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LICENÇA DE USO E LOCAÇÃO DE SOFTWARE.
A FUNGIBILIDADE DO PROGRAMA DE COMPUTADOR.
TARCISIO QUEIROZ CERQUEIRA
ADVOGADO
OAB/RJ 43.692 e OAB/SC 22.210ª www.tarcisio.adv.br
Ou, porque os proprietários ou titulares de direitos sobre software não podem firmar contratos de locação.
Os contratos de licença de uso de software são, algumas vezes, indevidamente denominados de contratos de locação de software, dada a aparente semelhança que o licenciamento e a locação possuem um com o outro - apenas aparente, porque duas leis: a lei dos direitos autorais e a própria lei do software estabelecem, expressamente, que o programa de computador deve ser comercializado na forma de contratos de licença ou de cessão.
Locação e licença de uso de programas de computador são institutos conceitual e jurídicamente diferentes e os produtores e distribuidores de programas não estão autorizados a utilizar-se da locação de programas, mas, sim, como determinam as leis 9. e 9.610 , ambas de 19/02/98 e como orienta o Código Civil Brasileiro, devem licenciá-los para uso, de forma temporária ou definitiva, como queiram, com pagamentos mensais, anuais, de uma só vez, etc..
A cessão ou licença de direito de uso de software não deve se confundir com a locação de bens móveis, em primeiro lugar porque a locação de bens móveis, em geral, é regida pelo Código Civil, Art. 1.188. Para os direitos de autor e relativamente aos programas de computador as Leis 9.609/98 e 9.610/98 (ainda coadjuvadas pelas anteriores Leis 5.988/ e 7.646/87 ) estabelecem as licenças ou cessões de uso.
Diz o Art. 1.188, do Código Civil:
- “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado, ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”.
O uso - e o usufruto - por seu lado, são regidos pelos artigos 713 a 745 do Código Civil
Como define a própria lei civil, o aluguel trata do uso e gozo de coisa não fungível, ou infungível. Programa de computador, ou software, considerando-se como tal a expressão do
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programa identificada na cópia utilizada^1 , por definição, além de ser do âmbito da propriedade intelectual, regido pelas leis dos Direitos Autorais, é coisa móvel e fungível, em acordo com o que definem o Código Civil, Art. 50 e a Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, Art. 1º, parágrafo único.
A licença ou cessão de uso, por seu turno, como praticada na área de software é ato ‘inter vivos’, oneroso ou gratuito, pelo qual uma pessoa, o licenciante ou cedente, transfere a outrem, o licenciado ou cessionário, o crédito ou direito de uso de que é titular acerca de um bem fungível, de caráter intelectual ou imaterial. Recebe, como pagamento pelos direitos de autor, uma remuneração denominada “royalties”.
Diz o Art. 50, do Código Civil Brasileiro:
- “São fungíveis os móveis que podem, e não fungíveis os que não podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade”.
Diz o Art. 1º, Parágrafo único, da Lei 9.609/98 de 19 de fevereiro de 1998 :
- “Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento de informações, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou similar, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados”.
Um programa de computador é um “conjunto de instruções”, que faz uma máquina trabalhar. Isto, ou, melhor definindo, a expressão disto, é o que é protegido pelas Leis 9.609/98 e 9.610/98. Este conjunto de instruções é o bem imaterial. O desenvolvimento da tecnologia inventou equipamentos e técnicas para guardar essas instruções, ou esse “conjunto de instruções”. As informações ficam gravadas em meios físicos, que podem servir apenas para sua fixação ou para fixação e transporte, de onde são lidas e inseridas para dentro da máquina.
A fungibilidade do programa de computador, ou sua propriedade de ser substituído sem perda de qualidade ou quantidade, reside no fato de que desde que ele solucione o problema humano - do humano que o adquiriu para usar – ficam totalmente satisfeitos os direitos do adquirente. Pode-se afirmar que o usuário paga para que lhe seja fornecido um programa - qualquer cópia, não uma cópia específica - que execute determinadas funções e obtenha determinados resultados, solucionando determinados problemas. Veja-se que quando, por exemplo, se quebra ou se deteriora, de alguma forma, o meio físico que contém determinado software, não importa, para o usuário, que lhe seja enviado outra cópia do software, desde que a cópia enviada substitua eficazmente a anterior. O usuário não é, necessariamente, obrigado a devolver ao dono o bem cedido para uso; há contratos que
(^1) Considere-se que os Direitos Autorais protegem a expressão da idéia, não a idéia, em si. Por isso quando nos
referimos ao software, neste caso, referimo-nos àquela cópia, geralmente em código objeto, na forma executável, gravada em meio físico, que está sendo ou pode ser utilizada.
