Baixe Estudo Dirigido de Teoria Geral do Processo: Questões e Respostas e outras Exercícios em PDF para Direito Processual, somente na Docsity!
Estudo dirigido de Teoria Geral do Processo (TGP
1ª.) O que vem a ser Teoria Geral do Processo? É a teoria que assenta e estrutura os princípios básicos e conceitos da ciência processual[1]. Tem sua origem no sistema jurídico romano-germânico que insistentemente busca a efetividade do processo, e portanto, de soluções para os pontos de estrangulamento da máquina do judiciário e para o déficit garantísitico do processo, e, portanto, de soluções para assegurar o respeito à dignidade da pessoa humana de todos os seus atores e a qualidade e confiabilidade de suas decisões. São dois os principais motivos que impulsionam a necessária reformulação da Teoria Geral do Processo : a superação da clássica concepção de jurisdição tida como atividade meramente declaratória de direitos; a necessidade de adaptar seus tradicionais institutos à tutela coletiva de direitos. Ademais a crassa insatisfação do jurisdicionado com a prestação da tuela jurisdicional requer que se busque novos meios para que se atinja um efetivo e amplo acesso à justiça. Daí, a relevância do tempo razoável do processo.
O direito processual conforme bem apontou Pontes de Miranda, é a porção do ordenamento que está mais rente à vida. Portanto é razoável que a dogmática processual concentre seus maiores esforços na resolução de questões de natureza eminentemente práticas.
Mas tais formulações dogmático-processuais precisam de arcabouço teórico que lhe dê o mínimo de sustentabilidade aos seus objetivos práticos e às pretensões científicas, até porque uma boa prática é necessariamente sustentada por uma teoria consistente, sendo certo que deve se prestar à resolução de problemas práticos, daí a curial constatação de Lourival Vilanova[2] de que o jurista é a intersecção da teoria com a prática , ou seja, da ciência com a experiência. 2ª.) Qual é a distinção entre os sistema do civil law e da commonlaw****? O sistema da civil law é de direito escrito enquanto que o common law é de direito costumeiro, aplicado pela jurisprudência (com base dos precedentes judiciais). No sistema do civil law (como é nosso sistema jurídico) a jurisdição é estruturada basicamente com a finalidade de atuação do direito objetivo e, por isso, a administração da justiça adota o modelo hierárquico e centralizador. Os juízes são considerados a boca da lei (conforme se expressou Montesquieu) para justificar a ideia de que os poderes dos juízes decorrem da lei e à lei devem estar sempre subordinados.
Já no sistema common law , os juízes e a função da justiça enfocam a pacificação dos litigantes através da reconciliação de seus objetivos diretos, imediatos. Pouco importanto se a pacificação ocorrerá à luz da lei ou por outros critérios que sejam mais adequados ao caso concreto. A função primordial da justiça no common law é preservar a coesão e a solidariedade entre os membros da comunidade, interdependentes entre si. A justiça do civil law tem sido a justiça do rei, do soberano, do Estado, enquanto que a justiça do common law é a justiça paritária, da comunidade. 3ª.) Qual é o conceito de Direito Processual[3] e suas fontes? É definido como o ramo de direito público interno que disciplina e as regras relativas ao exercício da função jurisdicional do Estado. É ramo do direito público interno[4] porque
a função jurisdicional é uma das três funções essenciais do Estado Democrático de Direito e que emana da própria soberania nacional.
A função jurisdicional continua sendo predominantemente exercido por juízes e tribunais mas atualmente também se reconhece a pacificação dos litígios e a atuação da vontada da lei podem ocorrer por órgãos e sujeitos não-estatais, através dos meios alternativos de solução de conflitos, entre os quais a arbitragem e a justiça interna das associações (são os chamados equivalentes jurisdicionais de natureza contratual).
As fontes do direito processual são os meios de revelação do conteúdo dos princípios, regras e normas que compõem o sistema processual.
São fontes formais a Constituição Federal, as convenções e tratados internacionais, as leis federais ordinárias, as leis de organização judiciária e o regimento interno dos tribunais. Há ainda as fontes complementares como o costume, analogia, os princípios gerais do direito, além da jurisprudência e da equidade.
O direito processual pátrio foi tradicionalmente guiado pelo princípio dispositivo, segundo o qual o juiz, mantendo-se equidistante, aguarda a iniciativa das partes no que se refere à afirmação dos fatos constitutivos de seu direito e a respectiva produção de provas. Então, o juiz decide segundo o alegado e provado pelas partes.
Porém, há situações em que o magistrado deve deixar sua posição de inércia para quando necessário, tomar iniciativa na relação processual não apenas no que concerne ao regular andamento do feito, mas principalmente, para garantir uma decisão justa.
