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Brasília a. 42 n. 165 jan./mar. 2005 123
Letícia Balsamão Amorim
1. Introdução – importância da
distinção entre regras e princípios para
a teoria dos direitos fundamentais
Muito se tem falado e escrito sobre a dis- tinção entre regras e princípios proposta por Robert Alexy. Mas na verdade, há várias referências a esse autor e sua teoria sem um estudo realmente aprofundado. O objetivo deste artigo é justamente fazer um estudo minucioso da teoria de Robert Alexy acerca da distinção entre regras e princípios e co- lher também algumas críticas que foram fei- tas ao seu trabalho. Talvez esta análise nos possibilite entender de vez a distinção pro- posta entre regras e princípios por Alexy e verificar se ela se faz adequada ao nosso sistema jurídico. A Teoria dos Diretos Fundamentais de Robert Alexy, publicado em 1985, foi o tra- balho apresentado para sua habilitação na
A distinção entre regras e princípios
segundo Robert Alexy
Esboço e críticas
Letícia Balsamão Amorim é Mestra em Direito Público – UERJ, professora universitária e advogada.
Sumário
- Introdução – Importância da distinção entre regras e princípios para a teoria dos di- reitos fundamentais. 2. As principais contribui- ções da teoria de Robert Alexy. 3. Critérios tra- dicionais para a distinção entre regras e princí- pios. 4. Distinção proposta por Alexy: os prin- cípios como comando de otimização. 4.1. Coli- sões de princípios e conflitos de regras. 5. O diferente caráter prima facie de regras e princí- pios. 6. Regras e princípios como razões. 7. Prin- cípios implícitos. 8. Três objeções ao conceito de princípio. 9. Algumas críticas e complemen- tações à teoria de Alexy. 10. Conclusão.
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Faculdade de Direito da Universidade Georg August em Gotinga. Diante do novo caráter assumido pelos Direitos Fundamentais, em virtude da posi- tivação nas constituições modernas como direitos de vigência imediata, Alexy se pre- ocupou em dar a devida interpretação a es- ses Direitos. A necessidade de métodos es- pecíficos para interpretação e aplicação dos direitos fundamentais se dava justamente pela vagueza das formulações dos catálo- gos desses direitos^1. E além do mais, as teo- rias clássicas e o método subsuntivo eram insuficientes para resolver os delicados pro- blemas ( hard cases) que envolviam esses di- reitos_._ Se a discussão acerca dos Direitos Fun- damentais não puder apoiar-se mais do que no texto constitucional e no terreno movedi- ço de sua gênese, haveria que contar com quase um interminável e ilimitado debate de opiniões. Para a teoria tradicional (posi- tivismo relativista, Kelsen, Hart), não haven- do uma resposta racional pronta e acabada, retirada do próprio sistema normativo, ca- beria ao arbítrio ou à discricionariedade do julgador resolver os casos difíceis. Assim, a distinção entre regras e princí- pios constitui a base da justificação jusfun- damental e é um ponto importante para a solução de problemas centrais da dogmáti- ca dos direitos fundamentais. Com essa distinção é possível fazer mais transparentes problemas como o efeito sobre terceiros e a divisão de competência entre o Tribunal Constitucional e o Parlamento. E ainda, é o ponto de partida para res- ponder a pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade dos direitos fundamentais. Na verdade, diante de um caso difícil, o juiz não estará desamparado normativa- mente para decidir. O juiz não poderá deci- dir arbitrariamente, pois deverá estar am- parado pelos princípios jurídicos (que são normas). Enfim, a teoria de Alexy contribui ao cum- primento da tarefa de dar respostas racio-
nalmente fundamentadas às questões vincu- ladas aos Direitos Fundamentais, com isso, busca a reabilitação da axiologia prática ao sistema jurídico, tornando a teoria dos prin- cípios uma axiologia isenta de suposições insustentáveis. Mas não é só isso. Na verdade, a teoria de Alexy acaba por influenciar toda a ciên- cia do direito, fazendo uma verdadeira “vi- ragem metodológica”^2 , modificando os con- ceitos até então postos como verdadeiros, como por exemplo: a teoria das normas jurí- dicas, do sistema jurídico, das fontes nor- mativas, dos métodos hermenêuticos, das antinomias entre normas, e sua conseqüen- te forma de resolução de conflitos, da rela- ção entre direito e moral, entre outras con- tribuições. Podemos concluir que Alexy é um dos mais importantes precursores da cha- mada escola pós-positivista.
