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Caio Augusto Silva dos Santos
Direito Civil – Direito das Obrigações
XIII, XIV e XV – Arras, Vícios Redibitórios e Evicção.
1) Arras: também conhecida como sinal, cuidam delas os artigos 417 a 420 do Código civil. Vejamos algumas de suas particularidades: a) Conceito: tal instituto de Direito civil traduz-se em uma garantia pactuada entre os participantes de determinada relação obrigacional, inicialmente utilizada como um meio coercitivo para a efetiva conclusão da avença e posteriormente como uma alternativa indenizatória na hipótese de inadimplemento ou, se assim estipulou-se, de arrependimento. b) Na conclusão: entregando uma parte à outra dinheiro ou qualquer bem móvel a título de sinal por ocasião do aperfeiçoamento da avença, devem tais bens ser entendidos como uma espécie de adiantamento se do mesmo gênero da prestação devida, computando-se, portanto, o valor pertinente como parte da prestação devida. Observe-se que nada impede que sejam elas também restituídas em caso de execução integral da prestação devida. Essa é a exegese oriunda do artigo 417 do Código Civil. c) No inadimplemento: se o culpado pelo inadimplemento for o ofertante das arras poderá o que a recebeu retê-las e ter a avença como desfeita. Contrário a isso, ou seja, sendo a culpa do que as recebeu o ofertante poderá ter por desfeito o pacto sem prejuízo da restituição dobrada das mesmas somadas aos respectivos acréscimos, aí entendidos a correção monetária, os juros e os honorários advocatícios (art. 418, CC). d) Alternativa reservada à parte inocente no inadimplemento: provando prejuízo maior que o montante a que por direito pode reter ou exigir conforme o caso, poderá a parte inocente exigir suplementação indenitária, ocasião em que as arras serão tidas como mínimo da indenização devidas. De sua vez, convém ressaltar que não havendo cláusula de arrependimento no pacto, se preferir a parte inocente poderá exigir a execução do contrato mais perdas e danos, correspondendo as arras como o mínimo da indenização. Essas são as conclusões que exsurgem do enunciado normativo representado pelo artigo 419 do Código Civil.
e) No arrependimento: convencionando as partes acerca da possibilidade de arrependimento, servirá o sinal como alternativa indenizatória, onde quem as deu e se arrependeu perdê-las-á em benefício do outro contratante e quem as recebeu e se arrependeu devolvê-las-á em dobro ao ofertante, não se podendo cogitar em qualquer hipótese no direito de suplementação indenizatória (art. 420, CC).
2) Vícios redibitórios:^ cuidam dos vícios redibitórios os artigos 441 a 446 do Código Civil e, bem assim, os artigos 18 a 26 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Observemos as suas peculiaridades: a) Conceito: vícios redibitórios tratam-se dos vícios ou defeitos ocultos existentes na coisa que lhe diminua o valor ou mesmo que lhe torne imprópria para o fim a que se destina, permitindo, assim, nos contratos comutativos e nas doações onerosas a rejeição do bem transferido ou – de acordo com a faculdade do adquirente – o abatimento do preço e a redução do encargo conforme o caso. b) Critérios de distinção em relação a outros institutos similares: diante da similaridade com outros dois institutos de Direito Civil, quais sejam, o inadimplemento e o erro essencial, convém precisar a diferença entre eles:
- Vício redibitório e inadimplemento: não obstante o fato de que nas duas hipóteses dá-se ensejo à resolução do contrato, a verdade é que enquanto na primeira o contrato é cumprido de maneira imperfeita na segunda ele é descumprido. Observe-se que em regra o inadimplemento oportuniza a via das perdas e danos, enquanto que o vício redibitório não, a menos que obviamente o alienante da coisa tenha prévio conhecimento da mácula e a omita do adquirente (arts. 389 e **443, CC).
