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A EFETIVIDADE DA MULTA NA EXECUÇÃO DA SENTENÇA QUE CONDENA A
PAGAR DINHEIRO
LUIZ GUILHERME MARINONI
PROFESSOR TITULAR DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL DA UFPR. ADVOGADO EM CURITIBA E EM BRASÍLIA
Sumário : 1 A importância da multa para dissuadir o demandado ao inadimplemento; 2 A multa e a efetividade da tutela antecipatória; 3 A multa e a efetividade do ressarcimento na forma específica; 4 O devedor que se diz inadimplente e os evidentes sinais de sua riqueza; 5 Os arts. 600 e 601 do CPC. A multa para compelir o devedor a indicar bens à penhora; 6 A multa para convencer ao cumprimento da sentença que condena ao pagamento de soma em dinheiro. O novo art. 475-J do CPC; 7 Os poderes de execução do juiz e o resguardo da intimidade do devedor; 8 A possibilidade de o juiz requisitar informações ao Banco Central por meio da Internet; 9 A impossibilidade de abandono da execução por expropriação
1 A importância da multa para dissuadir o demandado ao inadimplemento
A imposição de multa para dar efetividade à cobrança de quantia em dinheiro objetiva dissuadir o inadimplemento da sentença que determina o pagamento de soma, tornando desnecessária a "execução por expropriação". Não há razão para que a tutela do crédito pecuniário deva ser prestada unicamente por meio da execução por expropriação, uma vez que o custo e a lentidão dessa forma de execução, como é sabido por todos, desestimulam o acesso à justiça e trazem intolerável acúmulo de trabalho aos juízos. Tal forma de dar efetividade à cobrança de quantia em dinheiro é aceita pela melhor doutrina francesa, como fica claro em trabalho de Roger Perrot, intitulado La coerzione per dissuasione nel diritto francese, publicado na Rivista di diritto processuale no ano de 1996. Aliás, decisão da Corte de Cassação Francesa, datada de maio de 1990 ( Bull. civ. C. Cass. 1990, V, n. 224, 146 ), firmou o princípio de que a astreinte pode ser pronunciada de forma acessória à “condenação” de pagamento de soma em dinheiro, visando estimular o seu adimplemento.^1 Na jurisprudência francesa, como se vê, as astreintes não são limitadas às obrigações de fazer.
(^1) Sobre esta decisão, assim se manifestou Roger Perrot: “Ora, ecco che una recente decisione della Corte di
Cassazione del 29 maggio 1990 ha esteso l’applicazione dell’ astreinte alle obbligazioni aventi ad oggeto una somma di denaro. Nella specie, un datore di lavoro era stato condannato a pagare ad uma ex -dipendente
Michele Taruffo, na Itália, em artigo veiculado na Rivista Critica del Diritto Privato , propôs o uso da multa para dar efetividade às sentenças que “condenam” ao pagamento de soma, argumentando que esse modo de proceder não só elimina o custo e a demora inerentes à execução
por expropriação, como também é capaz de reduzir a carga de trabalho dos juízes e conferir maior racionalidade e tempestividade à tutela dos direitos.^2 Taruffo, após lembrar “ che la migliore esecuzione forzata è quella che non è necessaria ”, adverte para a necessidade de o sistema processual prever a multa ao lado da execução por expropriação, para que então possa atuar sobre a vontade do devedor, e assim obter o adimplemento “espontâneo”.^3 Na Inglaterra, existe legislação que estabelece deveres muito bem delineados ao executado, que fica obrigado , ao não observar a determinação de pagamento, a informar à Corte os seus bens e rendimentos. Além disso, confere-se amplo poder a Corte para a investigação do patrimônio do devedor, o qual, assim, realmente tem consciência da sua responsabilidade de declará-lo de forma correta. No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça tem manifestado o seu inconformismo com a inefetividade da execução por expropriação, clamando por legislação processual que dê maior poder ao magistrado, capaz de efetiva e tempestivamente propiciar a cobrança de soma em dinheiro. No caso em que se confrontam, em virtude de conhecido acidente aéreo, determinada empresa e os familiares das vítimas falecidas, o ilustre Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em voto que não
dell’impresa un’indennità di licenziamento e a risarcire i danni per il licenziamento illegittimo; il giudice, per dare più efficacia alla propria decisione, aveva aggiunto alla condana un’astreinte di 50 franchi francesi per ogni giorno di ritardo. Poteva farlo? La Corte di Cassazione non ha esitato ad ammetterlo, abbandonando la propria precedente giurisprudenza e ponendo il principio per cui un’ astreinte può essere pronunciata in via accessoria ad un condanna a pagare una somma di denaro. Non si può che approvare quest’estensione, che ha il merito di spingere il debitore a pagare rapidamente il proprio debito, senza aspettare che si proceda contro di lui con un pignoramento ” (La coerzione per dissuasione nel diritto francese , Rivista di diritto processuale, 1.996, p. 665). (^2) Como diz Taruffo, “la possibilità di conseguire l’adempimento, evitando al contempo le complicazioni, i
costi e i rischi di inefficacia insiti nella esecuzione per espropriazione, è anzi la ragione di fondo che dovrebbe indurre a percorrere decisamente la strada dell’introduzione di adeguate misure coercitive, anche a garanzia dell’effettività delle condanne a contenuto pecuniario ” (Michele Taruffo, Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione, Rivista Critica del Diritto Privato, 1986, p. 668). Ver, também, Luigi Paolo Comoglio, Principi costituzionali e processo di esecuzione, Rivista di Diritto Processuale , 1994, p. 450 e ss. (^3) Michele Taruffo, Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione, Rivista Critica del Diritto Privato , 1986,
pp. 665/667.