2. As principais contribuições da teoria
de Robert Alexy
Alexy faz parte de um elenco de autores^3 que acabaram por criar teses que mudaram consideravelmente a visão da ciência do direito. A partir de inúmeras críticas ao po- sitivismo jurídico, elaborou-se um novo modo de pensar o direito; inauguram, por- tanto, uma nova “escola do direito”, a do pós-positivismo. Resumidamente, podemos apontar as principais contribuições dessa nova corrente, na qual a teoria de Alexy está incluída: I. Dá aos princípios valor normativo. Com isso derruba as teorias positivistas que relegavam os princípios a um plano secun- dário, subsidiário. “Tanto as regras como os princípios também são normas, porquan- to, ambos se formulam através de expres- sões deônticas fundamentais, como manda- mento, permissão e proibição”^4. II. Reabilitação da razão prática: bus- cam-se procedimentos (regras de argumen- tação)^5 que possam dar respostas racionais aos hard cases (colisão de princípios), repe- lindo, assim, as teorias decisionistas do di-
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nenhum daqueles critérios unilaterais, em razão da sua própria diversidade, serve para fundamentar uma tal distinção.
- Tese da distinção somente de grau : os se- guidores dessa tese sustentam que o grau de generalidade é o critério decisivo. Para Alexy, essa é uma tese frágil.
- Tese da distinção não só de grau mas tam- bém qualitativa : segundo Alexy, essa é a tese correta^11 , que deve substituir as demais te- ses. Para ele, esse é um critério que pode dis- tinguir com toda precisão regras e princí- pios.
4. Distinção proposta por Alexy: os
princípios como comando de otimização
Para Alexy, o ponto decisivo para a dis- tinção entre regras e princípios é que princí- pios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existen- tes. Por isso, os princípios são mandados de otimização^12 , que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das pos- sibilidades reais como também das jurídi- cas. O âmbito do juridicamente possível é de- terminado pelos princípios e regras opos- tas. Por outro lado, as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não^13. Se uma regra é válida, então há de fazer exatamente o que ela exige, sem mais nem menos. Por isso, as regras contêm determinações (defini- tivas) no âmbito do fático e juridicamente possível. Por essa distinção, alguns autores chegam à conclusão que, enquanto é possí- vel utilizar o método subsuntivo para a apli- cação de uma regra, esse método será ina- dequado para a aplicação de um princípio, daí a necessidade de outros métodos her- menêuticos para aplicação dos princípios^14. Isso significa que a diferença entre re- gras e princípios é qualitativa e não de grau. E, por fim, Alexy conclui que toda norma é ou bem uma regra ou um princípio. “Nota-se, pois,
que a distinção reside na própria estrutura dos comandos normativos e não somente na sua extensão ou generalidade das pro- posições de dever-ser” (BUSTAMANTE, 2002, p. 3).
4.1. Colisões de princípios e conflitos de regras A distinção entre regras e princípios se mostra de maneira mais clara nas colisões de princípios e nos conflitos de regras. É certo que pode ocorrer que duas normas (princípios ou regras), aplicadas indepen- dentemente, conduzam a resultados incom- patíveis, ou seja, pode haver dois juízos de dever-ser contraditórios. Mas a diferença está na forma como solucionar o conflito.
O conflito de regras Um conflito entre regras só pode ser so- lucionado introduzindo em uma de suas regras uma cláusula de exceção que elimina o conflito ou declarando inválida , pelo menos, uma das regras. Exemplos: 1. É proibido abandonar a sala antes que soem os sinos.