- Vício redibitório e erro essencial: aqui já não mais se pode** dizer que tanto o vício redibitório quanto o erro essencial levariam à resolução do contrato, isso porque o segundo repercute na anulação do pacto diante da presença de vício de consentimento. Assim, pode-se dizer que na primeira situação houve a aquisição da coisa que realmente se pretendia adquirir – apenas não se contava com a presença de uma mácula que não lhe era peculiar (defeito de ordem objetiva) –, enquanto na segunda o adquirente não pretendia adquirir o que na verdade acabou adquirindo (defeito de ordem subjetiva). Destaque-se que o prazo para a propositura da ação anulatória pertinente para corrigir o erro essencial (
- Defeito preexistente: o vício redibitório existirá apenas nas situações em que o defeito da coisa seja preexistente à tradição, mesmo que o perecimento dê-se em momento posterior, por imperativo da aplicação da máxima latina res perit domino (“a coisa perece para o dono”). e) Alternativas existentes em benefício do adquirente: são duas as alternativas colocadas à disposição do adquirente: ação redibitória ou ação **quanti minoris****. São elas:
- Ação redibitória:**^ é^ aquela^ que^ permite^ ao^ adquirente^ a resolução do contrato, de modo que a coisa recebida seja devolvida ao alienante e este proceda à devolução do numerário recebido em razão do repasse do bem somado às despesas do contrato (art. 441, caput **, CC).
- Ação** quanti minoris : é aquela que ao mesmo passo que permite ao adquirente a manutenção do pacto assegura-lhe um abatimento no preço empregado na aquisição da coisa, de modo que se volte a entrever no contrato a comutatividade que lhe é peculiar (art. 442, CC). f) Prazos: no que pertine ao vício redibitório o prazo para a sua alegação é decadencial, na medida em que tanto o direito quanto a ação surgem no mesmo momento. São as hipóteses: - (^) Bem móvel: o prazo para a propositura da ação pertinente quando existente vício redibitório em bem móvel é de 30 dias contados da tradição, na conformidade do que estatui a primeira parte do caput **do artigo 445 do Código Civil, e de 15 dias contados da alienação se o adquirente já estiver na posse da coisa de acordo com a regra traçada na segunda parte do apontado dispositivo legal.
- Bem imóvel: o prazo para a propositura da ação pertinente quando existente o vício redibitório em bem imóvel é de 01 ano contado da tradição, na conformidade do que estatui a primeira parte do** caput **do artigo 445 do Código Civil, e de 06 meses contados da alienação se o adquirente já estiver na posse da coisa de acordo com a regra traçada na segunda parte do apontado dispositivo legal.
- Vício de difícil constatação:**^ havendo^ dificuldade^ na constatação do vício, ou seja, sendo ele por sua natureza constatável apenas em momento bem posterior à tradição, os prazos indicados nos subitens anteriores terão sua contagem iniciada do momento da ciência efetiva do defeito, observando-se, todavia, um período de “suspensão” não
superior a 180 dias e 01 ano, respectivamente (art. 445, § 1º, CC). Ressalve-se que tal opinião não se mostra facilmente aceitável na medida em que os prazos decadenciais não comportam suspensão, razão pela qual seria mais adequado esquecer-se da disposição contida no caput e adotarem-se apenas os prazos constantes do § 1º em referência a partir do momento da ciência do vício.
- Semoventes: no que diz respeito à venda de animal aplica-se a regra prevista para o vício de difícil constatação na hipótese dos bens móveis, isso se a matéria não estiver regulada por lei especial ou mesmo pelos usos locais (art. 445, § 2º, CC), importando aqui fazer a mesma ressalva final constante do **tópico antecedente.
