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ANTÔNIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA
ADA PELLEGRINI GRINOVER
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO
TEORIA GERAL DO PROCESSO
Prefácio do Prof. Luís Eulálio de Bueno Vidigal 14ª Edição Revista e Atualizada MALHEIROS EDITORES Direitos reservados desta edição por MALHEIROS EDITORES LTDA. 01- 1998
PREFÁCIO DA 1ª EDIÇÃO Os jovens mestres de direito Ada Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos de Araújo Cintra acabam de dar, com o preparo Pelegrini de seu Curso de Teoria Geral do Processo, cum- primentando a um dos principais deveres do professor. A Faculdade de Direito de São Paulo sempre teve a ventura de contar, para seus alunos, com excelentes compêndios de direito proces- sual. Desde meados do século passado até o presente foram eles dos melhores que já se publicaram no Brasil. Muito poucos livros de caráter institucional, no campo do processo, deixam de filiar-se a nossa escola. Se prescindirmos dos consagrados cursos de Paula Baptista no século passado e de Lopes da Costa no presente, nenhum manual pôde, a seu tempo, ombrear-se com os de João Mendes Júnior, João Monteiro, Ma- nuel Aureliano de Gusmão, Gabriel de Rezende Filho, José Frederico Marques e Moacyr Amaral Santos. A criação da nova disciplina de Teoria Geral do Processo veio dar aos novos mestres o incentivo que faltou a seus antecessores. A excelên- cia dos compêndios existentes atenua, se não justifica, a falta de muitos, em que se inclui, vexado, o subscritor destas linhas. A unificação, em uma só disciplina, dos estudos de direito proces- sual civil e penal, foi defendida, na Europa e no Brasil, por dois dos mais profundos e originais pensadores da matéria: Francesco Carnelutti e Joaquim Canuto Mendes de Almeida. Debateu-se o primeiro, ao longo de sua fecunda existência, pela unifi- cação, sem quebra de seu sistema de congruência monumental. Se o pro- cesso tem por escopo a composição da lide, é preciso caracterizar a lide e sua composição no processo penal. Que tarefa ingrata! Quais são as partes nesse conflito de interesses? O indiciado de um lado, a vítima, de outro? O indiciado e o Estado? A vítima e o Estado? A Justiça Pública e o indiciado? Quais são os interesses em antagonismo? O interesse do indiciado em sua liberdade e do Estado em seu encarceramento? O interesse da vítima em obter reparação civil e moral e o do indiciado em não lha conceder? O do Estado em proteger a liberdade do cidadão e o do crimi- noso a querer purificar-se pela pena? Todas as variantes foram exaustivamente estudadas e debatidas, a lembrar a deliciosa fábula do lavrador, o filho e o burro. Os jovens autores deste livro pouco se detiveram e fizeram mui- to bem - nessas indagações. O fato inegável é que há inúmeras matéri- as que são comuns ao processo civil e ao processo penal. Sem falar nas noções fundamentais, a que os autores, em excelente introdução, deram especial atenção, e que muito bem se destinam a es- tudantes do segundo ano jurídico, cuidaram da natureza, fontes, eficácia
no tempo e no espaço, interpretação da lei processual. Na segunda parte do livro, tratando da jurisdição, da competência, dos serviços auxiliares da justiça, do Ministério Público e do advogado, não se afastaram um instante de sua visão unitária do processo. O mesmo se pode dizer da parte final, dedicada ao processo, às formas processuais, aos atos pro- cessuais e às provas. No capítulo referente às ações, os jovens mestres mantêm-se unitaristas. Sustentam que a lide se caracteriza, no processo penal, pela pretensão punitiva do Estado em contraposição à pretensão do indiciado à sua liberdade. Em todas as matérias versadas o novo compêndio mantém-se em alto nível científico. Os mestres que o elaboraram, que tão cedo se de- monstram dignos dos mais altos postos da carreira universitária, terão, estou certo, na consagração de seus alunos e no respeito de seus colegas o justo prêmio pelo bem empregado esforço em prol do ensino de sua disciplina. São Paulo, 1974 Prof. Luís Eulálio de Bueno Vidigal
SUMÁRIO prefácio (Luís Eulálio de Bueno Vidigal) apresentação da 7ª edição Primeira parte - Introdução Capítulo 1 - SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
- sociedade e direito
- conflitos e insatisfações
- da autotutela à jurisdição
- a função estatal pacificadora (jurisdição)
- meios alternativos de pacificação social
- autotutela, autocomposição e arbitragem no direito moderno
- controle jurisdicional indispensável (a regra nulla poena sine judicio)
- acesso à justiça Capítulo 2 - O PROCESSO E O DIREITO PROCESSUAL
- as funções do Estado moderno
- legislação e jurisdição
- direito material e direito processual
- a instrumentalidade do processo