constatou-se que as ações fundadas em título executivo extrajudic ial pertenciam maciçamente às pessoas jurídicas, mas que essa situação era invertida diante das ações condenatórias.^6 Isso é facilmente explicável, pois os título executivos extrajudiciais nada mais são que
criação técnica que teve o intuito de beneficiar determinadas posições sociais, livrando-as da demora do processo de conhecimento e permitindo o seu acesso direto à execução. A ação de conhecimento para a obtenção de dinheiro restou, nessa perspectiva, marginalizada. A grande maioria dos que a ela acodem desejam ressarcimento. Sabe-se, em razão de um fenômeno econômico “natural”, que o risco de dano é conseqüência da atividade produtiva. Isso significa que, em regra, a vítima do ato ilícito é credora do empresário. Por outro lado, os contratos, quando inadimplidos, muitas vezes obrigam o consumidor a deixar de lado o direito à tutela específica do bem prometido e a contentar-se com o seu equivalente em dinheiro. Portanto, não é difícil imaginar a quem interessa o retardamento do cumprimento da sentença que impõe o pagamento de soma em dinheiro. Todos sabem que, na lógica do sistema processual vigente, não há vantagem no pagamento imediato da condenação. Se o condenado tem ciência de que a satisfação do crédito declarado na sentença demora para ser efetivada, prefere esperar que o lesado suporte o tempo e o custo da execução por expropriação. Ora, como é pouco mais que óbvio , o simples fato de o infrator poder trabalhar com o dinheiro durante o tempo de demora – que não é pequeno – da execução por expropriaç ão somente pode lhe trazer benefício, com igual prejuízo ao lesado. Se a multa já vem sendo utilizada, com enorme sucesso, para dar efetividade diante das obrigações de fazer (fungível ou não fungível), de não fazer e de entregar coisa, não há qualquer razão para a sua não utilização em caso de soma em dinheiro. 7 Como explica Taruffo^8 , é incorreto pensar que a multa somente possa ser aplicada quando impossível o uso de alguma forma de execução por sub-rogação. Se é possível usar a multa no caso de obrigação de fazer fungível, ou
(^6) Ver Boaventura de Souza Santos, Introdução à sociologia da administração da justiça, Revista de Processo ,
v. 37, 126 e ss. (^7) Ao contrário, quando se tem noção do conteúdo do direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional,
aceita-se a aplicação da multa, mesmo no sistema atual, para compelir ao pagamento de soma em dinheiro. Neste sentido, ver Luiz Guilherme Marinoni, A execução da tutela antecipatória de pagamento de soma sob pena de multa, Revista de Direito Processual Civil , v. 4, 1.997, p. 161 e ss. Na jurisprudência, ver TJRS, 6a. CC, Rel. Des. Osvaldo Stefanelo, Ação Rescisória 599263183, julgado em 26.04.2000, em especial o voto do Des. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. (^8) Michele Taruffo, Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione, Rivista Critica del Diritto Privato , 1986, p.