- Cláusula de garantia: na pendência de cláusula de garantia** não corre o prazo para a propositura da ação quando existente o vício redibitório. Todavia, o adquirente deve denunciar a existência do defeito nos trinta dias seguintes ao **seu descobrimento sob pena de decadência (art. 446, CC). g) Código de Defesa do Consumidor: de acordo com o que já se teve oportunidade de ressaltar, a questão adstrita aos vícios redibitórios na seara do Código de Defesa do Consumidor vem regulada ao longo dos seus artigos 18 a 26. Senão vejamos:
- Alternativas colocadas benefício do consumidor: analisemos as alternativas colocadas a benefício do consumidor levando- se em conta as peculiaridades em torno do produto e aqueloutras circunscritas ao derredor do serviço:
- Produto:**^ quanto^ ao^ produto^ os^ vícios^ podem^ ser^ de qualidade ou de quantidade: F 0 D E Vícios de qualidade: cuida dos vícios de qualidade o artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor, sendo certo que correspondem eles às debilidades ligadas à compleição física dos produtos em relação ao fim que deles se espera. Nesse pormenor são quatro as possibilidades que se abram: F 0 A E Correção do defeito: em razão do quanto disposto no § 1º do artigo 18 da Lei 8.078/90, tal alternativa corresponde a um direito do fornecedor de corrigir o defeito apresentado pelo produto, providência essa que deverá ser ultimada no prazo máximo de trinta dias, sob pena do consumidor a partir de então poder escolher uma das demais possibilidades previstas na legislação. Observe-se, todavia, que mesmo que corrija o defeito
que o consumidor tenha ainda o direito de pleitear perdas e danos. F 0 D E Abatimento do preço: corresponde à manutenção do contrato mediante a restituição de parte do preço pago pelo consumidor para a aquisição do serviço.
- Prazos:^ no^ que^ diz^ respeito^ aos^ prazos^ reservados^ pela legislação consumerista para a correção dos vícios redibitórios, convém observar com atenção cada uma das divisões que sejam abaixo assinaladas: *** Vícios aparentes e de fácil constatação: são os vícios que** podem ser rapidamente percebidos pelo adquirente: F 0 D E Produtos e serviços não duráveis: são não duráveis os produtos ou serviços que têm pouca durabilidade, como, por exemplo, os produtos alimentares e os serviços de limpeza. Nesta hipótese o prazo é de 30 dias contados da tradição do produto ou da execução do serviço (art. 26, I e § 1º, CDC). F 0 D E Produtos e serviços duráveis: são duráveis os produtos ou serviços que têm razoável durabilidade, como, por exemplo, os eletrodomésticos e os serviços ligados à construção civil. Nessa hipótese o prazo é de 90 dias contados da tradição do produto ou da execução do serviço (art. 26, II e § 1º, CDC). *** Vícios ocultos: ocultos são os vícios de difícil constatação e** que, portanto, não podem ser rapidamente identificados. Aqui, embora se recorra aos mesmos prazos decadenciais fixados no caso dos vícios aparentes ou de fácil constatação, altera-se o início da contagem deles que se dará apenas no momento em que restar evidenciado o defeito (art. 26, § 3º, CDC). *** Causas obstativas: correspondem às situações em que se** tem por obstada a fluência do prazo decadencial, havendo questionamentos sobre a questão da suspensão ou interrupção do aludido lapso temporal, entendendo Zelmo Denari pela correção da primeira hipótese, no que me parece fugir ao sistema de proteção do consumidor pretendido pela Lei 8078/90, daí porque melhor é considerar tais acontecimentos como causas interruptivas da decadência. São as causas obstativas: F 0 D E Reclamação: a reclamação formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produto ou serviço obsta a fluência
**do prazo decadencial até o momento da resposta negativa (art. 26, § 2º, I, CDC). F 0 D E Inquérito civil: a abertura de inquérito civil igualmente obsta a fluência do prazo decadencial até o momento do seu encerramento (art. 26, § 2º, III, CDC).
- Cláusula de garantia: segundo a regra traçada no**^ caput^ do artigo 50 do Código de Defesa do Consumidor, havendo garantia contratual os prazos acima assinalados somente terão curso após a fluência desta.
3) Da evicção:^ o presente instituto vem tratado ao longo dos artigos 447 a 457 do Código Civil. Observemos os pormenores que o cercam: a) Conceito: é o “vício de direito” que acarreta a perda total ou parcial da coisa, ou mesmo de uma utilidade sua, por parte do adquirente do bem diante de sentença que a atribui a terceiro encarado como seu verdadeiro titular. b) Sujeitos da evicção: são três os sujeitos da evicção:
- Evictor: é o reivindicante, ou seja, a quem a sentença atribui o bem ou uma utilidade sua.
- Evicto: é o adquirente da coisa e que a perde, total ou parcialmente, ou mesmo uma utilidade sua, em benefício do terceiro reivindicante.