- linhas evolutivas Capítulo 3 - DENOMINAÇÃO, POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA E DIVISÃO DO DIREITO PROCESSUAL
- denominação
- posição enciclopédica do direito processual
- divisão do direito processual Capítulo 4 - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO PROCESSUAL
- conceito
- princípio da imparcialidade do juiz
- princípio da igualdade
- princípios do contraditório e da ampla defesa
- princípio da ação - processos inquisitivo e acusatório
- princípios da disponibilidade e da indisponibilidade
- princípio dispositivo e princípio da livre investigação das provas verdade formal e verdade real -
- princípio do impulso oficial
- princípio da oralidade
- princípio da persuasão racional do juiz
- jurisdição penal ou civil
- relacionamento entre jurisdição penal e civil
- jurisdição especial ou comum
- jurisdição superior ou inferior
- jurisdição de direito ou de eqüidade Capítulo 13 - LIMITES DA JURISDIÇÃO
- generalidades
- limites internacionais
- limites internacionais de caráter pessoal
- limites internos Capítulo 14 - JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
- administração pública de interesses privados
- jurisdição voluntária
- jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária Capítulo 15 - PODER JUDICIÁRIO: FUNÇÕES, ESTRUTURA E ÓRGÃOS
- conceito
- funções do Poder Judiciário e função jurisdicional
- órgãos da jurisdição Capítulo 16 - A INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO E SUAS GARANTIAS
- a independência do Poder Judiciário
- as garantias do Poder Judiciário como um todo
- as garantias dos magistrados
- garantias de independência
- impedimentos como garantia de imparcialidade Capítulo 17 - ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA: CONCEITO, CONTEÚDO, COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
- conceito
- competência legislativa
- conteúdo da organização judiciária
- Magistratura
- duplo grau de jurisdição
- composição dos juízos
- divisão judiciária
- épocas para o trabalho forense Capítulo 18 - ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA: A ESTRUTURA JUDICIÁRIA NACIONAL
- a Constituição e a estrutura judiciária nacional Capítulo 19 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
- órgãos de superposição
- Supremo Tribunal Federal: funções institucionais
- graus de jurisdição do Supremo Tribunal Federal
- ingresso, composição e funcionamento (STF)
- Superior Tribunal de Justiça: funções institucionais e competência
- ingresso, composição e funcionamento (STJ) Capítulo 20 - ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA ESTADUAL
- fontes
- duplo grau de jurisdição - a composição dos tribunais
- divisão judiciária - os juízos de primeiro grau
- classificação das comarcas
- períodos de trabalho - férias forenses
- a carreira da Magistratura
- Justiça Militar estadual Capítulo 21 - ORGANIZAÇÃO DA JUSTIÇA DA UNIÃO
- as Justiças da União
- organização da Justiça Federal (comum)
- organização da Justiça Militar da União
- organização da Justiça Eleitoral
- organização da Justiça do Trabalho
Capítulo 22 - SERVIÇOS AUXILIARES DA JUSTIÇA
- órgãos principais e órgãos auxiliares da Justiça
- classificação dos órgãos auxiliares da Justiça
- auxiliares permanentes da Justiça
- auxiliares eventuais da Justiça (órgãos de encargo judicial)
- auxiliares eventuais da Justiça (órgãos extravagantes)
- fé-pública Capítulo 23 - MINISTÉRIO PÚBLICO
- noção, funções, origens
- Ministério Público e Poder Judiciário
- princípios
- garantias
- impedimentos
- órgãos do Ministério Público da União
- órgãos do Ministério Público estadual Capítulo 24 - O ADVOGADO
- noções gerais
- Defensoria Pública
- a Advocacia-Geral da União
- natureza jurídica da advocacia
- abrangência da atividade de advocacia e honorários
- deveres e direitos do advogado
- Ordem dos Advogados do Brasil
- exame de ordem e estágio Capítulo 25 - COMPETÊNCIA: CONCEITO, ESPÉCIES, CRITÉRIOS DETERMINATIVOS
- conceito
- distribuição da competência
- órgãos judiciários diferenciados
- elaboração dos grupos de causas
- dados referentes à causa
- dados referentes ao processo
- atribuição das causas aos órgãos Capítulo 26 - COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA
- prorrogação da competência
- causas de prorrogação da competência
- prorrogação da competência e prevenção Terceira parte - Ação e Exceção Capítulo 27 - AÇÃO: NATUREZA JURÍDICA
- conceito
- teoria imanentista
- a polêmica Windscheid-Muther
- a ação como direito autônomo
- a ação como direito autônomo e concreto
- a ação como direito autônomo e abstrato
- a ação como direito autônomo, em outras teorias
- a doutrina de Liebman
- apreciação crítica das várias teorias
- natureza jurídica da ação
- ação penal
- condições da ação
- carência de ação
- identificação da ação Capítulo 28 - CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES
