1º Mercantil, Apuntes de Derecho Mercantil

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Sumario

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BIBLIOGRAFÍA GENERAI 15

ABREVIATURAS 17

PRÓLOGO A IA UNDÉCIMA EDICIÓN 21

PRÓLOGO 23

CAPÍTULO I ORIGEN, EVOLUCIÓN Y SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL I. Significado actual del Derecho mercantil 25 II. El Derecho mercantil tradicional 27 III. El Derecho de la competencia 43 IV. Evolución reciente: el nuevo Derecho mercantil 46 V. El Derecho mercantil en la actualidad 66 Bibliografía 71

CAPÍTULO II FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL I. Problemática actual de las fuentes del Derecho mercantil 75 II. Incidencia de las normas de la Unión Europea en las fuentes del Derecho mercantil 78 III. La Constitución Española y el Derecho mercantil 102 IV. Leyes y prelación de fuentes en materia mercantil 109 Bibliografía 119

Sumario

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V. Colusiones entre empresas: distintos modelos de regulación 315 VI. Principio general aplicable a las colusiones entre empresas 317 VII. Supuestos más importantes de colusiones prohibidas 332 VIII. Posibles modalidades de exención de la prohibición de las colusio- nes 334 IX. Prohibición del abuso de posición dominante 340 X. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales 344 XI. Control de las concentraciones 345 XII. Órganos, procedimiento y sanciones 351 XIII. Ayudas públicas 356

Bibliografía 358

CAPÍTULO VII PRINCIPIO DE CORRECCIÓN EN EL TRAFICO ECONÓMICO: LA COMPETENCIA DESLEAL I. Legislación vigente 363 II. El origen de la regulación contra la competencia desleal 365 III. La incidencia del Derecho «antitrusl» 366 IV. Competencia desleal y protección de los consumidores 368 V. Competencia desleal y derechos exclusivos de propiedad industrial ... 371 VI. Nociones introductorias sobre la LCD de 2009 373 Vil. Ámbito de la protección contra la competencia desleal 378 VIII. Cláusula general prohibitiva de la competencia desleal 381 IX. Nueva cláusula general para consumidores y usuarios 387 X. Supuestos concretos de actos de competencia desleal 389 XI. Los códigos de conducta 414 XII. Modelo de competencia que subyace a la enumeración de supuestos concretos prohibidos 417 XIII. Acciones y procedimiento 421 Bibliografía 426

CAPÍTULO VIII PATENTES Y PROTECCIÓN DE OTRAS CREACIONES

1. Finalidad del Derecho de patentes 431

A. BERCOVITZ RODRJC,Ut//.-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

CAPÍTULO IX MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL

 - II. Legislación y convenios internacionales Página - III. Requisitos de patentabilidad - IV. Requisitos subjetivos para la obtención de una patente - V. Solicitud y procedimiento de concesión - VI. Derecho exclusivo de explotación - VII. La patente como objeto de propiedad 

• VIII. Nulidad y caducidad de patentes - IX. Especialidades en materia de invenciones biotecnológicas - X. Modelos de utilidad - XI. Obtenciones vegetales - XII. Protección jurídica del diseño industrial
• Bibliografía - I. Competencia económica y signos distintivos de la empresa TRÁFICO ECONÓMICO - económico II. Signos distintivos de la empresa y otros signos distintivos en el tráfico - III. Relación entre los signos distintivos de la empresa y las patentes - IV. Legislación aplicable y jurisprudencia - V. Noción y funciones de la marca - VI. Clases de marcas - VII. Requisitos objetivos de la marca - cho VIII. Requisitos subjetivos del titular de la marca y adquisición del dere- - IX. Procedimiento de registro - X. Contenido del derecho - XI. Acciones por violación del derecho de marca - XII. Marcas notorias y renombradas - XIII. Cargas que pesan sobre el titular de la marca - XIV. Marca y solicitud de marca como objeto de propiedad - XV. Nulidad y caducidad de marcas