- Alienante: é a pessoa que repassou direito que não lhe pertencia ao adquirente (evicto). c) Requisitos para a incidência garantia contra os riscos da evicção: são três os requisitos necessários nesse pormenor: onerosidade da aquisição, sentença e notificação do alienante:
- Onerosidade da aquisição: divergindo da orientação de outros Códigos que limitam a garantia da evicção apenas aos contratos de compra e venda, a legislação pátria estende tal benesse a todos os contratos que tenham conteúdo oneroso, não se podendo estendê-la, no entanto, aos contratos gratuitos.
- Sentença: em virtude do conceito sempre atrelado à evicção ao longo dos tempos, não há como se deixar de fazer referência à exigibilidade de uma sentença que venha a decretar o perdimento da coisa, tudo no intuito de se deixar extreme de dúvidas a reivindicação do terceiro, pronunciamento judicial esse, aliás, que reclama, inclusive, o trânsito em julgado. Entretanto, como se verá mais adiante hodiernamente tal requisito merece ser afastado em situações peculiares, como sói acontecer com as apreensões administrativas e as desapropriações.
que este pagou para a aquisição do bem, a questão atrelada ao aumento da apontada garantia mais parece ensejar a possibilidade não de se permitir a percepção de quantia superior ao real prejuízo do adquirente, mas sim de assegurar a tomada de diligências que permitam efetivamente a esse último ver-se indenizado do real prejuízo sofrido, como o seria a exigência de que o alienante fizesse seguro que viesse a cobrir os riscos da evicção ou mesmo prestasse garantias reais ou fidejussórias relativamente a estes mesmos riscos.
- Diminuição: no que pertine à possibilidade de diminuição da garantia contra os riscos da evicção, importa ressaltar que por “diminuição” há de se entender o afastamento da possibilidade de ressarcimento dos demais prejuízos sofridos pelo adquirente que não aquele atrelado ao perdimento do valor empregado na aquisição do bem. Assim, diminui-se a garantia contra os riscos da evicção pactuando o alienante e o adquirente no sentido deste último assumir os apontados riscos, cuja repercussão será a de limitar o acesso do adquirente à percepção do montante correspondente ao numerário empregado para a aquisição da coisa, excluindo-se, dessa forma, os demais pleitos indenitários, ou seja, a abrangência peculiar às perdas e danos propriamente ditos.
- Exclusão: para ensejar-se a possibilidade de exclusão da garantia contra os riscos da evicção faz-se necessário não apenas o alerta sobre a possibilidade real dos mesmos, como também e principalmente a assunção deles por parte do adquirente (art. 449, CC), assunção essa cuja regra legal parece exigir seja feita expressamente, o que não significa dizer por escrito, já que a prova exclusivamente testemunhal pode ser estendida aos negócios jurídicos de valor até 10 salários mínimos (art. 227, caput , CC). Alinhave-se que a simples ciência dos riscos da evicção em virtude da reclamação formulada por terceiro não se mostra suficiente ao afastamento da garantia objeto de comentário, pois se trata de hipótese manifestamente diversa daquelas a que alude o artigo 457 do Código Civil. Ora, a ciência do adquirente quanto ao fato da coisa realmente pertencer a terceiro e não ao alienante ou mesmo dela ser “litigiosa”, difere profundamente do simples alerta quanto aos riscos da evicção em razão de reivindicação postulada por terceiro, já que enquanto esta situação reclama apenas o aviso do alienante aqueloutras reclamam o efetivo conhecimento por parte do adquirente de que
o bem que lhe foi alienado pertence ao terceiro ou que a litigiosidade do ponto de vista objetivo se mostra manifestamente prejudicial à propriedade que o alienante defendia ser sua. E assim o é tendo em vista a necessidade imperativa de se proceder à interpretação sistemática e teleológica dos artigos 449 e 457 do Código Civil, de molde até mesmo a presumir a assunção genérica dos riscos da evicção pelo adquirente, ensejando, assim, a diminuição da garantia ao limite do numerário empregado na aquisição do bem nas hipóteses em que o mesmo tenha tido simples ciência da litigiosidade incidente sobre a coisa. e) Indenização devida ao evicto: não tendo assumido os riscos da evicção, o evicto em regra tem direito de escolha entre receber o numerário empregado na aquisição da coisa ou, alternativamente, o preço da mesma, assim entendido o valor do bem na época em que ocorreu a evicção (art. 450, caput e par. ún., CC):