- classificação das ações
- classificações tradicionais
- classificação da ação penal: critério subjetivo
- classificação da ação trabalhista: os dissídios coletivos
- fatos e atos processuais
- classificação dos atos processuais
- atos processuais do juiz (atos judiciais)
- atos dos auxiliares da Justiça
- atos processuais das partes
- atos processuais simples e complexos
- documentação do ato processual Capítulo 35 - VÍCIOS DO ATO PROCESSUAL
- inobservância da forma
- nulidade
- decretação da nulidade
- nulidade absoluta e nulidade relativa
- inexistência jurídica do ato processual
- convalidação do ato processual Capítulo 36 - PROVA: CONCEITO, DISCRIMINAÇÃO, ÔNUS E VALORAÇÃO
- conceito de prova
- discriminação de provas
- objeto da prova
- ônus da prova
- valoração da prova bibliografia geral
APRESENTAÇÃO DA SÉTIMA EDIÇÃO Esta nova configuração da Teoria geral do processo constituiu, em primeiro lugar, imposição da ordem constitucional sobrevinda em 1988. A vigente Constituição da República é particularmente voltada aos as- pectos processuais da estrutura política e jurídica da nação, seja ao tor- nar explícitos os princípios e garantias constitucionais do processo, seja ao reforçar o arsenal de medidas integrantes da chamada jurisdição cons- titucional, seja enfim ao dar trato novo e específico a vários pontos da organização judiciária. Era natural, pois, particularmente a uma obra voltada com especial ênfase ao direito processual constitucional como método definidor dos grandes conceitos e estruturas do sistema, a necessidade de rever as co- locações que vinham sendo apresentadas desde a primeira edição, sob a ordem constitucional precedente. Eis por que, promulgada a nova Constituição, não poderíamos dei- xar de recompor o livro, à luz das novidades que atingiram em cheio o sistema processual brasileiro. Por outro lado, as grandes transformações por que passou o pensa- mento processual nestas duas décadas haveriam também de repercutir nas lições aqui trazidas aos que se iniciam na ciência do processo. Tem sido grande o movimento internacional pela efetividade do processo, caracterizada como exacerbação da sua capacidade de oferecer à popu- lação canais eficientes para o acesso à justiça. As grandes ondas renovatórias do processo, agitadas em congressos internacionais e es- critos amplamente divulgados, mostraram ao mundo a necessidade de abri-lo a um número sempre maior de pessoas e de causas individuais e supra-individuais, franqueando às partes e impondo ao juiz o diálogo produtivo ao longo da instrução de toda causa e deixando de lado o dogma da exclusividade estatal na função pacificadora (destaque às so- luções alternativas dos conflitos). Francamente engajados nesse movimento internacional, não pode- ríamos deixar de trazer para esta nossa obra propedêutica os resultados
de tudo quanto tem sido feito nas últimas duas décadas. Por isso é que, já nos capítulos iniciais, que são intencionalmente introdutórios à própria obra e redobradamente propedêuticos em relação ao conhecimento global das diversas dogmáticas do processo, cuidamos de apresentar ao estudioso a visão da atividade jurisdicional no contexto dos conflitos interindividuais e dos variados meios com que a sociedade reage a eles e busca sua eliminação, com justiça. Procuramos incutir na mente do estudioso a idéia de que o processo não é só um instrumento meramente técnico para o cumprimento formal dos preceitos jurídico- substanciais, mas sobretudo um instrumento ético de participação políti- ca, de afirmação da liberdade e preservação da igualdade entre os ho- mens. Para tudo isso, não nos esquecemos de pôr em realce os grandes princípios que regem o sistema e lhe dão firmeza e coerência. No desenrolar da obra, em capítulos já introdutórios à técnica pro- cessual e portanto mais voltados aos conceitos e estruturas carac- terizadores do sistema, mantivemos o espírito condensador que é natu- ral a uma teoria geral. Estão aí, no trato de temas como a competência, o processo e sua natureza, atos processuais, prova etc., os conceitos ini- ciais e genéricos que já apresentávamos nas edições precedentes - ob- viamente atualizados segundo as evoluções do direito positivo, da dou- trina como um todo e particularmente do nosso pensamento. Esse pen- samento teve como fator de maturidade, também, o magistério da disci- plina Novas tendências do direito processual, em boa hora introduzida no currículo da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco e con- fiada à responsabilidade dos profs. Ada P. Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. Esta é, pois, em seu conjunto, a mensagem que trazemos aos nos- sos alunos e a todos aqueles a quem possa ser útil a consciência desses grandes fundamentos do processo. Promovemos esta nova edição com o entusiasmo de quem promove a edição de um novo livro. Estamos an- siosos pela aceitação que possa ter e esperançosos de que tenha a utili- dade que desejamos. São Paulo, fevereiro de 1990 Os autores