- Deve-se abandonar a sala em caso de alar- me de incêndio. Se, todavia, não houver so- ado o sinal de saída e se for dado o alarme de incêndio, essas regras conduzem a juí- zos concretos de dever-ser contraditórios entre si. E esse conflito é solucionado acres- centando uma cláusula de exceção na pri- meira regra para o caso de alarme de incên- dio. Se não for possível introduzir uma cláu- sula de exceção, pelo menos uma das regras tem que ser declarada inválida e, com isso, eliminada do ordenamento jurídico. O con- flito de regras se opera no nível da validade jurídica, que não comporta graus; uma nor- ma vale ou não vale juridicamente. Quando uma regra vale e é aplicável a um caso, sig- nifica que vale também sua conseqüência jurídica. Nesse caso, na escolha de qual regra deve ser eliminada, deve-se utilizar regras de so- lução de conflitos tais como lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali, mas também é possível proceder de
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acordo com a importância das regras em conflito. O que é necessário ressaltar é que a deci- são sobre o conflito de regras é uma decisão acerca da validez.
A colisão de princípios As colisões de princípios devem ser so- lucionadas de maneira totalmente distinta. Quando dois princípios estão em colisão, um dos dois princípios tem que ceder ante o outro. Mas isso não significa declarar invá- lido o princípio desprezado nem que no princípio desprezado haja que ser introdu- zida uma cláusula de exceção. O que vai determinar qual o princípio que deve ceder serão as circunstâncias. Isso quer dizer que, nos casos concretos, os princípios têm dife- rentes pesos e que prevalece o princípio com maior peso. Enquanto o conflito de regras se resolve na dimensão da validade, a colisão de prin- cípios – considerando que só podem colidir princípios válidos – tem lugar mais além da validade, resolve-se na dimensão do peso. Exemplos da solução de colisões de prin- cípios oferecem-nos as numerosas ponde- rações de bens realizadas pelo Tribunal Constitucional. Ex.: incapacidade processu- al^15 e caso Labach.
a) A lei da colisão Na ponderação entre dois princípios, de mesma categoria abstrata, deve-se observar qual dos princípios possui maior peso no caso concreto. Essa relação de tensão não pode ser solucionada no sentido de dar uma prioridade absoluta a um dos princípios garantidos pelo Estado. Assim, o “conflito” deve ser solucionado por meio de uma pon- deração dos interesses opostos, ou seja, uma ponderação de qual dos interesses, abstrata- mente do mesmo nível, possui maior peso dian- te as circunstâncias do caso concreto. Os dois princípios conduzem a uma con- tradição. Isso significa que cada um deles limita a possibilidade jurídica do cumpri- mento do outro. Essa situação não é soluci-
onada declarando que um de ambos princí- pios é inválido e deve ser eliminado do sis- tema jurídico. Tampouco se soluciona in- troduzindo uma cláusula de exceção em um dos princípios de forma tal que em todos ca- sos futuros esse princípio tenha que ser con- siderado como uma regra satisfeita ou não. A solução da colisão consiste em, tendo em conta as circunstâncias do caso, estabe- lecer entre os princípios uma relação de pre- cedência condicionada. A determinação da re- lação de precedência condicionada consis- te em, tomando em conta o caso, indicar as condições segundo as quais um princípio precede ao outro. E, segundo outras condi- ções, a questão da precedência pode ser so- lucionada inversamente. Essa lei significa que não há uma rela- ção entre dois princípios de mesma catego- ria que seja uma relação de precedência in- condicionada abstrata, absoluta; dizer o contrário significaria elaborar uma lista de princípios que sempre prevaleceriam sobre outros. Na verdade, não há uma hierarquia formal abstrata entre os princípios; a preva- lência de um sobre o outro vai depender das circunstâncias jurídicas e fáticas do caso concreto. Por isso, Alexy diz que só pode existir relação condicionada, ou concreta, relativa; e a questão decisiva é baixo quais condições qual o princípio deve prevalecer e qual deve ceder^16. Na verdade, não se fala em precedência de um princípio, interesse, pretensão, direito ou de algum outro objeto similar; mas se men- cionam condições, segundo as quais se pro- duz uma lesão de um direito fundamental. A lei de ponderação pode assim ser re- sumida: as condições segundo as quais um princípio precede a outro constituem o su- posto de fato de uma regra que expressa a conseqüência jurídica do princípio prece- dente. Essa lei reflete o caráter dos princípi- os como mandados de otimização entre os quais, primeiro, não existem relações abso- lutas de precedência e que, segundo, se refe- rem a ações e situações que não são quanti- ficáveis. Ao mesmo tempo, constituem a
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tivo, é totalmente distinto do caráter prima facie dos princípios. O caráter prima facie dos princípios pode reforçar-se introduzindo uma carga de ar- gumentação em favor de determinados prin- cípios ou determinados tipos de princípios. Mas o caráter prima facie das regras, que se apóia no fato de uma disposição já tomada autoritativamente ou transmitida, é algo basicamente diferente e essencialmente mais forte. (Na verdade, acredito que as re- gras têm uma “pretensão de definitividade”, ou seja, nos casos normais, as regras são definitivas, e os princípios não têm essa pre- tensão).