mesmo de entregar coisa, não há motivo algum que possa ser invocado para impedir a sua utilização em face de obrigação de pagar. Lembre-se, com efeito, que o argumento que sempre foi utilizado para não admitir a multa diante de obrigação de pagar foi o de que, nesse caso, seria possível o uso
da execução por sub-rogação. Na verdade, quando a execução vivia em contexto sociológico completamente diverso^9 , somente era admitida a utilização da multa em face das obrigações de fazer infungíveis, uma vez que, nessa época, admitia-se que todas as outras obrigações poderiam ser efetivamente tratadas através da execução direta. Atualmente, a multa não deve ser pensada como algo que deve incidir no local em que a execução direta não pode atuar, mas sim como instrumento que tem vinculação única com a efetividade da tutela pecuniária. Eduardo Talamini sustenta que não é “apropriada a extensão da multa para o campo da tutela atinente a pretensões pecuniárias”^10. Segundo ele, “recorrer-se-ia à multa porque a execução monetária tradicional é inefetiva, mas o crédito advindo da multa seria exequível através daquele mesmo modelo inefetivo ”^11. Acontece que o objetivo da multa, em relação à sentença que impõe o pagamento de soma, é de convencer o devedor a pagar. É claro que a multa pode não lograr esse intento, como pode acontecer em relação às obrigações de fazer, de não -fazer e de entrega de coisa , quando, então, o valor da multa deverá ser cobrado através da execução por expropriação. Porém, ninguém jama is ousou pensar que a multa não tem efetividade diante das obrigações de
(^9) Marcelo Guerra, em trabalho que relaciona os direitos fundamentais à efetividade da tutela do credor, faz
relevante ponderação: “de outra parte, não se justifica, atualmente, valorar de modo negativo e a priori as medidas coercitivas, reduzindo-as a uma posição inteiramente secundária com relação às medidas sub- rogatórias. Em outras palavras, não se pode sustentar a existência de uma ordem preestabelecida de preferência em favor de medidas sub-rogatórias, de modo a relegar o uso de medidas coercitivas a situações de total inadequação das primeiras. Sendo assim, não se pode excluir a possibilidade de se empregar medidas coercitivas na satisfação de créditos pecuniários pela simples razão de que, sendo fungíveis as respectivas obrigações, é cabível o uso de medidas sub-rogatórias e essas são sempre preferíveis às primeiras. Somente circunstâncias do caso concreto podem decidir, de modo definitivo, sobre a maior adequação de uma ou outra das modalidades de medidas executivas” ( Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil , São Paulo, RT, 2003, p. 152). Nesse mesmo sentido, ver o excelente trabalho de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, publicado no v. 26 da Revista de Direito Processual Civil. (^10) Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer , São Paulo, RT, 2001, p. 470. (^11) Eduardo Talamini, Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer , cit., p. 470.
natureza vária os bens envolvidos nos litígios. O novo processo não pode mais ser visto como técnica neutra, mas como instituto que sabe que, da mesma forma que todos não são iguais, as situações que constituem os litígios não têm igual valor jurídico.^12 Com efeito, a efetividade não é
valor em si. Ao contrário, a sua significação somente pode ser descoberta quando verificado o valor a que protege. Em outros termos: a efetividade somente possui relevância quando objetiva dar concretude aos valores protegidos pela Constituição Federal.
2 A multa e a efetividade da tutela antecipatória
A tutela antecipatória objetiva antecipar o bem da vida perseguido pelo autor. Há casos em que o autor não pode esperar o tempo de demora do processo, quando então a antecipação se funda em receio de dano grave. Como é evidente, se o autor necessita imediatamente da soma perseguida, não há como obrigá-lo a esperar o tempo do processo. Por essa razão está expressamente prevista a possibilidade de concessão de liminar na ação de alimentos 13 , e por esse motivo pode ser requerida tutela antecipatória, com base no art. 273 do CPC, no procedimento comum. Se o requerimento de tutela antecipatória, no procedimento comum, é garantida pelo CPC, é irracional supor que ela não pode ser efetivada ou executada, ou, para melhor explicar, tornada útil na realidade da vida. É absurdo pensar que o juiz pode conceder tutela antecipatória, mas não pode efetivá-la. No caso em que, por exemplo, a autora e seu filho pedem indenização em razão da morte de seu marido e pai em acidente de trânsito - e o falecido marido sustentava o lar e a educação do filho -, é pouco mais que evidente que não será possível suportar o tempo de demora do processo de conhecimento. Nessa hipótese, certamente haverá a necessidade de obtenção imediata de soma em dinheiro, para o sustento do lar e para o custeio da educação do autor. Existiria, aí, necessidade de soma em dinheiro com conteúdo alimentar, e por isso os alimentos são chamados de indenizativos. Mas, se essa necessidade de soma em dinheiro é tão evidente que é designada de alimentos indenizativos, e o art. 273 do CPC, ou a técnica antecipatória, expressamente a ampara, o único problema que poderia surgir diz respeito à forma de sua execução. “Problema”, na verdade, para
(^12) Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela , 7a. São Paulo, Malheiros, 2002. p. 25. (^13) Ver Flávio Luis de Oliveira, A antecipação da tutela dos alimentos provisórios e provisionais cumulados à
ação de investigação de paternidade , São Paulo, Malheiros, 1999.