PRIMEIRA PARTE
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO 1 - SOCIEDADE E TUTELA JURÍDICA
- sociedade e direito No atual estágio dos conhecimentos científicos sobre o direito, é predominante o entendimento de que não há sociedade sem direito: ubi societas ibi jus. Mas ainda os autores que sustentam ter o homem vivido uma fase evolutiva pré-jurídica formam ao lado dos demais para, sem divergência, reconhecerem que ubi jus ibi societas; não haveria, pois, lugar para o direito, na ilha do solitário Robison Crusoé antes da chega- da do índio Sexta-Feira. Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre sociedade e direito. E a resposta está na função que o direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus
realidade prática, conforme essa vontade (execução). Nem sempre foi assim, contudo. Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos ho- mens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantis- se o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (nor- mas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter have- ria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos cri- minosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas. A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto-de-vista da cultura do século xx, é fácil ver como era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousa- do sobre o mais fraco ou mais tímido. São fundamentalmente dois os traços característicos da autotutela: a) ausência de juiz distinto das partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra. Além da autotutela, outra solução possível seria, nos sistemas pri- mitivos, a autocomposição (a qual, de resto, perdura residualmente no direito moderno): uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou de parte dele. São três as formas de autocomposição (as quais, de certa maneira, sobrevivem até hoje com referência aos interes- ses disponíveis): a) desistência (renúncia à pretensão); b) submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); c) transação (concessões recíprocas). Todas essas soluções têm em comum a circunstância de se- rem parciais - no sentido de que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas as partes envolvidas. Quando, pouco a pouco, os indivíduos foram-se apercebendo dos males desse sistema, eles começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos seus conflitos (parcial = por ato das próprias partes), uma solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua con- fiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os confli- tos. Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas liga- ções com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do gru- po social integrado pelos interessados. E a decisão do árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costu- mes. Historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador. Na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do direito; satisfaz-se simplesmente pela força (ou seja, realiza a sua pre- tensão). A autocomposição e a arbitragem, ao contrário, limitam-se a fi- xar a existência ou inexistência do direito: o cumprimento da decisão, naqueles tempos iniciais, continuava dependendo da imposição de solu- ção violenta e parcial (autotutela).
Mais tarde e à medida em que o Estado foi-se afirmando e conseguiu impor-se aos particulares mediante a invasão de sua antes indiscriminada esfera de liberdade, nasceu, também gradativamente, a sua tendência a absorver o poder de ditar as soluções para os conflitos. A história nos mostra que, no direito romano arcaico (das origens do direito romano até ao século ii aC, sendo dessa época a Lei das xii Tábuas), já o Estado parti- cipava, na medida da autoridade então conseguida perante os indivíduos, dessas atividades destinadas a indicar qual preceito preponderar no caso concreto de um conflito de interesses. Os cidadãos em conflito com- pareciam perante o pretor, comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; e esse compromisso, necessário porque a mentalidade da época repudiava ainda qualquer ingerência do Estado (ou de quem quer que fosse) nos negócios de alguém contra a vontade do interessado, recebia o nome litiscontestatio. Em seguida, escolhiam um árbitro de sua confian- ça, o qual recebia do pretor o encargo de decidir a causa. O processo civil romano desenvolvia-se, assim, em dois estágios: perante o magistrado, ou pretor (in jure), e perante o árbitro, ou judex (apud judicem). Como se vê, já nesse período o Estado tinha alguma participação, pequena embora, na solução dos litígios; o sistema perdurou