6. Regras e princípios como razões
As reflexões até aqui apresentadas mos- tram que as regras e os princípios são ra- zões de tipos diferentes. Os princípios são sempre razões prima facie ; as regras, a menos que se haja estabelecido uma exceção, são razões definitivas. Alexy considera que as normas são ra- zões para ações e que regras e princípios são razões para normas. Um dos critérios clássicos da distinção entre regras e princípios qualifica os princí- pios como razões (fundamento) para as re- gras e só para elas. Se esse critério for corre- to, os princípios não podem ser razões ime- diatas para juízos concretos do dever-ser. À primeira vista, parece algo plausível a con- cepção segundo a qual os princípios são razões para as regras e as regras razões para juízos concretos de dever-ser (normas indi- viduais). No entanto, essa é uma visão bem simplista ou até mesmo incorreta. Também as regras podem ser razões para as regras e os princípios podem ser razões para juízos concretos do dever-ser.
7. Princípios implícitos
O fato de que normas “surgidas natural- mente” podem ser contrapostas às normas “criadas” se deve ao fato de que os princípi-
os não necessitam ser estabelecidos explici- tamente, mas também podem ser derivados de uma tradição de normações detalhadas e de decisões judiciais que, geralmente, são expressões de concepções difundidas de como deve ser o direito.
8. Três objeções ao conceito de princípio
Antecipando os seus críticos, Alexy ana- lisa algumas objeções que podem ser elabo- radas diante de sua teoria. Vejamos estas objeções:
- A invalidade dos princípios: essa ob- jeção diz que haveria colisões de princípios solucionáveis mediante a declaração de in- validez de um dos princípios. Ex.: princípio da discriminação racial. O princípio da dis- criminação racial mostra que, também em certos casos, os princípios podem apresen- tar a questão da validez, ainda quando esse problema surja raras vezes. No campo da validade, trata-se sempre de saber o que deve ser colocado dentro ou fora do ordena- mento jurídico. Ora, o conceito de colisão de princípios pressupõe a validade dos princípios que entram em colisão. Por ele, a referência à possibilidade de catalogar os princípios como inválidos não afeta a teoria da coli- são, senão que simplesmente revela um de seus pressupostos.
- Princípios absolutos: nesse caso, tra- tamos de princípios que são sumamente for- tes, ou seja, de princípios que em nenhum caso podem ser desprezados por outros. Se houver princípios absolutos, o teorema da colisão não é aplicável. Mas Alexy considera fácil argumentar contra a validez de princípios absolutos em um ordenamento jurídico que reconhece di- reitos fundamentais. Os princípios podem referir-se a bens coletivos e a direitos indivi- duais. Quando um princípio se refere a bens coletivos e é absoluto, as normas de direito fundamental não podem fixar-lhe nenhum limite jurídico. Portanto, até onde chegue o princípio absoluto, não pode haver direitos
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fundamentais. Quando o princípio absolu- to se refere a direitos individuais, sua falta de limitação jurídica conduz à conclusão de que, em caso de colisão, os direitos de todos os indivíduos fundamentados pelo princípio têm de ceder diante do direito de cada indivíduo fundamentado pelo princí- pio, o que é contraditório. Portanto, vale o enunciado segundo o qual os princípios absolutos ou bem não são conciliáveis com os direitos individuais ou só o são quando os direitos individuais fundamentados por eles não correspondem a mais de um só su- jeito jurídico. No entanto, poderíamos pensar que há um princípio absoluto: o da dignidade hu- mana. A razão dessa impressão é que a nor- ma da dignidade da pessoa humana é tra- tada, em parte, como regra e, em parte, como princípio; e também pelo fato de que, para o princípio da dignidade humana, existe um amplo grupo de condições de precedência, nas quais há um alto grau de segurança acerca de que, de acordo com elas, o princí- pio da dignidade da pessoa precede aos princípios opostos. Assim, absoluto não é o princípio da dignidade humana, mas a re- gra, que, devido a sua abertura semântica, não necessita de uma limitação com respei- to a nenhuma relação de preferência rele- vante. O princípio da dignidade da pessoa, por sua vez, pode ser realizado em diferen- tes graus.