quem pensa que pode reduzir o processo a uma dimensão puramente técnica e socialmente neutra. O fato de não existir previsão específica para a execução de tutela antecipatória de soma em dinheiro, não pode significar que o legislador processual está dizendo aos operadores do direito de
que a sua execução deve se submeter à via expropriatória, própria à sentença condenatória. Essa interpretação retiraria qualquer utilidade à tutela antecipatória, e constituiria grave afronta à idéia de que as normas processuais devem ser interpretadas à luz do direito material e dos direitos fundamentais, especialmente importando, no caso, o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional. A autora, no exemplo apresentado, e a vítima de ato ilícito que necessita urgentemente de soma em dinheiro, não têm apenas direito aos alimentos indenizativos, mas têm direito fundamental à efetividade da tutela alimentar. Em outros termos, possuir direito aos alimentos não é somente possuir direito à decisão concessiva de alimentos, mas é também ter direito ao meio executivo capaz de tornar útil essa decisão. A importância de pensar em direito fundamental à tutela jurisdicional, ao se abordar a necessidade de meio executivo adequado, reside em que a interpretação da lei deve sempre privilegiar o direito fundamental. Se o intérprete é obrigado a extrair da norma processual a sua máxima efetividade - desde que, obviamente, não sejam postos em risco outros direitos dignos de proteção -, é seu dever buscar o meio executivo capaz de dar efetividade aos alimentos indenizativos. No CPC, especific amente entre os arts. 732 e 735, é prevista a chamada “execução de prestação alimentícia”. Sustenta-se que esse procedimento não é aplicável aos alimentos indenizativos, mas apenas aos alimentos de direito de família. Assim não seria possível, para se dar efetividade aos indenizativos, o uso da prisão^14 (art. 733, §1o, CPC) ou o desconto em folha^15 (art. 734, CPC). Essa última posição entende que a diversidade da fonte dos alimentos pode justificar a diferenciação dos meios de execução. Mas a conclusão é extraída de premissa falsa, pois a fonte dos alimentos não importa quando aponta para o mesmo grau de necessidade. Ora, como é
(^14) “A prisão civil por dívida como meio coercitivo para o adimplemento de obrigação alimentar é cabível
apenas no caso dos alimentos previstos nos arts. 231, II e 396 e ss. do CC, que constituem relação de direito de família. Inadmissível, assim, sua cominação determinada por falta de pagamento de prestação alimentícia decorrente de ação de responsabilidade ex delicto ” (RT 646/124). (^15) JTACivSP 141/38.
Quando a soma em dinheiro buscada não puder ser qualificada como alimentar, e assim não couber usar a prisão como meio de coerção indireta, nada pode impedir o desconto em folha ou o desconto de rendas periódicas, pois essas medidas executivas devem ser compreendidas como
técnicas dispostas para permitir a imediata satisfação do direito de receber dinheiro, e não como meios executivos que devem servir somente aos alimentos. Entretanto, a multa também pode ser usada à distância da obrigação alimentar. Se a tutela antecipatória de pagamento de soma pode ser concedida, diante da possibilidade de dano grave ser ocasionado ao autor, não há como lhe negar efetividade, obrigando-a a se submeter à execução por expropriação.^18 Esse último modelo executivo não serve para dar efetividade à tutela urgente. Aliás, é completamente inadequado à necessidade de obtenção de soma em dinheiro de modo urgente. A Constituição Federal, ao garantir o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, também garante o direito às modalidades executivas adequadas a cada situação conflitiva concreta. Assim, se a execução da tutela antecipatória baseada em fundado receio de dano através da via expropriatória é inefetiva, não há como não admitir a sua execução mediante a imposição de multa, inclusive para que a própria Constituição seja observada^19_. A efetividade da tutela antecipatória pressupõe que ao juiz tenha sido outorgada uma ampla latitude de poderes destinados à determinação das modalidades executivas adequadas. Não é preciso que o legislador tenha deferido ao juiz, expressamente, a possibilidade de usar a multa para efetivar a tutela antecipatória. A possibilidade do seu uso decorre do fato de que a outorga de poder (poder de conceder tutela antecipatória) implica na outorga de meios para que esse poder possa ser concretizado_. Não há procedência em pensar que a multa só pode ser utilizada se prevista, uma vez que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (no caso à tutela antecipatória) não pode ser desconsiderado quando, diante de determinado caso concreto, a efetivação da tutela jurisdicional depender de sua utilização.
(^18) Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela , 7a. ed., cit., p. 245-249. (^19) Como observa Marcelo Guerra, uma vez identificado o direito fundamental à tutela executiva, se pode
aquilatar, “mais adequadamente, aquelas situações denominadas de insuficiência de meios executivos previstos na lei. Realmente, sempre que o meio executivo previsto na lei não for capaz de proporcionar uma pronta e integral satisfação do credor, tem-se uma denegação de tutela executiva , o que consiste em autêntica violação do direito fundamental à tutela executiva ” (Marcelo Lima Guerra, Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil , cit., p. 104).