ainda du- rante todo o período clássico do direito romano (período formular, sécu- lo II aC a século II dC), sendo que, correspondentemente ao fortaleci- mento do Estado, aumentou a participação através da conquista do po- der de nomear o árbitro (o qual era de início nomeado pelas partes e apenas investido pelo magistrado). Vedada que era a autotutela, o siste- ma então implantado consistia numa arbitragem obrigatória, que subs- titui a anterior arbitragem facultativa. Além disso, para facilitar a sujeição das partes às decisões de ter- ceiro, a autoridade pública começa a preestabelecer, em forma abstrata, regras destinadas a servir de critério objetivo e vinculativo para tais decisões, afastando assim os temores dejulgamentos arbitrários e subje- tivos. Surge, então, o legislador (a Lei das xii Tábuas, do ano 450 aC, é um marco histórico fundamental dessa época). Depois do período arcaico e do clássico (que, reunidos, formam a fase conhecida por ordo judiciorum privatorum), veio outro, que se ca- racterizou pela invasão de área que antes não pertencia ao pretor: con- trariando a ordem estabelecida, passou este a conhecer ele próprio do mérito dos litígios entre os particulares, proferindo sentença inclusive, ao invés de nomear ou aceitar a nomeação de um árbitro que o fizesse. Essa nova fase, iniciada no século III dC, é, por isso mesmo, conhecida por período da cognitio extra ordinem. Com ela completou-se o ciclo histórico da evolução da chamada justiça privada para a justiça públi- ca: o Estado, já suficientemente fortalecido, impõe-se sobre os particu- lares e, prescindindo da voluntária submissão destes, impõe-lhes autori- tativamente a sua solução para os conflitos de interesses. À atividade mediante a qual os juízes estatais examinam as pretensões e resolvem os conflitos dá-se o nome de jurisdição. Pela jurisdição, como se vê, os juízes agem em substituição às par- tes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos (vedada a auto- defesa); a elas, que não mais podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional. E como a juris- dição se exerce através do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam
É para a consecução dos objetivos da jurisdição e particularmente daquele relacionado com a pacificação com justiça, que o Estado insti- tui o sistema processual, ditando normas a respeito (direito processual), criando órgãos jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo através deles o seu poder. A partir desse conceito provisório de jurisdição e do próprio sistema processual já se pode compreender que aquela é uma função inserida en- tre as diversas funções estatais. Mesmo na ultrapassada filosofia política do Estado liberal, extremamente restritiva quanto às funções do Estado, a jurisdição esteve sempre incluída como uma responsabilidade estatal. E hoje, prevalecendo as idéias do Estado social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos confli- tos que afligem as pessoas e lhes trazem angústia; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça. Afirma-se que o objetivo- síntese do Estado contemporâneo é o bem-comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a projeção particularizada do bem comum nessa área é a pacificação com justiça.
- meios alternativos de pacificação social O extraordinário fortalecimento do Estado, ao qual se aliou a cons- ciência da sua essencial função pacificadora, conduziu, a partir da já mencionada evolução do direito romano e ao longo dos séculos, à afir- mação da quase absoluta exclusividade estatal no exercício dela. A autotutela é definida como crime, seja quando praticada pelo particular ("exercício arbitrário das próprias razões", art. 345 CP), seja pelo pró- prio Estado ("exercício arbitrário ou abuso de poder", art. 350). A pró- pria autocomposição, que nada tem de anti-social, não vinha sendo par- ticularmente estimulada pelo Estado. A arbitragem, que em alguns paí- ses é praticada mais intensamente e também no plano internacional, é praticamente desconhecida no Brasil, quando se trata de conflitos entre nacionais. Abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de soluções não-jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios al- ternativos de pacificação social. Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante que a pacifica- ção venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficien- tes. Por outro lado, cresce também a percepção de que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora, que ele tenta realizar me- diante o exercício da jurisdição e através das formas do processo civil, penal ou trabalhista. O processo é necessariamente formal (embora não devam ser for- malistas aqueles que operam o processo), porque as suas formas consti- tuem o modo pelo qual as partes têm a garantia de legalidade e impar- cialidade no exercício da jurisdição (princípio da legalidade, devido pro- cesso legal: Const., art. 5º, inc. LIV). No processo as partes têm o direito de participar intensamente, pedindo, requerendo, respondendo, impug- nando, provando, recorrendo; a garantia constitucional do contraditório