Cumpre observar que a afamada expressão "ativismo judicial" possui uma dupla acepção. Esta tanto pode ser utilizada em um sentido material (relativa à construção de direitos pelo Poder Judiciário), bem como em um sentido processual (e nesse ponto se contrapõe à ideia de princípio dispositivo).
O grau de intensidade da intervenção do juiz no processo será maior ou menor conforme a natureza do interesse deduzido em juízo pelas partes. Assim, estando em jogo interesses indisponíveis, a princípio, caberá ao juiz exercer poderes ativos no processo com maior frequência do que em litígio, em que são disputados interesses disponíveis.
A CF/88 ao restabelecer o Estado Democrático de Direito assegura uma série de garantias a todos litigantes. Contudo tais princípios constitucionais que regem a atividade jurisdicional irão aprecer de forma diversa, dependendo da relação jurídica de direito material que esteja sendo objeto de determinado litígio.
4ª.) A quem compete legislar sobre o direito processual?
O processo constitui um complexo de direitos e deveres contrapostos, é relação jurídica que envolve as partes, seus procuradores, o juiz e, por vezes o Ministério Público, como fiscal da lei, objetivando-se em atos desde o recebimento da petição inicial até a final prolação da senteça (protegida pelas normas procedimentais às quais estão todos subordinados, sob pena de nulidade).
7ª) Qual é o conceito de jurisdição? É basicamente uma função estatal, é o poder da soberania do Estado que o detém porque este é UNO[7] e indivisível.
Só há um poder, que é do Estado, manifestando-se através do exercício de três funções: legislativa, executiva (ou administrativa) e jurisdicional (é aquela função estatal que se aplica concretamente no caso concreto). É a atuação da vontade concreta da lei.
Sobre tema temos DUAS correntes:
A primeira corrente informa que jurisdição é função do Estado. É defendida por Humberto Theodoro Júnior, Alexandre Freitas Câmara e Luiz Rodrigues Wambier. A segunda corrente nos informa que a jurisdição pode ser entendida concomitantemente como poder, função e atividade. São adeptos desta tese Carlos de Araújo Cintra, Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegrini Grinover, Fredie Didier Junior e Marcelo Abelha Rodrigues. 8ª) O que vem a ser a trilogia estrutural do processo civil[8]? É a interligação desses três institutos (jurisdição, processo e ação).
A jurisdição para ser exercida, precisa de um processo. E, não há jurisdição, em regra, sem que para tanto ocorra o exercício do direito de ação.
Em síntese, pode-se afirmar que a jurisdição é provocada mediante o direito de ação e será exercida por meio daquele complexo de atos que é o processo. 9ª.) Existem outras opiniões doutrinárias sobre a triologia estrutural do proceso civil? Quais são estas?
Sim, há quem defenda que na verdade não mais se cogita apenas na trilogia estrutural, pois tal concepção partiria da premissa de que o autor está em posição de superioridade, o que não é real. Pois o autor está em situação de paridade com o réu no processo.
A nova teoria defende a existência do QUARTO pilar que seria a DEFESA (Dinamarco e Marinoni).
Os defensores dessa teoria acreditam que da mesma maneira que o autor exerceria o seu direito de ação, o réu também teria o direito de influenciar no convencimento do juiz atrvés do exercício do direito de defesa.
10ª.) Quanto à natureza do processo civil quais são as teorias sobre o ordenamento jurídico? A primeira teoria é a constitutiva (Carnelutti) – o processo civil era um adendo do direito civil, não tinha autonomia. Assim, o direito material correspondia à expectativa do direito enquanto que o direito processual e o processo corresponde ao direito objetivo. A segunda teoria é a dualista ou declaratória Chiovenda defendia a tese oposta à Carnelutti (tese unitária), onde no primeiro plano estaria o direito material (responsável pela criação de direitos subjetivos) e no segundo plano estaria o direito processual – responsável por, após a violação de norma de direito material, declarar qual é a vontade concreta da lei, Para os adeptos dessa teoria, com o descumprimento da norma de direito material o Estado através do processo declara a vontade concreta da lei substituindo a vontade das partes envolvidas.
Processo é pois um instrumento estatal para a realização da vontade concreta da lei. Tal conceito é o dominante no Brasil, sendo adotado por Alexandre Freitas Câmara, Dinamarco e Marcelo Abelha. Mas, não é um conceito infalível.
A teoria contemporânea [9] – Marinoni afirma que o conceito de jurisdição varia no tempo e conforme o tipo do Estado. Exemplo, num Estado Democrático de Direito, a jurisdição é função soberana estatal exercida por agentes públicos magistrados dotados de garantias e de imparcialidade.