Descabe o argumento no sentido de que a decisão concessiva de tutela antecipatória não pode ser implementada por meio de técnica executiva mais incisiva que aquela que serve à sentença. O que justifica a tutela antecipatória é algo absolutamente diverso daquilo que está à
base da sentença condenatória. A tutela antecipatória concedida a partir de situação de urgência não ‘combina’ com a execução por expropriação pelo simples motivo de que deve realizar prontamente – ou sem delongas – o direito. Assim, ao contrário do que se poderia supor, a decisão concessiva de tutela antecipatória pode ser efetivada por meio executivo não só distinto, mas também mais incisivo, que aquele que serve à sentença.^20
3 A multa e a efetividade do ressarcimento na forma específica
Quem sofre dano tem direito ao ressarcimento. Até aí tudo é óbvio. Acontece que o dano abre ensejo para o ressarcimento na forma específica ou pelo equivalente em dinheiro. Quando o ressarcimento na forma específica não é possível, deve ser ele postulado pelo equivalente. Porém, quando qualquer das formas de ressarcimento pode ser pedida, o lesado pode escolher entre o ressarcimento na forma específica e o ressarcimento pelo equivalente. Se o lesado tem direito de optar entre o ressarcimento na forma específica e o ressarcimento pelo equivalente, o réu não pode contestar dizendo que deveria ter sido preferido o ressarcimento pelo equivalente, a menos que possa invocar “excessiva onerosidade”, ou que o ressarcimento na forma específica, em uma perspectiva patrimonial e de eficiência econômica, justifica o pagamento de dinheiro. A idéia de ressarcimento pelo equivalente deita raízes na falsa suposição de que o dinheiro tudo pode apagar. Por uma questão de lógica e de racionalidade, o dano deve ser reparado na forma específica. É por esse motivo que já o CC de 1916 estabelecia a prioridade do ressarcimento na forma específica sobre o ressarcimento pelo equivalente, e Pontes de Miranda, ao tratar do tema, era enfático : “ o pedido pode dirigir-se à restauração em natura , e somente quando haja dificuldade extrema ou impossibilidade de se restaurar em natura é que, em lugar disso, se há de exigir a indenização em dinheiro ”.^21 Se isso é absolutamente evidente, alguém pode não se conformar com o fato de que, na prática forense, não são apresentados pedidos de ressarcimento na forma específica. Não é difícil
(^20) Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela , 7a. ed., cit., p. 247. (^21) Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado , Rio de Janeiro, Borsoi, v. 26, p. 28.
pagar. Sendo assim, e se as normas dos arts. 461 e 461-A do CPC apenas instituem técnicas processuais para a imposição do fazer e da entrega de coisa, mas podem viabilizar diferentes tutelas, é óbvio que a tutela ressarcitória na forma específica pode ser prestada por meio dessas
normas. O art. 461 permite que o juiz ordene, sob pena de multa, um fazer fungível. De modo que, se o réu tem capacidade técnica para prestar o fazer, não há razão para não utilizar a multa como forma de dar efetividade ao ressarcimento. Problema maior surge quando o demandado não possui capacidade técnica para prestar o fazer e, assim, esse tiver que ser prestado por terceiro. Porém, mesmo nesse caso o réu continuará obrigado a reparar o dano. O fato de o réu não ter capacidade técnica obviamente não extingue sua obrigação de reparar o dano. Portanto, não há racionalidade em isentar o réu do dever de arcar com as despesas para o ressarcimento na forma específica, obrigando a vítima a adiantá-las. Ora, entendendo-se que o titular do direito ao ressarcimento somente pode executar por meio de expropriação o inadimplente da obrigação de custear o valor da reparação, restam estabelecidas as conseqüências de que a vítima deve pagar para obter a reparação e que o condenado pode deixar de adimplir as despesas necessárias para tanto. Tais conseqüências implicam na conclusão de que a ação de ressarcimento na forma específica, nesse caso, não teria muita utilidade. Na verdade, toda essa distorção decorre da suposição de que o obrigado a reparar na forma específica passa a ter obrigação de pagar simplesmente por não ter capacidade técnica para fazer. Trata -se, entretanto, de grande equívoco. Se é pedido ressarcimento na forma específica, é absurdo pretender transformar esse direito em dinheiro. Ou melhor: o direito ao ressarcimento na forma específica não é extinto pelo motivo do infrator não ter condições técnicas de prestá -lo. Perceba -se que o dever de ressarcir não pode ser equiparado, no que aqui importa, à obrigação contratual de fazer. Se é certo que, quando a prestação contratual não pode mais ser cumprida pelo devedor, ela deve ser convertida em dinheiro, é evidente que essa lógica é estranha ao dever de reparar o dano, até porque não cabe perguntar se o autor do dano tem capacidade técnica para repará-lo – e, nesse sentido, se ele pode se obrigar a fazer para mais tarde poder ser compelido a ressarcir na forma específica. Ou seja, se a obrigação de fazer se extingue diante da impossibilidade do cumprimento do contrato na forma específica, o dever de ressarcir não se desfaz apenas porque o infrator não possui capacidade técnica para reparar. Se o direito ao ressarcimento na forma específica não é extinto em razão de o fato ter que ser prestado por terceiro – e isso seria ilógico e irracional - , o demandado continua obrigado a prestar ou a providenciar a reparação na forma específica. Note-se, aliás, que o entendimento de que o infrator deve apenas pagar, e não providenciar o ressarcimento na forma específica,