(art. 5º, inc. LV) inclui também o direito das partes ao diálogo com o juiz, sendo este obrigado a participar mais ou menos intensamente do pro- cesso, decidindo sobre pedidos e requerimentos das partes, tomando iniciativa da prova em certa medida, fundamentando suas decisões (Const., art. 93, inc. IX). Pois tudo toma tempo e o tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A permanência de situações indefinidas constitui, como já foi dito, fator de angústia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema. Ao lado da duração do processo (que compromete tanto o penal como o civil ou trabalhista), o seu custo constitui outro óbice à plenitude do cumprimento da função pacificadora através dele. O processo civil tem-se mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de anteci- par custas ao Estado (os preparos), seja pelos honorários advocatícios, seja pelo custo às vezes bastante elevado das perícias. Tudo isso, como é perceptível à primeira vista, concorre para estreitar o canal de acesso à justiça através do processo. Essas e outras dificuldades têm conduzido os processualistas mo- dernos a excogitar novos meios para a solução de conflitos. Trata-se dos meios alternativos de que se cuida no presente item, representados par- ticularmente pela conciliação e pelo arbitramento. A primeira característica dessas vertentes alternativas é a ruptura com o formalismo processual. A desformalização é uma tendência, quan- do se trata de dar pronta solução aos litígios, constituindo fator de celeridade. Depois, dada a preocupação social de levar a justiça a todos, também a gratuidade constitui característica marcante dessa tendência. Os meios informais gratuitos (ou pelo menos baratos) são obviamente mais acessíveis a todos e mais céleres, cumprindo melhor a função paci- ficadora. Por outro lado, como nem sempre o cumprimento estrito das normas contidas na lei é capaz de fazer justiça em todos os casos con- cretos, constitui característica dos meios alternativos de pacificação so- cial também a delegalização, caracterizada por amplas margens de li- berdade nas soluções não-jurisdicionais (juízos de eqüidade e não juízos de direito, como no processo jurisdicional). Com essas características presentes em maior ou menor intensida- de conforme o caso (direitos disponíveis ou indisponíveis), vão sendo incrementados os meios alternativos de pacificação social - represen- tados essencialmente pela conciliação e arbitramento. Da conciliação já falava a Constituição Imperial brasileira, exigin- do que fosse tentada antes de todo processo, como requisito para sua realização e julgamento da causa. O procedimento das reclamações tra- balhistas inclui duas tentativas de conciliação (CLT, arts. 847 e 850). O Código de Processo Civil atribui ao juiz o dever de "tentar a qualquer tempo conciliar as partes" (art. 125, inc. IV) e em seu procedimento ordinário incluiu-se uma audiência preliminar (ou audiência de conci- liação), na qual o juiz, tratando-se de causas versando direitos disponí- veis, tentará a solução conciliatória antes de definir os pontos controver-
sidade de controle jurisdicional: trata-se de conciliação extraprocessual por natureza, mas endoprocessual pelo momento em que pode ser efeti- vada (audiência preliminar). A arbitragem, conquanto prevista na lei material e tradicionalmente disciplinada na processual (v. CC, arts. 1.037, 1.048; CPC, arts. 1.072- 1.102), só mais recentemente, a partir da Lei dos Juizados Especiais, (e, agora, com a Lei da Arbitragem, lei n. 9.307/96) oferece a esperança de vir a ser utilizada efetivamente, como meio alternativo para a pacificação de pessoas em conflito. Como se verá mais adiante, ela só se admite em matéria civil (não-penal), na medida da disponibilidade dos interesses substanciais em conflito.
- autotutela, autocomposição e arbitragem no direito moderno Apesar da enérgica repulsa à autotutela como meio ordinário para a satisfação de pretensões em benefício do mais forte ou astuto, para certos casos excepcionalíssimos a própria lei abre exceções à proibição. Constituem exemplos o direito de retenção (CC, arts. 516, 772, 1.199, 1.279, etc.), o "desforço imediato" (CC, art. 502), o penhor legal (CC, art. 776), o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem a extrema do prédio (CC, art. 558), a auto-executoriedade das decisões administrativas; sob certo aspecto, podem-se incluir entre essas exceções o poder estatal de efetuar prisões em flagrante (CPP. art.