Concluímos então que o direito processual de nossos dias é bem caracterizado por menor preocupação com as formalidades processuais e maior enfoque na justiça da decisão e seus reflexos na sociedade. Almeja-se formar um processo apto a atingir os resultados políticos e sociais que legitimam a sua existência.
O significado da expressão pós-positivista é de árdua definição, posto que se tenta sem fugir do princípio da legalidade, superar alguns excessos do positivismo radical que tanto imperou em nossos tribunais no século XX.
A verdade é que como Calsamiglia[10], os adeptos do póspositivismo não defendem o antipositivismo ou mesmo direito alternativo. Somente ocorre um deslocamento do enfoque das questões abordadas, e por vezes, o distanciamento de certas teses sustentadas pela maior parte da doutrina positivista.
Em síntese, segundo Calsamiglia, são dois pontos em que o póspositivismo dá novo enfoque:
a) os limites do direito (posto que as normas jurídicas não possuem apenas elementos descritivos para tratar de fatos passados), mas também elementos prescritivos, com o objetivo de oferecer elementos adequados para resolver problemas práticos. A preocupação relacionada aos elementos da completude do ordenamento jurídico para solucionar os hard cases.
eivada de vício, por exemplo, a sentença ultra petita , na qual o juiz concede mais do que fora pedido. Por outro lado, na sentença extra petita , o juiz decide fora do que foi pedido, julgando algo que não representava o objeto do pedido. 13ª.) Qual a diferença entre a sentença citra petita ou infra petita e a sentença de procedência parcial? A citra petita ocorre quando o juiz concede MENOS que fora pedido. A princípio não poderá ser a sentença ser considerada viciada. A sentença de procedência parcial é quando o juiz julga procedente em parte o pedido ou acolhe apenas um dos pedidos e rejeita outro. Ele examina todos os pedidos formulados, porém concede apenas parte deles. Caberá apelação com base no error in judicando, não cabendo, a princípio, embargos declaratórios.
Exemplo: Autor formula dois pedidos: despejo e a indenização por danos produzidos por locatário. O julgador opina ser procedente o despejo mas rejeita o outro pedido.
Nesse caso, caberá apelação com base no error in judicando [12]. Sentença citra petita – apenas uma parte dos pedidos formulados é avaliada pelo juiz. Sendo omissa quanto aos demais pedidos. Exemplo: Será citra petita a sentença que julga procedente o despejo mas não aprecia o pedido referente à indenização. Nesse, casos, em face da omissão, são cabíveis os embargos declaratórios para suprir tal falta. Se não forem recebidos ou for negado provimento aos mesmos, caberá apelação, por error in procedendo (já que o juiz foi OMISSO no exame de um dos pedidos).
O procedimento adequado a ser adotado pelo Tribunal é o de ANULAR a sentença, devolvendo o processo ao primeiro grau para que seja proferida nova sentença que abranja enfim todos os pedidos. Salvo se a causa estiver madura e apta ser julgada imediatamente.
14ª.) Analisando a arbitragem, esta é ou não a atividade jurisdicional?
Existem duas correntes. A primeira corrente que é majoritária entende que trata-se de atividade jurisdicional. Já a segunda corrente está inda presa a ideia de que só o Estado pode exercer a jurisdição. Questão importante na arbitragem é que na própria lei existe previsão de que se pode pleitear junto ao Poder Judiciário a nulidade da sentença nos casos de vício formal, obrigando o Judiciário examinar tudo novamente. É bom recordar que a execução de sentença arbitral é realizada conforme o art. 584 do CPC/73. (Revogado pela Lei nº 11.382, de 2006). Vide arts. 784 do CPC/2015 e seguintes. 15ª.) Quais são os poderes da jurisdição? Poder de decisão; Poder de coerção; Poder de documentação.
16ª.) Quais são os princípios da jurisdição? Princípio da investidura
Princípio da aderência ao território. Exceções : o art. 107 do CPC73 (Vide art. 60 do CPC/2015) segundo o qual a competência do juiz prevento prorroga-se para a parte do imóvel que esteja localizado em Estado ou em comarca diversa. O art. 230 CPC73 (vide art. 255do CPC/2015) determina que os atos de citação podem ser realizados pelos oficiais de justiça em comarcas contíguas, que não aquela da competência do juízo. Princípio da indelegabilidade – a atividade jurisdicional que é entregue aos juízes ou tribunais não pode ser delegada a outre. A exceção ocorre quando da expedição de cartas de ordem para que o juiz de primeiro grau cumpra determinado ato (oitiva de testemunha ou juntada de documento). Princípio de indeclinabilidade - Não pode o juiz deixar de julgar a lide. É a proibição de proferir o non liquet (art. 126 do CPC73). ). Vide art. 140 do CPC/ O juiz pode até extinguir o processo sem resolução do mérito por falta de algum pressuposto processual ou condição de ação, mas não pelo fato de inexistir norma legal acerca do tema.