ofenderia a idéia de que o ressarcimento na forma específica é a forma idealizada pelo direito material. Pois bem, do fato de que o infrator não tem seu dever de ressarcir extinto pelo motivo de o
fazer ter que ser prestado por terceiro, decorre a conseqüência natural de que o processo deve ser hábil para compelir o autor do ilícito a custear a reparação do dano. E aí importa, mais que nunca, o uso da multa como meio de compelir o demandado a cumprir a sentença. Nessa linha, a multa deve ser utilizada para obrigar o infrator a pagar as custas da reparação. Nada mais justo e de acordo com a idéia de que o juiz não pode assistir à transformação dos direitos em pecúnia. Imagine-se, por exemplo, dano ambiental de grande proporção , quando o legitimado à ação coletiva tem o direito de pedir ressarcimento na forma específica. Suponha-se, ainda, que, proferida sentença determinando o ressarcimento na forma específica , deva ser prestado fazer de alto custo por terceiro especializado. Teria lógica admitir que o agressor do meio ambiente pode, após determinação judicial, cruzar os braços, obrigando o autor da ação a custear a reparação? Note-se que, nessas situações, é absurdo imaginar que o autor possa ter condições de arcar com as despesas necessárias para a reparação. Isso significa que a ausência de meio executivo capaz de obrigar o agressor a custear o fazer pode implicar na impossibilidade de se dar efetividade ao próprio direito ambiental. É por isso que não temos dúvida em admitir que, nesses casos, o autor pode pedir ressarcimento na forma específica com base no art. 84 do CDC, requerendo fazer sob pena de multa. Deixe-se claro: a obrigação de indenizar não pode ser confundida com a de custear o ressarcimento na forma específica. A indenização constitui resposta a uma opção de forma de ressarcimento (o ressarcimento pelo equivalente ), enquanto que o pagamento das despesas relativas ao fazer é somente meio para a obtenção do ressarcimento na forma específica. A diferença entre resposta e meio permite concluir que a obrigação de indenizar responde ao direito ao ressarcimento pelo equivalente e que a obrigação de custear é simples meio para se responder ao direito ao ressarcimento na forma específica. O reflexo dessa distinção está em que a obrigação de custear a reparação é mera obrigação acessória, ou melhor, obrigação instrumental à obrigação de ressarcir na forma específica. Por ser obrigação instrumenta l, o tempo da sua implementação deve ser condizente com a necessidade da realização da obrigação principal. Ora, a multa é o único meio executivo capaz de compelir o infrator a custear tempestivamente o fazer.
Se a doutrina e os juízes continuarem a fechar os olhos para essas situações, estarão colaborando não só para o descrédito no direito, como também para a desesperança em relação ao próprio Poder Judiciário.
É certo que é difícil descobrir que o devedor instituiu pessoa como titular de patrimônio que é seu. Porém, a dificuldade dessa prova não pode importar na inércia do judiciário ou na impossibilidade do credor investigar a real situação financeira do devedor. Isso seria tudo o que desejariam os que pretendem a fraude. Se o devedor reside em casa sofisticada, dirige automóveis de luxo, ou mesmo se porta como proprietário da empresa de que afirma ser mero empregado, o credor deverá ter solicitado ao juiz requisição ao Banco Central a respeito de suas eventuais contas correntes ou aplicações em dinheiro. Porém, se ainda assim nada for encontrado, poderá ser requerido que o devedor justifique tais sinais de riqueza, sob pena de multa. Mantendo-se o devedor inerte, o direito de justificativa restará precluso, e assim caberá a ordem de pagamento sob pena de multa. Não ocorrendo o pagamento, a penhora poderá alcançar qualquer valor em dinheiro ou bem em nome do devedor, pouco importando se poderiam ser ditos impenhoráveis – antes de ter sido conferida a ele a possibilidade de justificar os sinais de sua aparente riqueza. A multa, no caso, deverá ser fixada em valor expressivo , para que possa realmente intimidar o devedor. Não importa que a legislação processual não preveja a possibilidade do uso dessa multa, porém apenas autorize a do art. 601 do CPC. Essa multa está implícita no direito à efetividade da tutela jurisdicional e nos poderes de execução do juiz. Ora, se a multa e perda do direito à impenhorabilidade são as únicas saídas para obrigar o devedor a justificar o seu patrimônio ou a pagar, é evidente que o seu fundamento está na própria Constituição Federal, pouco importando se o legislador deixou de atuar. Como é evidente, não é porque o legislador se calou a respeito de técnica fundamental para a efetividade do exercício da jurisdição, que o juiz deverá assistir a deslegitimação do Poder ao qual pertence e possui o dever de fazer efetivo.