- e os atos que, embora tipificados como crime, sejam realizados em legítima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25; CC, arts. 160, 1.519 e 1.520). São duas as razões pelas quais se admite a conduta unilateral inva- sora da esfera jurídica alheia nesses casos excepcionais: a) a impossibili- dade de estar o Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo; b) a ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio, inspirador de uma possível autocomposição. Já a autocomposição, que não constitui ultraje ao monopólio es- tatal da jurisdição, é considerada legítimo meio alternativo de solução dos conflitos, estimulado pelo direito mediante as atividades consis- tentes na conciliação (v. n. ant.). De um modo geral, pode-se dizer que é admitida sempre que não se trate de direitos tão intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa, que a sua perda a degrade a situa- ções intoleraveis. Trata-se dos chamados "direitos da personalidade" (vida, inco- lumidade física, liberdade, honra, propriedade intelectual, intimidade, esta- do, etc.). Quando a causa versar sobre interesses dessa ordem, diz-se que as partes não têm isponibilidade de seus próprios interesses (matéria pe- nal, direito de família, etc.). Mas, além dessas hipóteses de indisponibilidade objetiva, encontramos aqueles casos em que é uma especial condição da pessoa que impede a disposição de seus direitos e interesses (indisponibilidade subjetiva); é o que se dá com os incapazes e com as pessoas jurídicas de direito público. Sendo disponível o interesse material, admite-se a auto-composi- ção, em qualquer de suas três formas clássicas: transação, submissão, desistência (e qualquer uma delas pode ser processual ou extra- processual). Em todas essas hipóteses, surge um novo preceito jurídico
concreto, nascido da vontade das partes (ou de uma delas), e que irá validamente substituir aquela vontade da lei que ordinariamente deriva- ra do encontro dos fatos concretos com a norma abstrata contida no direito objetivo. A lei processual civil expressamente admite as três formas da auto- composição a ser obtida endoprocessualmente (CPC, art. 269, II, III e IV), dando-lhes ainda a eficácia de pôr fim ao processo: compondo-se as par- tes, não cabe ao juiz mais que reconhecê-lo por sentença. O instituto da conciliação, estimulado pela Consolidação das Leis do Trabalho, pelo Código de Processo Civil e pela Lei dos Juizados Especiais (já estudado no item precedente), visa de modo precípuo a conduzir as partes à auto- composição endoprocessual. Quanto à transação, dispõe porme- norizadamente o Código Civil (arts. 1.025-1.036). A Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099/95) também admite, para composição civil dos danos, as tres formas de autocomposição (art. 74), mas, para a autocomposição penal só se admite a transação (art. 76). O juízo arbitral, que constitui objeto de recente lei específica (lei n. 9.307, de 23.9.96), é delineado no direito brasileiro da seguinte for- ma: a) convenção de arbitragem (compromisso entre as partes ou cláu- sula compromissória inserida em contrato: lei cit., art. 3º); b) limitação aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º); c) res- trições à eficácia da cláusula compromissória inserida em contratos de adesão (art. 4º, § 2º); d) capacidade das partes (art. 1º); e) possibilidade de escolherem as partes as regras de direito material a serem aplicadas na arbitragem, sendo ainda admitido convencionar que esta "se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio" (art. 2º, §§ 2º e 3º); f) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31); g) atribuição a esta dos mesmos efeitos, entre partes, dos julgados proferidos pelo Po- der Judiciário (valendo inclusive como título executivo, se for condenatória: art. 31); h) possibilidade de controle jurisdicional ulte- rior, a ser provocado pela parte interessada (art. 33, caput e §§); i) possi- bilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produ- zidas no exterior (arts. 34 ss.). Mas os árbitros, não sendo investidos do poder jurisdicional estatal, não podem realizar a execução de suas pró- prias sentenças nem impor medidas coercitivas (art. 22, § 4º). Na Lei dos Juizados Especiais o arbitramento recebe tratamento especial, com bastante simplificação e especial recomendação ao juiz para que só passe à fase de instrução e julgamento se não tiver obtido das partes nem a conciliação, nem o compromisso (art. 27). Este independe de termo (art. 24, § 1º) e o árbitro considera-se sempre auto- rizado a julgar por eqüidade, independentemente da autorização das partes (art. 25). Os árbitros nos Juizados Especiais serão escolhidos dentre os juÍzes leigos, instituídos na nova lei (art. 24, § 2º).
ca transação entre a acusação e a defesa para a imposição de pena refe- rente a delito de menor gravidade que a daquele que é imputado ao réu. No Brasil, o ordenamento vigente também contempla a transação em matéria penal, com base na previsão constitucional (Const., art. 98, inc. I), podendo o autor do fato submeter-se voluntariamente à pena não pri- vativa da liberdade, antes mesmo da instauração do processo, por pro- posta do Ministério Público. Assim, a lei n. 9.099/95 veio introduzir no sistema um novo mode- lo consensual para a Justiça criminal, por intermédio de quatro medidas despenalizadoras (medidas penais ou processuais alternativas que pro- curam evitar a pena de prisão): 1) nas infrações de menor potencial ofen- sivo de iniciativa privada ou pública condicionada, havendo composi- ção civil, resulta extinta a punibilidade (art. 74, par. ún.); 2) não haven- do composição civil ou tratando-se de ação penal pública incondicionada, a lei prevê a aplicação imediata de pena alternativa (restritiva de direitos ou multa), mediante transação penal (art. 76); 3) as lesões corporais culposas e leves passam a requerer representação (art. 88); 4) os crimes cuja pena mínima não seja superior a um ano permitem a suspensão condicional do processo (art. 89).