Capítulo I

Origen, evolución y significado actual del

Derecho mercantil

SUMARIO .-I. S I G N I F I C A D O A C T U A L DEL D E R E C H O MERCANTIL.— II. EL D E R E C H O M E R C A N T I L T R A D I C l O N A L. - l ) La aparición del Derecho mercantil en la Edad Media.-2) El Derecho mercantil en la Edad M o d e r n a. - 3 ) El Código de Comercio francés y el acto objetivo de comercio.-4) El vigente Código de Comercio de 1885.-A) Materia regulada por el Código de Comercio - B) La delimitación de los actos de comer- c i o - 5 ) La delimitación doctrinal del Derecho mercantil tradicional.-III. El, DERE- C H O D E [ A C O M P E T E N C I A. - I V. E V O L U C I Ó N RECIENTE: E L N U E V O D E R E C H O MER- C A N T I I.. - 1 ) Cambio profundo de la legislación en materia mercanül.-2) Institucionalización de un mercado de libre competcncia.-íi) Incidencia en el mer- cado de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales.-A) Incidencia de los avances tecnológicos.-B) Los bienes inmateriales.-4) Internacionalización o globali- zación del mercado.-A) Superación de los mercados nacionales.-B) Unión Euro- pea.-C) Globalización del mercado.-V. EL D E R E C H O M E R C A N T I L EN I A ACTUALI- DAD.— 1) Hacia un Derecho mercantil generalizario.-2) El nuevo equilibrio entre las materias reguladas por el Derecho mercantil.-.^5 !) Los Tribunales de lo mercan- t i l - 4 ) La función del Estado.-5) La Codificación -BIBLIOGRAFÍA.

I. SIGNIFICADO ACTUAL DEL DERECHO MERCANTIL

En u n a primera aproximación puede afirmarse que en la actualidad el Derecho mercantil comprende diversos conjuntos normativos, cuya vincula- ción se justifica porque todos ellos sirven para determinar las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el tráfico económico y conse- cuentemente en el mercado.

Esta primera aproximación pone ya de manifiesto que a pesar de lo que la expresión Derecho mercantil pueda significar literalmente, sin embargo no cabe considerar hoy que Derecho mercantil sea lo mismo que Derecho del comercio. Hay muchos aspectos legales del comercio que no son regidos por normas del Derecho mercantil, puesto que éstas son normas fundamen- talmente de Derecho privado. Así son ajenas al Derecho mercantil todas las cuestiones fiscales, de relación con las Administraciones públicas o laborales.

/. Origen, evolución y significado actual del Derecho mercantil

integran en un conjunto relativamente coherente por cuanto sirve, como ya se ha expresado antes, para regular las obligaciones y la actuación de los operadores económicos en el tráfico y en el mercado.

Para comprender cómo se ha llegado a delimitar este conjunto norma- tivo que integra hoy el Derecho mercantil es imprescindible conocer el ori- gen histórico y la finalidad de cada uno de los cuerpos legales que lo constitu- yen.

En efecto, el Derecho mercantil entendido como conjunto de normas jurídico-privadas que regulan las obligaciones y la actuación de los operado- res económicos en el tráfico es el fruto de una evolución legislativa y doctri- nal en la que confluyen textos legales con orígenes y evolución diversos.

Por una parte hay que tener en cuenta el que podríamos denominar Derecho mercantil tradicional, cuyo texto legal básico, que está en el propio origen del Derecho mercantil, es el Código de Comercio.

Por otra parte hay que tener en cuenta otro conjunto normativo, que hoy es parte esencial del Derecho mercantil, constituido por el Derecho de la competencia en sentido amplio, que comprende no sólo los textos legales que regulan la competencia en el mercado, como son las leyes que protegen la libre competencia o las que prohiben la competencia desleal, sino también los textos legales que protegen la propiedad intelectual, esto es, las leyes que regulan la propiedad industrial (patentes, marcas) y el Derecho de autor.

Pero además de estudiar el origen y evolución de esos dos conjuntos normativos (Derecho mercantil tradicional y Derecho de la competencia en sentido amplio) es preciso estudiar la evolución reciente de esos conjuntos normativos a partir de la Constitución Española de 1978, si se quiere tener una noción de lo que el Derecho mercantil es en la actualidad y de las orien- taciones que permiten considerar hacia dónde va evolucionando.