5 Os arts. 600 e 601 do CPC. A multa para compelir o devedor a indicar bens à penhora
Segundo o art. 600 do CPC, “considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que”: “IV – não indica ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução”. Esse artigo prevê, claramente, o dever do devedor indicar o local em que se encontram seus bens. A intenção dessa norma, como é óbvio, é permitir a penhora de bens suficientes para o credor poder satisfazer o seu crédito. Assim, o dever de indicar o local em que se encontram os bens sujeitos à penhora traz
implícito não só o dever de observância da ordem do art. 655 do CPC - que faz referência, em primeiro lugar, ao dinheiro -, como também o dever de atribuir valor a esses bens (art. 655, V, CPC).
Não há racionalidade em estabelecer ordem para a nomeação de bens, e concluir que o devedor pode indic ar qualquer bem à penhora. Por esse motivo, caso o devedor não proceda conforme o acima exposto, estabelece o art. 601 do CPC que o juiz tem o dever de multá -lo “em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material”. Como se vê, o CPC, na forma em que é redigido atualmente, prevê expressamente o dever de o juiz multar o devedor que não indica, na ordem legal do art. 655 do CPC, bens à penhora suficientes para a satisfação do crédito. A multa civil tem dupla feição , pois pode ser vista como sanção e como mecanismo coercitivo. Ou seja, se é certo que a multa pode ser utilizada como sanção, é também verdade que o devedor, ao saber de antemão que poderá ser sanc ionado caso não se comporte de maneira adequada, será constrangido a atuar da forma desejada pelo sistema. A possibilidade de sanção constitui sempre uma ameaça, Ou ainda melhor: a previsão de multa pode se concretizar em sanção, mas é sempre meio de intimidação. Se é assim, não há como não concluir que o juiz deve advertir o devedor, já por meio do mandado de intimação (art. 475-J), que, em caso de não pagamento, devem ser nomeados bens suficientes para satisfazer o crédito, observada a ordem do art. 655 do CPC, sob pena de multa a ser fixada em até vinte por cento do valor do débito atualizado, conforme o art. 601.
6 A multa para convencer ao cumprimento da sentença que condena ao pagamento de soma em dinheiro. O novo art. 475-J do CPC
O novo art. 475-J - acolhendo sugestão que fizemos quando se debatia , no seio do Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil, o Anteprojeto de Lei que deu origem à Lei 11.232/05 -
afirma que, “caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em
liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido
de multa de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614,
inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação”.
expropriação – evidentemente que quando isso for possível. Preservar o sistema único da execução por expropriação, transformando a ação de execução em fase executiva, significa quase nada diante daquilo que pode ser obtido com o uso da multa.
7 Os poderes de execução do juiz e o resguardo da intimidade do devedor
Não é incomum se pensar que o credor, ou mesmo o juiz de ofício, não podem solicitar informações à Receita Federal, ao Banco Central ou aos bancos e empresas privadas, em razão da necessidade de resguardo ao direito de intimidade do devedor. Na realidade, os bancos, para manterem os depósitos de seus clientes – e não por estarem preocupados com o resguardo de qualquer direito de intimidade -, negam-se a fornecer informações a respeito de dados bancários sob o argumento de que devem garantir o sigilo bancário.^22
(^22) Registre -se a seguinte passagem da brilhante dissertação de mestrado apresentada por Luis Sergio
Langowski na Universidade Federal do Paraná: “O que se questiona é até que ponto o sigilo dos dados e informações que as instituições bancárias possuem a respeito de sua clientela constitui mecanismo de defesa da vida privada e da intimidade, levando-se a considerá-lo, portanto, um direito fundamental constitucionalmente garantido, sem possibilidades de ser excepcionado por qualquer legislação infra- constitucional. Afirma-se que através da conta bancária e das operações realizadas com a intermediação financeira se é capaz de visualizar parcela importante da vida do indivíduo. Disto não se duvida. Mas também não se duvida que parcela importante da vida do indivíduo é pública, ou pelo menos acessível ao público, e isto, embora possa ser motivo de acentuada crítica, é resultado da vida em sociedade e, em especial, de sociedade com preponderante vida urbana, onde o encontro, cruzamento e intercâmbio de relações acabam em larga medida ‘publicizando’ a vida dos indivíduos. Grande parcela de nossos atos são inevitavelmente públicos no sentido de estarem ao alcance do conhecimento alheio. A defesa contra esse processo, se radicalizado, levaria