Princípio do juiz natural – art. 5º incisos 37 e 53 da CF/88. Está proibida a instituição de juiz ou tribunal de exceção além de se garantir que ninguém será processado senão pela autoridade competente.
Quanto ao aspecto formal ou objetivo, o princípio do juiz natural identifica o juiz competente para o julgamento da causa com base em regras anteriores à sua ocorrência.
17ª.) Quais são as espécies ou classsificação de jurisdição[13]? Quanto ao tipo de pretensão: (penal, trabalhista, civil stricto sensu - estadual e federal) Quanto ao grau :(jurisdição inferior – 1º grau, competência originária); (jurisdição superior – tribunais – grau recursal). Quanto ao órgão : (jurisdição especial (trabalhista, eleitoral e militar); (jurisdição comum (estadual e federal). Quanto à submissão ao direito positivo: (de equidade, de direito); Quanto à forma : (contenciosa, voluntária ou graciosa). 18ª.) Qual é a distinção entre a jurisdição contenciosa e a jurisdição voluntária? Na contenciosa, o Estado procura dirimir um conflito de interesses, um litígio que lhe é apresentado pelas partes. Há atividade substitutiva do Estado em relação às partes.
Na voluntária ocorre a criação, modificação ou extinção de relação jurídica privada onde o juiz dá sua participação. Não há propriamente lide.
É o que tradicionalmente chama de “administração pública de interesses privados”. Mas que por sua importãncia somente com sua realização perante o Judiciário é que estarão aptos à produção dos efeitos.
A jurisdição voluntária não julga conflito, ocorre inter volentes. Há requerentes e não propriamente partes. Diferentemente da jurisdição contenciosa que recebe o nome na doutrina de inter nolentes (ou seja, entre aqueles que resistem). 19ª.) Quais são as características da jurisdição contenciosa e da jurisdição voluntária?
É atividade administrativa. Visa a criação, modificação ou extinção de interesses privados. Não há partes, e sim, requerentes ou interessados. Não forma coisa julgada[15] (material).
b) Com relação a teoria revisionista, jurisdicional ou jurisdicionalista, quais seriam as características?
É a teoria mais recente e defende a natureza jurisdicional da atividade realizada pela jurisdição voluntária. O art. 1º do CPC aponta a jurisdição voluntária como jurisdição e ocorre o exercício do direito de ação. Defende que há autor, porém não existe o réu. Há parte mas não existe a contraparte. Faz coisa julgada (formal) porque só vai poder ser alterada com nova demanda respalda em nova causa de pedir. 21ª.) Explique os equivalentes jurisdicionais. 1- Autotutela – solução do conflito por meios próprios, ocorre em algumas hipóteses expressamente previstas em lei. É o caso da legítima defesa, desforço imediato, direito de retenção e direito de greve; 2- Autocomposição: transação, renúncia;3 – Mediação um terceiro mediador aproxima as partes, e as concilia;4 – Arbitragem – terceiro escolhido pelas partes – o árbitro. É facultativa.
2 2ª.) A respeito da ação, quais são as cinco formas mais comuns de utilização processual? Como direito cívico; direito a um processo justo e équo; direito à jurisdição; ação como demanda; ação de direito material.
23ª.) Qual é a diferença entre o direito de ação e o direito de petição? O sentido do direito de petição[16] refere-se aos poderes constituídos e que pode ser realizado independentemente da parte possuir ou não o direito à tutela jurisdicional.
Já o direito de ação é baseado na concepção de um processo onde são observadas as garantias do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da possibilidade de produção das provas, de formas que tanto o autor como o réu tenham igual oportunidade de se manifestar no curso do processo, com o objetivo de apresentar todas as alegações e provas que possuam auxiliar ao juiz na formação de seu convencimento com vistas ao julgamento favorável ao pedido.