II. EL DERECHO MERCANTIL TRADICIONAL

1 ) La aparición del Derecho mercantil en la Edad Media.

Para entender el significado del Derecho mercantil hay que tomar como punto de partida imprescindible la existencia dentro de nuestro ordena- miento jurídico de un Código de Comercio que coexiste con el Código Civil. El significado y la evolución del Derecho mercantil están indisolublemente

A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

vinculados con los antecedentes históricos y la evolución que dieron lugar a ese Código de Comercio.

Si se examina el CCom puede comprobarse de inmediato que regula una serie de instituciones que también aparecen reguladas en el CC. La socie- dad está regulada en los artículos 1665 y ss. del CC y 116 del CCom; el mandato en los artículos 1709 y ss. del CC, y el mandato o comisión mercantil en los artículos 244 y ss. CCom; el depósito en los artículos 1758 y ss. del CC, y el depósito mercantil en los artículos 303 y ss. del CCom; el préstamo en los artículos 1740 y ss. del CC, y el préstamo mercantil en los artículos 311 y ss. del CCom, y la compraventa en los artículos 1445 del CC y la compraventa mercantil en los artículos 325 y ss. del CCom.

Así resulta, por consiguiente, que el CCom se caracteriza en gran me- dida, porque una parte importante de sus normas se refieren a una serie de supuestos que ya están regulados por el Derecho común en el CC, para sustraerlos a esa regulación del CC y darles otra regulación diferente. Esto significa que el Derecho mercantil recogido en el CCom constituye un Dere- cho especial frente al Derecho común, que es el Derecho civil.

Partiendo de esta exposición que acaba de realizarse, hay que hacer notar que al afirmar que el Derecho mercantil del CCom es un Derecho especial se utiliza la noción de «especialidad» en el sentido de que son nor- mas especiales aquellas que, referidas a personas, relaciones o cosas determi- nadas, sustraen éstas del ámbito de aplicación de las normas generales o comunes sometiéndolas a preceptos distintos. Así, por ejemplo, las normas sobre compraventa mercantil son Derecho especial porque regulan determi- nadas compraventas de una forma diferente a la que regiría para esas mismas compraventas si quedaran sometidas a lo dispuesto en el CC.

Por lo tanto, al hacer referencia a la especialidad del «Derecho mercantil del CCom», no se basa la especialidad en el simple hecho de regular determi- nados supuestos o instituciones del ordenamiento jurídico, como podría ocu- rrir si nos referimos a la especialidad, por ejemplo, del Derecho de familia o del Derecho del transporte. La especialidad del Derecho mercantil del CCom se caracteriza porque sustrae un conjunto de supuestos de hecho a la regulación del Derecho común o Derecho civil, para aplicarles una regula- ción diferente.

Esa especialidad del Derecho mercantil del CCom, entendida de esa manera, sólo es explicable desde una perspectiva histórica. En efecto, aunque desde la antigüedad, y desde luego, en el Derecho romano existieron normas

A. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

mismo fenómeno a que responden el renacimiento del gran comercio y de las ciudades.

Pero ese renacimiento del gran comercio interlocal encontraba impor- tantes dificultades de carácter jurídico. El Derecho canónico y un Derecho surgido en u n a sociedad básicamente agraria no eran aptos para resolver los litigios surgidos dentro de ese comercio interlocal, en el que regían ya de manera incipiente principios capitalistas.

Las circunstancias de la época, con una gran dispersión del poder polí- tico, un gran peso del Derecho consuetudinario, el principio de aplicación de normas distintas según las personas y la existencia de jueces legos en Derecho favorecieron la formación de un Derecho consuetudinario ade- cuado a la actividad mercantil. Surgieron pronto tribunales especiales de mercaderes y tribunales de ferias y mercados, en los que los propios comer- ciantes resolvían sus pleitos. Aparece un procedimiento mercantil sumario frente al formalista romano-canónico. Ese procedimiento mercantil se basa en la «aequitas» como búsqueda de la verdad real, no formal, e impone resolver los litigios conforme a la buena fe y al Derecho consuetudinario.