o sujeito a uma vida de ermitão, isolado e igualmente desumanizado, na medida em que também é social a identidade dos seres humanos, que uma vez subtraídos do ambiente coletivo perdem sua natureza humana. Assim, sobre uma significativa parcela de sua vida o indivíduo não possui meios de controlar as informações a seu respeito, na medida em que elas circulam através dos intercâmbios que a vida social implica. Obviamente que restaria ainda um relevante âmbito de informações acerca de sua vida que poderia ser mantido fora do alcance das demais pessoas ou, pelo menos, de exercer sobre elas um controle de modo a restringir o alcance do conhecimento de terceiros. A doutrina jurídica que defende a tese de que o sigilo bancário é mecanismo de proteção da vida privada e da intimidade, entende que as informações detidas pelas instituições financeiras constituem-se exatamente de informações desta natureza. Com o devido respeito, ousa-se discordar. (...) Os fatos da vida de uma pessoa não possuem uma ‘natureza’ privada por si mesmo. É o comportamento do sujeito em relação a tais fatos que os torna públicos ou privados. Embora se
possa reconhecer que determinados fatos e situações possuam uma tendência, até mesmo cultural, de serem mantidos em reserva e, portanto, constituírem o âmbito da vida privada e da intimidade (ex. situações familiares, amorosas, etc), isto não significa que só por isto assim devam ser tratados. Existem indivíduos que não se importam em expor publicamente situações que outros, inevitavelmente, manteriam em reserva ou até mesmo em segredo. Portanto, pode-se afirmar que através do exame da movimentação bancária se é capaz de conhecer fatos da vida do sujeito, mas não necessariamente de sua vida privada e íntima, pois, somente teriam esta natureza aqueles fatos acerca dos quais houvesse a intenção de mantê-los afastado do conhecimento alheio ou, ainda, sobre os quais se pudesse exercer o controle sobre quem os conheceria. A indagação que se faz é se uma pessoa que fornece à instituição financeira uma série de dados e informações a respeito de sua vida pode alegar que tinha a intenção de mantê-los em sigilo ou reserva? Poder-se-ia dizer que sim, pois se o banco possui a obrigação de manter sigilo sobre tais informações, restariam elas reservadas. Aqui, inicialmente cabe fazer um reparo à expressão ‘sigilo’ bancário. A expressão vernacular ‘sigilo’ indica algo que tenha características de segredo, de algo que ninguém ou pouquíssimas pessoas conhecem, apenas aquelas do círculo de relação próximo do sujeito, detentoras da sua mais absoluta confiança. Ora, a instituição financeira não pode ser assim considerada. A instituição financeira é constituída por dezenas de milhares de pessoas, seus empregados, podendo todos terem acesso àquelas informações que seriam ‘privadas e íntimas’, sendo estranho enfim, rotular-se de sigilosa ou secreta uma informação que até dezenas de milhares de pessoas podem conhecê-la. (...) Outrossim, nas discussões a respeito de supostas ofensas ao direito fundamental à vida privada e à intimidade da clientela bancária, em razão de eventual acesso às informações a seu respeito detidas pelos bancos, um aspecto sempre fica esquecido. Trata-se da questão dos limites a que as instituições financeiras deveriam estar submetidas relativamente à quantidade de informações que exigem de seus clientes como condição para realizar os contratos bancários. Em regra, a espécie e o volume excessivo de informações solicitadas é que podem caracterizar uma abusiva intromissão na vida privada e íntima do indivíduo. No entanto, esta circunstância não é assim considerada pelos bancos, nem pela doutrina jurídica, em geral mais atenta aos eventuais abusos daqueles que podem acessar as informações já reveladas pelas pessoas à instituição financeira, do que pelos excessos praticados por tais instituições no seu relacionamento com clientela consumidora dos seus serviços. Já foi dito anteriormente que a revelação de tais dados pessoais ao banco não pode ser vista apenas sob uma perspectiva individual de espontânea manifestação de vontade do cliente. Em geral, o cliente, ao procurar os serviços bancários, está de alguma forma e em variados níveis coagido por circunstâncias pessoais, profissionais ou sociais que impedem uma manifestação livre de sua vontade. A utilização de serviços bancários é em muitas situações sociais uma imposição da qual a pessoa não pode se evadir. Assim, não possui ela escolha entre revelar ou não dados de sua vida privada à instituição financeira, informações que, reitere-se, em geral são excessivas para as efetivas necessidades do contrato realizado”. (Luis Sergio Langowski , Direito à intimidade e sigilo bancário (Dissertação de Mestrado apresentada na Universidade Federal do Paraná, 2001), p. 193 e ss.