A “ação” é palavra utilizada no sentido de ser o meio de provocar o Estado para exercer a atividade jurisdicional. Direito de Ação (ou o direito processual de ação) é o direito a uma decisão de mérito, fica vinculado ao preenchimento de certas condições (condições de ação). "O direito de ação, essencialmente abstrato, é materializado pelo ato de demandar, que significa provocar a jurisdição por meio do processo." (Daniel Amorim Assumpção Neves; In : Manual de Direito Processual Civil, 3 ed, p. 60). O direito de petição, do inciso LXXIII, assegura a qualquer cidadão a condição de “parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência” efetiva ao homem moderno a cidadania, enquanto partícipe não apenas contributivo mas, também como parte do sistema de controle e proteção aos bens mais significativos do Estado”, sem custas e honorários – em regra – assim como na hipótese de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania, na forma prevista no inciso LXXVII.
24ª.) A partir de qual momento o processo existe? Somente após o exercício ação processual que possui um conteúdo que se constitui naquela obrigação no plano de direito material e agora faz parte do próprio processo. Essa pretensão que recebe a denominação de “pretensão processual”, uma vez que é formalizada dentro do processo.
O que não quer dizer que sempre a pretensão de direito material e a pretensão de direito processual tratem da mesma pretensão em si, embora em momentos distintos.
Há casos em que posso exercer na prática minha ação de direito material:
1ª corrente: a ação de direito material estaria extinta, salvo nos casos em que o próprio ordenamento jurídico permita a sua realização, como é o caso do desforço imediato , direito de retenção de benefeitorias e frutos e, etc... É defendida por Guilherme Rizzo Amaral, Gabrial Pintaúde e Carlos Alberto Álvaro de Oliveira.
2ª. Corrente : A ação de direito material existe através da ação processual, na medida em que seria caracterizada a atuação do Estado na realização de atos executórios. É a posição de Ovídio Baptista da Silva e Daniel Francisco Mitidiero.
Assim: a pretensão processual é o conteúdo da ação processual e, em regra equivale à pretensão de direito material. Porém, há casos em que estas não representam a mesma coisa (quando a pretensão processual pode ser inferior ao direito material que a pessoa possui).
Concluímos que a pretensão processual é limitada pela pretensão de direito material.
25ª.) Qual é a teoria da ação hoje utilizada e seus adeptos? É a teoria eclética da ação que chegou ao Brasil através de Liebman que verificou que a teoria abstrata parecia ser a mais correta. Mas isso acarretaria um problema posto que a princípio todas as demandas deveriam ser analisadas ao final do período de instrução, o que implicava, por vezes, em serviço desnecessário na hipótese de não possuir legitimidade ou interesse para a causa. Liebman manteve a observação dos pressupostos processuais e de do interesse para um momento anterior ao da sentença, atribuindo-lhes o nome das condições da ação e, ainda acrescentou uma terceira a que chamou de possibilidade jurídica do pedido,
nas afirmações das partes; para esta teoria, não há que se falar em produção de provas para análise das condições da ação. Desta forma, se com o que foi alegado pelo autor, as condições estiverem presentes, posterior análise sobre sua veracidade será considerada decisão de mérito.
Assimiladas as teorias que explicaram o que vem a ser condições da ação, cumpre trazer quais são as condições da ação.
São estas: a) possibilidade jurídica do pedido; b) interesse de agir; c) legitimidade ad causam. A possibilidade jurídica do pedido é a aptidão de um pedido, em tese, ser acolhido. Se, em tese, o pedido é possível, está preenchida esta primeira condição da ação. O interesse de agir é verificado pela reunião de duas premissas: a utilidade e a necessidade do processo. A utilidade está em se demonstrar que o processo pode propiciar benefícios; a necessidade do processo se constata quando o proveito de que se precisa só é possível alcançar por meio do Judiciário. Com relação à legitimidade “ad causam” (ou legitimidade para agir), ela pode ser conceituada como o poder jurídico de conduzir validamente um processo em que se discute um determinado conflito. A legitimidade pode ser exclusiva (atribuída a um único sujeito), concorrente (atribuída a mais de um sujeito), ordinária (o legitimado discute direito próprio) e extraordinária (o legitimado, em nome próprio, discute direito alheio).
Marinoni indicou o fato de que a questão do acesso à justiça forçosamente implica num repensar os institutos processuais, inclusive no tocante à produção de coisa julgada material pela sentença que declara a carência de ação - exatamente por se tratar de aspectos de direito material. Nosso CPC73 seguiu cegamente a teoria de Liebman adotando tricotomia de categorias processuais, ou seja, as condições da ação, os pressupostos processuais e mérito.
OBS: Comentários da Professora A teoria de Liebman engendra as condições da ação como pressupostos de admissibilidade de exame do mérito, e funda-se no conceito tradicional de jurisdição. De modo que não haverá ação e nem exercício de função jurisdicional onde não estejam presentes as condições da ação.