Esos tribunales van creando, como Derecho consuetudinario, un Dere- cho sustantivo especial del comercio. Aunque el elemento consustancial de la jurisdicción mercantil era el procedimiento especial, pues los tribunales mercantiles aplicaban también el Derecho común cuando no existía una n o r m a especial mercantil. Un dato absolutamente fundamental consiste en que en un principio los tribunales mercantiles sólo tienen jurisdicción sobre los comerciantes inscritos y exclusivamente para lo referido al ejercicio de su comercio. Es decir, que la jurisdicción se basaba en un criterio subjetivo. Sin embargo progresivamente la jurisdicción mercantil fue comprendiendo también a otras personas que ejercían el comercio, aunque no estuvieran inscritas como comerciantes. Es el caso de los nobles o clérigos que se dedica- ban al ejercicio del comercio. Se va pasando, pues, progresivamente de un criterio más subjetivo de delimitación de la jurisdicción mercantil a otro más objetivo en el que predomina el dato de la realización de negocios mercanti- les. En u n a primera fase ese desarrollo hacia la objetivación se lleva a cabo estableciendo la ficción de que son comerciantes quienes ejercen el comer- cio, aunque desde el punto de vista del Derecho estamental se tratara de personas pertenecientes a otros estamentos sociales.

Surge así una jurisdicción especial, que va creando un Derecho consue- tudinario que establece normas más adaptadas a las exigencias del tráfico

/. Origen, evolución y significado actual del Derecho mercantil

interlocal, diferentes y especiales por tanto de las normas que para supuestos similares rigen en el Derecho común.

Así pues, aparece un Derecho especial consuetudinario con normas dife- rentes de las que rigen en el Derecho común, y ese Derecho especial es aplicado por los tribunales mercantiles especiales a los comerciantes en el ejercicio de su comercio, asimilándose progresivamente a este status de co- merciante a personas que no lo eran (nobles y clérigos) cuando realizaban actividades mercantiles.

2) El Derecho mercantil en la Edad Moderna.

En la Edad Moderna aparece el Estado que se va constituyendo progresi- vamente en la fuente de todo el Derecho. Ello significa que van desapare- ciendo la pluralidad de los ordenamientos medievales, vinculados a la plurali- dad de fuentes legislativas como consecuencia de la dispersión del poder político. Por ejemplo, tanto las ciudades como las corporaciones o los distin- tos grupos sociales van perdiendo su capacidad de dictar sus propias normas legales o consuetudinarias.

Este fenómeno afecta ciertamente al Derecho mercantil de origen me- dieval, que pasa a integrarse también en el ordenamiento jurídico estatal.

Si durante la Edad Media la aparición y evolución básica del Derecho mercantil tiene su centro fundamental en las ciudades del Norte de Italia y en las grandes ciudades comerciales del Mediterráneo y del Mar del Norte, durante la Edad Moderna la evolución más importante del Derecho mercan- til tiene lugar en Francia, fundamentalmente a través de la Ordenanza de Colbert de 1673.

La importancia de esa Ordenanza es grande desde dos puntos de vista. En primer lugar porque es la primera recopilación sistemática del Derecho especial de los mercaderes, aplicable a todo un territorio nacional; y en se- gundo lugar porque la Ordenanza constituye el antecedente inmediato del CCom francés de 1807. Y este Código es la pieza absolutamente esencial para explicar la evolución del Derecho mercantil hasta nuestros días en los países de Derecho codificado, entre los cuales se incluye evidentemente España.

La Ordenanza sigue la tradición medieval en cuanto establece una regu- lación de carácter fundamentalmente profesional aplicable a los aprendices, negociantes y mercaderes tanto al por mayor como al por menor, y en la medida también en que establece la jurisdicción especial de los Cónsules

/. Origen, evolución y significado actual del Derecho mercantil

3) El Código de Comercio francés y el acto objetivo de comercio.

El CCom francés del año 1807 marca una etapa de la mayor importancia en la evolución del Derecho mercantil tradicional.

Para entender su significado es preciso tener en cuenta que tanto ese Código como la codificación en general son consecuencia de las ideas triun- fantes por efecto de la revolución francesa.