- Artigo 450: além das ponderações acima assinaladas, o evicto tem direito à indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir ao reivindicante (I); à indenização das despesas do contrato e dos prejuízos que diretamente resultarem da evicção (II); e ao reembolso das custas judiciais que suportou e dos honorários do advogado que constituiu (III). Observe-se que no respeitante à segunda parte do inciso II estamos diante da hipótese das perdas e danos, razão pela qual devemos entender que o evicto terá direito à postulação genérica tanto dos danos positivos (danos emergentes) quanto dos danos negativos (lucros cessantes), não se podendo limitar, portanto, o direito do evicto apenas à restituição do numerário que pagou ou mesmo daquele correspondente ao preço do bem na ocasião do perdimento, convindo assinalar, demais disso, que os juros poderão ser tidos como “prejuízo presumido”, mas nunca somados aos prejuízos que efetivamente vierem a ser demonstrados. De sua vez, no que pertine aos honorários advocatícios a que alude a segunda parte do inciso III, importa considerar que os mesmos dizem respeito aos honorários contratuais pactuados entre o evicto e o seu procurador para a defesa dos seus interesses, já que aqueles decorrentes do princípio da sucumbência insculpido no artigo 20 do Código de Processo Civil pertencem exclusivamente ao profissional da advocacia nos exatos termos do que preceituam o caput do artigo 22 e artigo 23 da Lei 8.906/94.
- Artigo 452: o auferimento de vantagens das deteriorações da coisa por parte do adquirente sem a sua respectiva condenação
que lhe será assegurada a percepção do numerário empregado na aquisição total do bem em decorrência da necessidade de colocação das partes no estado em que se encontravam anteriormente à avença – status quo ante ) ou “a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido”. Não sendo considerável a evicção parcial, apenas a via da indenização, ou seja, da “restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido” , restará ao evicto. Observe-se que a lei não define o que vem a ser “evicção parcial considerável”, deixando ao que parece propositalmente à doutrina e à jurisprudência o encargo de conceituar tal expressão, justamente pela dificuldade de condensar seu sentido numa norma legal. Assim, “considerável” parece ser a evicção parcial que repercutir num afetamento substancial – mas não total – do valor patrimonial da coisa ou mesma na sua utilidade, como se daria com a hipótese de perdimento de uma área de apenas 5% (cinco por cento) de determinada propriedade rural em que se explore atividade agropecuária, mas justamente onde se localizavam “as águas” utilizadas para a “manutenção” dos animais. g) Apreensão administrativa: a apreensão administrativa, que se dá por meio do exercício do “poder de polícia” da administração pública, pode repercutir de modo a desapossar completa ou parcialmente de um bem determinada pessoa, isso obviamente desde de presentes determinadas condições que autorizem a tomada de tal diligência. É o que ocorre, por exemplo, com a apreensão de veículos automotores em decorrência de irregularidades verificadas pela autoridade policial ou fiscal sobre eles, que repercuta na retirada dos mesmos da posse do seu respectivo “titular”, impedindo, assim, as suas respectivas circulações. Nessas situações surgem grandes problemas quanto à adoção da garantia contra os riscos da evicção, pois se é certa a possibilidade de que a apreensão tenha ocorrido em função de vício de direito preexistente à alienação em prejuízo ao adquirente que se viu desapossado do bem por circunstância alheia a sua esfera de atuação e imputável ao alienante, não menos certo é também que nesses casos não existe qualquer pronunciamento judicial autorizativo da apreensão (sentença), sendo até mesmo complicado a notificação do alienante como pretende a lei, disso resultando, consequentemente, em uma dificuldade de conciliação desses pormenores com os requisitos estudados alhures para a caracterização da garantia contra os riscos da evicção. Desse modo, hodiernamente tem-se ao menos afastado o requisito da sentença para a incidência da garantia contra os riscos da evicção no caso de apreensão