- acesso à justiça Seja nos casos de controle jurisdicional indispensável, seja quando simplesmente uma pretensão deixou de ser satisfeita por quem podia satisfazê-la, a pretensão trazida pela parte ao processo clama por uma solução que faça justiça a ambos os participantes do conflito e do pro- cesso. Por isso é que se diz que o processo deve ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça, o qual se resolve, na ex- pressão muito feliz da doutrina brasileira recente, em "acesso à ordem jurídica justa". Acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão ao processo, ou possibilidade de ingresso em juízo. Como se verá no texto, para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente (inclusive em processo criminal), sendo também con- denáveis as restrições quanto a determinadas causas (pequeno valor, in- teresses difusos); mas, para a integralidade do acesso à justiça, é preciso isso e muito mais. A ordem jurídico-positiva (Constituição e leis ordinárias) e o lavor dos processualistas modernos têm posto em destaque uma série de princípios e garantias que, somados e interpretados harmoniosamente, constituem o tra- çado do caminho que conduz as partes à ordem jurídica justa. O acesso à justiça é, pois, a idéia central a que converge toda a oferta constitucional e legal desses princípios e garantias. Assim, (a) oferece-se a mais ampla ad- missão de pessoas e causas ao processo (universalidade da jurisdição), de- pois (b) garante-se a todas elas (no cível e no criminal) a observância das regras que consubstanciam o devido processo legal, para que (c) possam participar intensamente da formação do convencimento do juiz que irá jul-
gar a causa (princípio do contraditório), podendo exigir dele a (d) efetividade de uma participação em diálogo, tudo isso com vistas a preparar uma solução que seja justa, seja capaz de eliminar todo resíduo de insatisfação. Eis a dinâmica dos princípios e garantias do processo, na sua interação teleológica apontada para a pacificação com justiça. A esses princípios dedica-se particular atenção no cap. 42 desta obra, ao qual se remete agora o estudioso. Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso, de um lado, tomar consciência dos escopos motivadores de todo o sistema (sociais, políticos, jurídicos: v. supra, n. 4); e, de outro, superar os óbi- ces que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade do seu produto final. Esses óbices situam-se em quatro pon- tos sensíveis, a saber: a) a admissão ao processo (ingresso em juízo). É preciso eliminar as dificuldades econômicas que impeçam ou desanimem as pessoas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada. A oferta cons- titucional de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, inc. LXXIV) há de ser cumprida, seja quanto ao juízo civil como ao criminal, de modo que ninguém fique privado de ser convenientemente ouvido pelo juiz, por falta de recursos. A justiça não deve ser tão cara que o seu custo deixe de guardar proporção com os benefícios pretendidos. É preciso também eliminar o óbice jurídico representado pelo impedimento de litigar para a defesa de interesses supra-individuais (difusos e coleti- vos); a regra individualista segundo a qual cada qual só pode litigar para a defesa de seus próprios direitos (CPC, art. 6º) está sendo abalada pela Lei da Ação Civil Pública (lei n. 7.347, de 24.7.85), que permite ao Ministério Público e às associações pleitear judicialmente em prol de interesses coletivos ou difusos, assim como, v.g., pela garantia constitu- cional do mandado de segurança coletivo, que autoriza partidos políti- cos e entidades associativas a defender os direitos homogêneos de toda uma categoria, mediante uma só iniciativa em juízo (art. 5º, inc. LXX; v. também inc. XXI-V. infra, n. 158); b) o modo-de-ser do processo. No desenrolar de todo processo (civil, penal, trabalhista) é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada (devido processo legal), que as partes tenham oportunidade de participar em diálogo com o juiz (contraditório), que este seja ade- quadamente participativo na busca de elementos para sua própria ins- trução. O juiz não deve ser mero espectador dos atos processuais das partes, mas um protagonista ativo de todo o drama processual; c) a justiça das decisões. O juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. Não deve exigir uma prova tão precisa e exaustiva dos fatos, que torne impossível a demonstração destes e impeça o exercício do direito mate- rial pela parte. Entre duas interpretações aceitáveis, deve pender por aquela que conduza a um resultado mais justo, ainda que aparentemente a vontade do legislador seja em sentido contrário (a mens legis nem sempre corresponde àmens legislatoris); deve "pensar duas vezes antes