É fato ainda que o mestre italiano defendia conceituação intermediária entre a concepção concretista e a abstrata, também chamada teoria eclética , como forma de adequá-la ao conceito de jurisdição. Afirmou ser a ação o direito de provocar o julgamento do pedido, e sendo abstrata porque esse julgamento inclui as hipótese em que este, o pedido, seja julgado procedente ou improcednete.
Repeliu a teoria abstrata pura, que defende a possibilidade de requerer aos órgãos jurisdicionais uma decisão, seja esta qual for, inclusive a de denegar a apreciação do pedido, pois descaracteriza o direito de ação como direito subjetivo, porque competiria
a todos, em qualquer circunstância, identificando-o com o direito constitucional, e não com a concepção processualística da ação.
A existência do instituto "condição da ação" dependerá do que se entenda, em nível de direito positivo, por ação e jurisdição. E, o CPC brasileiro seguiu a doutrina encarando a ação como direito abstrato e autônomo, bem como considerou que o provimento judicial terminativo pusesse fim ao processo, sendo induvidosamente jurisdição. A concepção de um direito de ação condicionado apenas se justifica para aqueles que o entendam como direito a um provimento sobre o mérito, e a jurisdição, como a prestação jurisdicional que componha a lide,.
Cogitar que quando o juiz extingue o processo sem julgamento do mérito, por reconhecer ser inexistente uma das ditas condições da ação, e concluir que não houve exercício do direito de ação, na sagaz observação de Calmon de Passos, é uma sincera arbitrariedade.
Restringir o direito de ação apenas à declaração de cabimento ou não de determinada fattispecie prevista na lei material é fazer pouco caso do próprio direito objetivo formal, é, também, violentamente e sem autorização, limitar o conceito de jurisdição, que se tornaria mera aplicação do direito material, ou considerar que o direito objetivo formal não é, nem nunca foi, digno de aplicação - o que é em si mesmo algo oblíquo e paradoxal.
Portanto aceitar integralmente a doutrina de Liebman é acreditar que se teria processo sem ação, muito embora não iniciado de ofício. Trata-se de construção dogmática frágil.
Quando Liebman criticando a teoria concretista de Wach afirma que ela não explica os casos em que a ação é julgada improcedente, arma a sua própria emboscada, pois é evidente que seguindo as suas convicções não explicaríamos, a saber:
a) qual a natureza jurídica do ato que extingue o processo por carência de ação; b) se não houve ação porque o Estado se manifestou para aplicar o direito objetivo e impedir o curso regular do processo?; c) o que justificaria, então, já que não houve ação, a movimentação do aparelho jurisdicional, como questiona Barbi? Entre outros questionamentos que permeiam toda a discussão que ora travamos.
O silêncio de Liebman sobre tais questões conforme lembra Calmon de Passos autorizou uma severa crítica que lhe fez Guillén que, além de alguns dos questionamentos que já fizemos, assevera, com pena de ouro, que se naqueles casos não há processo, impunha-se duplicar a teoria geral em duas (para processos com ação e para processos sem ação); com a circunstância, entretanto, de que, no início de todos eles, não se podendo saber (segundo Liebman) se a ação existe ou não, a pertinência de um determinado processo a uma outra teoria geral somente seria determinável a posteriori.
b) desenvolve todo o estudo no sentido de adequar tanto quanto possível a possibilidade jurídica do pedido a uma análise puramente processual, de acordo com que o CPC 73 afirma. c) que a impossibilidade jurídica do pedido, da forma como vem sendo analisada, levaria à improcedência e, não exatamente à carência de ação, devendo o art. 267, I do CPC 73, ser interpretado com temperamentos; d) só existirá a impossibilidade jurídica do pedido quando ao juiz fosse vedado pronunciar-se sobre aquela matéria; quando não possa haver processo com aquela pretensão, e não quando a pretensão for de logo repeleida por ser manifestamente desamparada;
e) cita como exemplo de impossibilidade a proibição de exame judicial dos atos administrativos praticados com fundamento nos atos institucionais e complementares (art. 3º da EC1 da CF/67); f) por fim, considera que, em nossa ordem constitucional, que consagra o princípio do acesso irrestrito à justiça, a casuística de exemplos que justificassem a utilização do instituto seria pobre.
Concluímos que a impossibilidade jurídica do pedido corresponde em verdade ao exame puramente processual, o que já é um progresso.
Sem dúvida, a melhor solução é extinguir a categoria possibilidade jurídica do pedido, pois a sua existência autônoma é injustificável, equiparando-se a conhecida improcedência, não há como erigi-la à categoria distinta.
A cobrança de dívida pecuniária é possível, a antijuridicidade decorre de vício na origem do créidto. Então, o conceito haveria ser entendido como impossibilidade jurídica da demanda.