administrativa, na medida em que o desapossamento dá-se por meio de decisão administrativa e não judicial. E bem de ver que quanto à questão da notificação do alienante, embora não se possa afastá-la certamente é inadequado exigi-la em meio a ação judicial intentada pelo próprio adquirente visando o questionamento da apreensão administrativa. É que encontrando-se em situação já delicada, seria demais exigir do adquirente a tomada da apontada diligência, parecendo atingir o mesmo objetivo o providenciamento de simples notificação – até mesmo extrajudicial – que efetivamente leve ciência ao alienante de que o bem por ele vendido foi objeto de apreensão administrativa em decorrência de vício de direito que preexistia à alienação. Outrossim, nunca é demais lembrar o entendimento de alguns no sentido de que melhor sorte não seria reservada à garantia contra os riscos da evicção no caso da apreensão administrativa, uma vez que restaria apenas ao prejudicado, isto é, ao evicto, socorrer-se da via indenizatória comum, com o que ouso discordar pelas razões acima declinadas. Aliás, assinale-se que pelo princípio de que a ninguém é dado locupletar-se às custas alheias, parece adequado aproveitar tal raciocínio, qual seja, da via indenizatória comum, até mesmo ao adquirente que apesar de evicto em razão de pronunciamento judicial deixou de notificar o alienante sobre o litígio, desde que, obviamente, não tenha ele abandonado a causa que teria razoáveis condições de vencer ou mesmo sido negligente em sua defesa. h) Problemática do usucapião e da desapropriação: analisemos o problema envolto ao derredor da evicção ocasionada em decorrência de usucapião ou de desapropriação:
- Usucapião: tratando-se da conhecida “prescrição aquisitiva”, onde o possuidor adquire o domínio da coisa em razão do exercício continuado da posse por certo período, bem se vê que o usucapião pode ensejar a evicção haja vista que tendo a posse tido início na vigência do direito de propriedade do alienante ela pode vir a ser completada quando da vigência da propriedade do alienante. Entretanto, não é desse modo simplório que deve ser tratada a questão. É que não existe “meio direito”, ou seja, só existe direito ao usucapião quanto o ciclo possessório estiver completado pelo todo, disso resultando, conseqüentemente, que para que se opere a evicção na hipótese ora em estudo entremostra-se imperativo que o terceiro reivindicante já tenha completado a sua posse ou, no mínimo, quase toda ela, pois se houve tempo hábil para que o adquirente interrompesse o fechamento do ciclo jamais ele poderá ser considerado evicto
que não foi providenciada a “denunciação da lide” à “B” por parte de “A”, pergunta-se: a) “A” decaiu do direito à garantia contra os riscos da evicção? Por que? b) Se positiva a resposta haveria outro meio hábil a evitar que “A” decaísse do direito à garantia contra os riscos da evicção? Por que?
5) Bibliografia: Caio Augusto Silva dos Santos e Paulo Henrique Silva Godoy:
- Dos Vícios Redibitórios no Novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, in Novo Código Civil, Interfaces no Ordenamento Jurídico Brasileiro, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (coord.), DelRey, Belo Horizonte, 2.004. Caio Mario da Silva Pereira:
- Instituições de Direito Civil, Volume III, Contratos, Forense, 2.003. César Fiúza:
- Direito Civil, Curso Completo, DelRey, 2.004. J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves:
- O Novo Código Civil Anotado, Forense, 2.003. José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães:
- Novo Código Civil Comentado, DelRey, 2.004. Maria Helena Diniz:
- Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º Volume, Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, Saraiva, 2.002. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
- Novo Código Civil e Legislação Extravagante Anotados, RT, 2.002. Ricardo Fiúza:
- Novo Código Civil Comentado, Saraiva, 2.002. Sílvio de Salvo Venosa:
- Direito Civil, Volume 2, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos, Atlas, 2.005.
- Direito Civil, Volume 3, Contratos em Espécie, Atlas, 2.002.
- Novo Código Civil, Texto Comparado, Atlas, 2.003. Silvio Rodrigues:
- Direito Civil, Volume 3, Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade, Saraiva, 1.999. Washington de Barros Monteiro:
- Curso de Direito Civil, Volume 5, Direito das Obrigações, 2ª Parte, Dos Contratos em Geral, 2.003.