La supresión de los privilegios del antiguo régimen, y del Derecho apli- cado según los distintos estamentos sociales, eran exigencias resultantes del principio de igualdad. Esto significaba que unas mismas leyes debían regir para todos los ciudadanos.

Desde otro punto de vista el principio de libertad tenía como consecuen- cia necesaria la libertad de comercio e industria. Ya no hacía falta pertenecer a determinados gremios o corporaciones para ejercer el comercio o la indus- tria; cualquier ciudadano podía dedicarse a esas actividades.

Partiendo de tales exigencias aparece el fenómeno de la codificación. Consiste en que se promulgan extensos textos legales en los que se pretende regular toda una rama del Derecho de manera completa y sistemática, con el fin de que todos los ciudadanos puedan conocer las normas legales por las que han de regirse. Los códigos por lo tanto se caracterizan por su preten- sión de universalidad, esto es, por incluir en ellos todas las normas de un sector determinado del ordenamiento jurídico, para aplicárselas a todos los ciudadanos sin distinción de clases. Y los códigos se caracterizan también por la racionalidad en su elaboración, que significa la pretensión de someter a un único sistema debidamente ordenado todas las normas del sector del ordenamiento jurídico que se regula. Así surge en primer lugar el Código Civil francés del año 1803. Ya ese Código sigue el Código de Comercio del año 1807.

El Código de Comercio francés de 1807 responde a diversas circunstan- cias. En primer lugar significa una decisión política importante, como es la de considerar que, a pesar de la supresión del Derecho estamental, era pre- ciso mantener unas normas mercantiles diferenciadas del Derecho común.

Ahora bien, como no podía crearse un Derecho estamental y, además, todos los ciudadanos podían ejercer el comercio, hacía falta delimitar el ám- bito de aplicación del CCom de manera que se satisficieran esas exigencias, esto es, mantenimiento de un Derecho especial, pero aplicable a todos los ciudadanos.

A. KERCOXTIZ RODRÍGUEZ-CANO: Apuntes de Derecho Mercantil

Y eso se soluciona mediante lo que se ha dado en llamar «los actos de comercio».

En efecto, en el artículo 631 del CCom francés (ya derogado) se delimi- taba el ámbito de la jurisdicción especial mercantil, en los siguientes térmi- nos: Los Tribunales de comercio conocerán: 1" De los litigios relativos a las obligaciones y transacciones entre negocian- tes, comerciantes y banqueros, y 2" De los relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas.

Obsérvese que en este precepto se trata de delimitar el ámbito de la jurisdicción mercantil, esto es, de los litigios que debían ser sometidos a los tribunales de comercio. Esto es importante destacarlo, porque el hecho de que una controversia debiera someterse a los tribunales mercantiles, no signi- ficaba que estos tribunales hubieran de resolver aplicando normas especiales mercantiles. Por el contrario muchos de los procedimientos de la jurisdicción mercantil habían de resolverse aplicando normas del CC, especialmente en materia de contratos. Esto era especialmente así, porque cuando se promulga el CCom ya estaba en vigor el CC donde se regulaban extensamente los contratos. Por ello el CCom francés contiene muy pocas normas en materia contractual.

Además ese criterio de delimitación del ámbito de competencia de la jurisdicción mercantil es mixto. Es subjetivo, en la medida en que somete a esa jurisdicción todos los litigios sobre obligaciones y transacciones entre negociantes, comerciantes, y banqueros. Yes un criterio objetivo al someter a esa jurisdicción los litigios relativos a los actos de comercio entre cualesquiera personas.

Los actos de comercio aparecían enunciados en el artículo 632 del Có- digo (derogado y que se corresponde con el art. L 110-1 del nuevo Código de Comercio del año 2000), en una enumeración en la que se van mencio- n a n d o uno a uno los distintos actos de comercio, con las características que en su caso los distinguen de los correspondientes contratos civiles. Pero hay que insistir en que el hecho de que un acto o contrato sea definido como mercantil no significa que tenga una regulación sustantiva especial dentro del CCom. Lo único que quiere decir es que ese acto, cualquiera que sea la persona que lo realice, sea o no comerciante, estará sometido a la jurisdic- ción de los Tribunales de comercio. Esos aplicarán normas mercantiles espe-