- A amplitude do conceito de princípio: os princípios podem referir-se tanto a direi- tos individuais como a bens coletivos. O fato de que um princípio se refira a esse tipo de bem coletivo significa que ordena a criação ou manutenção de situações que satisfaçam, numa medida mais alta possível, de acordo com as possibilidades jurídicas e fáticas, critérios que vão mais além da validez ou satisfação de direitos individuais. Dworkin concebe o conceito de princí- pio de maneira mais estreita. Segundo ele, princípios são só aqueles individuais. As normas que se referem a direitos as chama de policies. Sem dúvida, a diferença entre
direitos individuais e bens coletivos é im- portante. Mas não é necessário nem funcio- nal ligar o conceito de princípios ao concei- to de direitos individuais.
9. Algumas críticas e complementações
à teoria de Alexy
Apesar do grande sucesso e acolhimen- to por vários ordenamentos da distinção qualitativa ou estrutural entre regras e prin- cípios elaborada por Alexy, autores da mais especializada e respeitada doutrina vêm fazendo algumas objeções à referida tese. As críticas ora negam por completo a existên- cia da distinção (não haveria regras e prin- cípios, mas tão-somente diferentes “usos” ou “aplicações” de normas jurídicas), ora discordam tão-somente da existência de uma diferença quanto à estrutura lógica dos comandos normativos, ou seja, a única distinção entre regras e princípios continu- aria sendo a do grau de generalidade (BUSTAMANTE, 2002, p. 2). Vejamos algumas dessas críticas: Dworkin já havia antecipado que a dis- tinção entre regras e princípios não é tão clara. Afinal, muitas normas que possuem conceitos indeterminados, termos como “ne- gligente”, “injusto” ou “relevante”, fazem depender a aplicação das regras dos fins que aparecem nos princípios e, dessa for- ma, convertem as regras em algo muito pa- recido com princípios. Günter (apud ALEXY, 2000, p. 299) faz parte de uma corrente doutrinária que acre- dita não existirem “princípios”, mas ape- nas normas que são usadas de diferentes maneiras. Segundo esse autor, a diferença entre regras e princípios não é uma diferen- ça estrutural, mas uma “diferença de tipos de uso”. Alexy (2000, p. 299) chega a reco- nhecer que Günter está correto em dizer que, em determinados casos, não é fácil decidir se a norma deve ser tratada como regra ou como princípio. E reconhece que essa é uma questão de interpretação, e pode acontecer de não haver um critério para suprir de
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Para José Maria Rodriguez de Santiago, “o dualismo (regras e princípios) resultante parece mais formalmente brilhante que ajus- tado à realidade do Direito” (SANTIAGO, 2000, p. 45). Segundo esse autor, nem a se- paração entre princípios e regras é qualita- tiva, nem tampouco é categorial a diferença entre subsunção e ponderação como méto- dos de aplicação do direito. Ele critica a fra- se categórica de Alexy que “toda norma ou é uma regra ou é um princípio”. A crítica se faz porque o próprio Alexy reconhece que há normas que possuem um “duplo cará- ter”, ou seja, são ao mesmo tempo regra e princípio, como por exemplo a dignidade da pessoa humana. Isso é incompatível com a contundente afirmação de que toda nor- ma ou é uma regra ou é um princípio. Além do mais, o autor diz que as regras nem sempre serão subsumidas ao fato. Por exemplo, Alexy considera que a norma “deve-se virar à esquerda” é uma regra, e deve ser subsumida aos casos ordinários, mas na verdade essa regra pode ser subme- tida a métodos típicos da ponderação de princípios, como por exemplo se um indiví- duo está levando uma senhora prestes a dar à luz e a única maneira de se chegar ao hos- pital é passando justamente pela direita. Recorda-se que Alexy sustenta que o âmbi- to do juridicamente possível para cada prin- cípio é determinado por outros princípios e regras contrárias. E, desde o momento em que se aceita que um princípio pode concor- rer com uma regra, já não cabe conceber esta última em termos concludentes, de maneira que só pode ser cumprida ou não cumpri- da. Se os princípios se caracterizam porque, ao entrar em conflito, admitem um cumpri- mento simultâneo, merecem a idéia de man- dado de otimização, algo semelhante há de ocorrer com as regras – entre cujas exceções pode haver princípios – desde o momento em que entrem em conflito com um desses princípios. Assim, pode-se dizer que as re- gras também podem ser ponderadas^23. Por isso Santiago (2000, p. 47) conclui que há regras, há princípios e há normas