Humberto Theodoro Júnior também expõe uma corrente corajosa e em síntese elencou as seguintes conclusões: a) o entendimento generalizado na doutrina brasileira, de que o exame da possibilidade jurídica deve ser feito sob o ângulo da adequação do pedido ao direito material, é equivocado, pois o cotejo do pedido com o direito material só pode levar a uma conclusão de mérito (fundou sua posição em Allorio);
b) a possibilidade jurídica do pedido deve ser restringida ao seu aspecto processual;
c) como, ao ingressar em juízo, o pedido formulado pelo autor é dúplice (imediato, contra o Estado que se refere à prestação jurisdicional e mediato, contra o réu, que se refere à providência material que se pretenda aplicar, a análise da possibilidade jurídica do pedido deve portanto ser localizada no pedido imediato.
d) cita como exemplo de impossibilidade jurídica a ação de acidente de trabalho, sem a discussão prévia da questão na esfera administrativa;
e) diz que a distinção dos pedidos fora abrigada no CPC 73, no art. 295, parágrafo único (art. 330 CPC/2015), ao cuidar dos casos de indeferimento da petição inicial; f) quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, seria a impossibilidade de direito material, com extinção doprocesso com julgamento do mérito;
g) quando o pedido for juridicamente impossível, seria impossibilidade jurídica de ordem processual, extinção do processo sem julgamento do mérito, pois o juiz diz que o pedido de tutela jurisdicional é insuscetível de apreciação.
Sérgio Gischkow e Eduardo Ribeiro de Oliveira com propriedade ergueram mais um obstáculo ao pensamento de Theodoro Júnior, afirmando que se ter em conta apenas o pedido imediato, sem se considerar o bem da vida que se pretende assegurar, não permite conclusão alguma sobre a possibilidade jurídica; análise deve ser feita sob o aspecto do pedido mediato.
Até porque, completamos, a distinção entre os pedidos mediatos e imediato é meramente didática, não se referindo a esta o CPC 73 em nenhum momento, máximo quando regula o pedido (art. 186 e seguintes do CPC 73, vide o art. 225 do CPC/2015). Justificar a possibilidade jurídica do pedido, com este fundamento, nos parece, pois arbitrário. Então, com base em Calmon de Passos e Furtado Fabrício ao defenderem que quaisquer das hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido, seja a contida no inciso II, seja a contida no inciso III do art. 195 do CPC 73 (vide 234 do CPC/2015), redundam em sentença declaratória de impossibilidade jurídica, denegatória do bem da vida pretendido, cujos efeitos devem ser os da coisa julgada material. A distinção feita por Theodoro Jr., então, não tem pertinência. Eduardo Ribeiro de Oliveira elaborou o mais aceitável estudo de direito positivo sobre a possibilidade jurídica do pedido apesar de não chegar pugnar pela extinção das condições da ação como categoria autônoma - o que o faz incorrer no talvez único senão do seu trabalho, conquanto insinue não concordar com o sistema vigente e não faça concessões dogmáticas que a doutrina nacional costuma fazer.
Em resumo, exprimiu os seguintes motivos de crítica:
a) critica com razão a conceituação da possibilidade jurídica do pedido elaborada pela doutrina nacional, pois seria caso de exame de mérito, o que colidiria com o ordenamento;
b) desenvolve todo o estudo no sentido de adequar tanto quanto possível a possibilidade jurídica do pedido a uma análise puramente processual, de acordo com que o CPC 73 afirma; c) que a impossibilidade jurídica do pedido, da forma como vem sendo analisada, levaria à improcedência e, não exatamente à carência de ação, devendo o art. 267, I do CPC 73, ser interpretado com temperamentos; d) só existirá a impossibilidade jurídica do pedido quando ao juiz fosse vedado pronunciar-se sobre aquela matéria; quando não possa haver processo com aquela
legitimidade ad processum porque precisará ser representado em juízo (seja pelos pais, seja por MP). Da mesma forma que uma pessoa maior de idade (com dezoito anos completos) e portadora de sanidade mental possui legitimação ad processum para propor ação reivindicatória de certo imóvel, mas no entanto, pode não possuir a legitimidade ad causam, quando não tenha relação de propriedade com o mesmo.
Legitimidade ordinária (quando alguém defende em nome próprio, interesse próprio) é a regra no ordenamento jurídico. Legitimidade extraordinária – art. 6º do CPC 73 alguém em nome próprio defende direito alheio. Não é representação. É o caso do MP quando propõe ação de investigação de paternidade. A lei atribuiu ao MP a legitimação extraordinária. A legitimação extraordinária é sempre prevista em lei. Há na doutrina quem trate a legitimação extraordinária e a substituição processual como sinôminas (Celso Agrícola Barbi).