que são predominantemente princípios e normas que são predominantemente regras. E acredita, por fim, que não há diferença qualitativa entre princípios e regras. Como tampouco crê que haja uma diferença cate- gorial entre a subsunção e a ponderação como métodos de aplicação do direito, afi- nal, como visto, também deve haver ponde- ração na aplicação de normas que, segundo a terminologia de Alexy, deveriam ser qua- lificadas como regra, assim, por exemplo, em determinados supostos de aplicação de conceitos normativos indeterminados.
10. Conclusão
Não podemos negar que a distinção en- tre regras e princípios proposta por Alexy está sendo largamente difundida nos corre- dores jurídicos. No entanto, antes de aceitá- la passivamente, deve-se conhecê-la siste- mática e criticamente para que possamos adequá-la à nossa realidade jurídica. Este artigo não tem a pretensão de dar uma resposta definitiva a esta última pro- posta, ou seja, a de adequar a teoria de Alexy à nossa realidade. Pretende-se, neste mo- mento, dar apenas um primeiro passo e, não menos relevante, analisar minuciosamente uma teoria que muito se tem falado, mas que pouco se sabe verdadeiramente.
Notas (^1) Na maior parte das vezes, os princípios care- cem, em si mesmos, de univocidade de conteúdo, possuem cláusulas gerais, que eram tidas com fór- mulas vazias segundo as quais pode-se subsumir qualquer estado de coisas, deixando, portanto, um grande espaço para a arbitrariedade do intérprete. (^2) Na doutrina brasileira, considera-se leitura obrigatória a respeito dessa “viragem metodológi- ca” feita pela teoria dos princípios a obra de Paulo Bonavides (1994). (^3) Podemos citar como os principais doutrina- dores precursores dessa corrente, além de Alexy, Perelman, Dworkin, Habermas, entre outros. (^4) Na verdade, Alexy pertence a uma segunda etapa da teoria dos princípios, etapa que está mais preocupada com o aprofundamento da distinção entre princípios e regras. Nessa etapa, não se está
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querendo provar a força normativa dos princípios, pois essa já estava aceita (de acordo com as teorias de Bachoff, Forsthoff, Larenz), mas determinar cri- térios objetivos para melhor fundamentar a inter- pretação e a aplicação baseada neles. (^5) O sistema de regras proposto pelo autor é composto por um total de vinte e duas regras e seis formas de argumento, apresentadas em seu clássi- co “Teoria da argumentação jurídica”. (^6) Alexy compartilha da preocupação fundamen- tal de Dworkin de se pensar alternativas à discrici- onariedade judicial. (^7) Na obra de Dworkin, não há nenhum procedi- mento que mostre como se obterá a única resposta correta, atendo-se o autor a afirmar que isso não implica a inexistência de tal resposta. Esta poderá, para Dworkin, ser obtida pelo juiz Hércules, que é um juiz ideal, munido de todas as informações e capacidades necessárias para a sua árdua tarefa (noção monológica do juiz ideal). É justamente este ponto de vista que Alexy critica na tese de Dworkin. E Alexy tenta elaborar um catálogo de regras de argumentação para que a decisão seja o mais razo- ável possível. Por isso dizemos que enquanto a te- oria de Dworkin é material, a de Alexy é procedi- mental, que formula regras ou condições da argu- mentação prática racional. (^8) É justamente no campo da teoria da argu- mentação que devem ser estudadas as estruturas da ponderação. Alexy enfatiza que os princípios e as regras a serem aplicadas não podem, eles mes- mos, regular a sua aplicação. Por isso, Alexy (1994, p. 20) propõe um sistema de três níveis: “os níveis das regras e dos princípios devem, certamente, ser complementados com um terceiro, a saber com uma teoria da argumentação jurídica, que diz como, sobre a base de ambos os níveis, é possível uma decisão racionalmente fundamentada”. É por isso que a teoria de Alexy pode ser definida como um sistema de regras, princípios e procedimentos. (^9) Alexy observa que, não poucas vezes, as nor- mas de direito fundamental são chamadas de “prin- cípios”. Isso ocorre normalmente quando se fala em valores, objetivos, cláusulas abertas; mas, por outro lado, os direitos fundamentais são chama- dos de “regras” quando se diz que a Constituição deve ser levada a sério como lei ou quando se assi- nala a possibilidade de uma fundamentação de- dutiva no âmbito dos direitos fundamentais. Mas essa caracterização não passa de insinuações. E Alexy conclui que falta realmente uma distinção precisa entre regras e princípios e sua utilização sistemática. É exatamente esse o objetivo dele. (^10) Alexy observa que há distinção entre genera- lidade e universalidade. Esta última se refere aos destinatários e se contrapõe às normas individuais, e o conceito oposto, de generalidade, é a especiali- dade.
(^11) Alexy (1993, p. 15) acaba por dizer que é impossível formular uma teoria forte do sistema de princípios (a qual, segundo Alexy, estaria pres- suposta pela teoria da única resposta correta de Dworkin), pois uma teoria forte teria necessaria- mente que conter “todos os princípios, todas as relações de prioridade abstratas e concretas”. As- sim, apesar de acreditar que a distinção estrutural é a mais adequada, Alexy reconhece que é uma teoria fraca, até porque apenas teorias fracas de princípios podem ser defendidas. Mas, para que sua teoria não fique como um mero catálogo de topoi, Alexy constrói suas regras de prioridade prima facie reguladoras do processo de ponderação. (^12) Alexy foi bastante influenciado pela teoria sobre a distinção entre regras e princípios elabora- da por Dworkin, mas o próprio Alexy aponta algu- mas distinções entre a sua tese e a de Dworkin. Segundo Alexy (1993, p. 87, nota 27), sua distin- ção, apesar de muito parecida com a de Dworkin, dela se distingue por tratar os princípios como “mandados de otimização”, não fazer a distinção entre princípios e policies (feita por Dworkin) e ain- da por atribuir às regras também um certo “caráter prima facie ”. Além do mais, a proposta de Alexy será justamente a de completar a teoria de Dworkin formulando uma teoria procedimental para a ob- tenção da resposta racional. (^13) Alexy (1993, p. 84) afirma que, mesmo para as regras que prescrevem ações que podem ser rea- lizadas em diferentes graus, também haverá essa propriedade (ex: o comportamento negligente – maior ou menor culpa). (^14) Vê-se que Alexy não abandona por completo a teoria hermenêutica tradicional, mas a completa por ser insuficiente no caso de interpretação e apli- cação dos princípios. (^15) Nesse primeiro exemplo de ponderação trazi- do por Alexy, trata-se da admissibilidade da reali- zação de uma audiência oral contra um acusado que, devido à tensão que tais atos trazem consigo, corre o perigo de sofrer um infarto (colisão entre o dever do Estado de garantir uma aplicação ade- quada do direito penal e o interesse do acusado na salvaguarda dos direitos constitucionais garanti- dos). (^16) Para solução dessas colisões, os tribunais uti- lizam a “metáfora do peso”. Para Alexy, é uma metáfora exatamente porque esses interesses em conflito não podem ter peso em sentido quantificá- vel. A relação de precedência demonstra isto: o prin- cípio P1 tem, num caso concreto, um peso maior que o princípio oposto P2 quando existem razões suficientes para que P1 preceda a P2 de acordo com circunstâncias específicas dadas pelo caso con- creto. (^17) No artigo Colisão de direitos fundamentais e realização de direitos fundamentais no estado de