Mas, a corrente defendida por José Carlos Barbosa Moreira admite que a legitimação extraordinária pode ser de dois tipos: subordinada e a autônoma. A subordinada é aquela que não habilita o respectivo titular nem a demandar e nem a ser demandado quanto à situação litigiosa, mas unicamente deduzí-la seja ativamente ou passivamente, junto com o legitimado ordinário, em processo instaurado por este ou em face deste, e no qual aquele se limita a intervir.
Já a legitimidade autônoma é a que confere ao respectivo titular a possibilidade de atuar em juízo com total independência em relação à pessoa que ordinariamente seria legitimada.
Há ainda a legitimidade extraordinária exclusiva e concorrente. A exclusiva ocorre quando é atribuída a uma pessoa, em virtude da lei e com exclusividade (substituição processual).
Já a concorrente ocorre quando a legitimação extraordinária não cancela a legitimação ordinária do titular da situação litigiosa, nem lhe produz rebaixamento de nível. Tão somente concorre com esta, tornando indiferente para a verificação da regularidade do contraditório que no processo figure apenas como legitimado extraordinário, apenas o ordinário, ou ambos.
Para Barbosa Moreira, a legitimação extraordinária exclusiva ocorre a substituição processual. Exemplo: marido na defesa de bens dotais da mulher.
Existem três correntes para explicar o interesse de agir ou interesse processual. 1ª. Corrente : deve ser analisado sob o aspecto necessidade-utilidade do provimento jurisdicional. Seus defensores são: Nelson Nery Júnior, Barbosa Moreira, Luiz Fux, Luiz Rodrigues Wabier. 2ª. Corrente : deve ser verificado sob o prisma da necessidade e da adequação. Adeptos: Alexandre Freitas Câmara, Cândido Rangel Dinamarco, Luiz Guilherme Marinoni.
3ª. Corrente: Deve ser analisado por três perspectivas segundo a qual o interesse de agir deve ser verificado com base na necessidade, na utilidade e na adequação. Adeptos: Leonardo José Carneiro da Cunha e Humberto Theodoro Júnior. Vamos definir:
Interesse-necessidade – quando há outro meio para obter a proteção do suposto direito senão através da atividade jurisdicional. Interesse-adequação – é a necessidade de pleitear a atividade jurisdicional utilizando a forma adequada. Por exemplo: o autor A quer cobrar certo valor do réu B e para tanto deverá utilizar a ação de cobrança, e não o mandado de segurança;
Neste caso, o resultado final da demanda será de extinção sem julgamento do mérito por falta de interesse adequação.
Interesse-utilidade – O interesse pode ser aferida pela possibilidade de se obter através da prestação jurisdicional, um resultado mais favorável, mais vantajoso, mais útil de que aquele originariamente obtido. A utilidade da medida será medida pela possibilidade de se conceder ao interessado um resultado mais vantajoso do que aquele mesmo que já possui.
O interesse de agir, é por conseguinte, a necessidade de se valer do Poder Judiciário para a solução de um conflito de interesses entre as partes. Entende-se, ainda, integrante do conceito de interesse a utilidade do acesso ao judiciário.
O interesse processual pode ser visto em duas perspectivas: o interesse em demandar (autor) em obter a tutela judicial de uma situação subjetiva através de certo meio processual ; E, o interesse em contradizer, que é do réu , em impedir a concessão daquela tutela judicial, a favor da parte ativa. A melhor doutrina trata do tema na Teoria Geral do Processo que aborda a condição de ação "interesse de agir" no campo da utilidade da prestação jurisdicinal pretendida pelo autor, afirmando não ser permitido o desenvolvimento de processos em casos nos quais se perceba que mesmo diante do acolhimento da pretensão do autor, a decisão judicial será absolutamente inútil e sem qualquer proveito prático. A questão da utilidade ínsita no interesse de agir deve ser observada com muito cuidado, em especial no clássico exemplo fornecido pela doutrina, apontando-se a ausência de interesse de agir no processo de conhecimento do autor que já teve a seu favor o título executivo judicial.
Cumpre frisar que é possível que uma tutela de urgência em processo de conhecimento seja muito mais eficaz que a tutela executiva de título extrajudicial, em especial nas obrigações que tenham como objeto a tuela inibitória (fazer/não fazer).
29ª.) Qual é o momento adequado da verificação das condições da ação? É questão polêmica, e a teoria majoritária é a denominada a “ teoria da asserção” ou teoria da prospettazione no direito italiano.
