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El segundo aspecto los conocimientos especiales del sujeto, no se alude al dolo, este aspecto es necesario porque algunos casos presentan características especificas que los alejan de la normalidad. Esto suele ocurrir cuando la victima tiene una predisposición específica. En estos solo hay imputación objetiva si el autor de los hechos tiene conocimiento de la situación especial del sujeto, este conocimiento debe ser lo bastante claro como para permitir la previsibilidad.
El riesgo creado por la acción ha de estar jurídicamente desaprobado, en la sociedad actual se permite determinadas actuaciones que conllevan riesgos de lesión y de bienes jurídicos. Para valorar este aspecto se tiene en cuenta las normas administrativas y jurídicas en general que regulan ese ámbito social en el que se produce el suceso. Si la conducta del sujeto sigue estas normas no habrá imputación objetiva y además deberemos de tener en cuenta el criterio de la adecuación social. Hay que tener en cuenta que en muchas actividades hay consentimiento. Si el riesgo esta permitido no hay imputación objetiva
Que sea el riesgo creado por la acción el que se ha materializado en el resultado y no otro imprevisible ex-ante. Este requisito es el más problemático y los casos mas complejos de imputación objetiva son aquellos en los que se suman varios factores de riesgo. Para resolver estos casos hay que tener en cuenta lo siguiente atender en todo momento los informes periciales, segundo tener en cuenta que es posible que un mismo resultado de lugar a varias imputaciones, por tanto que halla varios factores no impide la imputación objetiva, en tercer lugar examinaremos la previsibilidad del resultado final sin exigir altas probabilidades y sin exigir un conocimiento técnico o certera del hecho, solo un cocimiento general acercado
En el análisis de la imputación objetiva hay que tener encuentra de que pueden darse supuestos problemáticos:
Casos de disminución de riesgo: en estos casos hay una acción peligrosa que cumple con todos los requisitos, esta acción permite disminuir un riesgo mayor sobre el mismo objeto material, por ejemplo para salvar a una persona de un incendio se le arroja por la ventana causándole algunas lesiones, en estos casos a pesar de cumplir todos los requisitos no hay imputación objetiva por disminución del riesgo. No hay que confundir estos casos con los de estado de necesidad en los que los objetos materiales son diferentes, en estos casos habría imputación objetiva pero no se aplica pena por justificación de la conducta. Casos de incremento del riesgo: en estos casos la acción del sujeto no crea el riesgo sino que lo incrementa, estos supuestos se dan mas en los hechos imprudentes, algunos autores creen que en ellos no hay imputación objetiva porque el resultado se va a producir hipotéticamente de todos modos. Sin embargo si se dan los requisitos hay que afirmar la imputación objetiva.
Tema 13: el tipo subjetivo del delito doloso de acción
1. introducción: el tipo subjetivo
2. el dolo: concepto elementos y clases
3. elementos subjetivos específicos del tipo
4. el error de tipo. Art 14 CP
5. supuestos problemáticos de error de tipo
1. introducción: el tipo subjetivo.
Según el esquema finalista para determinar la responsabilidad penal de un sujeto es necesario comprobar tres grande presupuestos: el tipo de injusto, culpabilidad del sujeto y la punibilidad Este esquema finalista examina el dolo dentro de la conducta antijurídica, dentro de la tipicidad o tipo de injusto. En el causalismo el dolo, sin embargo, se revisa en la culpabilidad. Esto quiere decir que en el causalismo, en la tipicidad, solo se comprueba elementos objetivos. Sin embargo, en el finalismo se toma como presupuesto la consideración de que la conducta humana no es una condición ciega mecánica, sino que se trata de una condición dominada por la intención del sujeto. Es decir la conducta humana solo puede ser valorada si se tiene en cuenta la intención del sujeto. El tipo subjetivo del delito doloso se compone de un elemento esencial que es el dolo, todos los delitos dolosos requieren dolo, en el CP los delitos en él recogidos son dolosos por regla general, salvo que se trate de hechos imprudentes en los que expresamente así se señale. Algunos delitos tienen en su tipo subjetivo además elementos subjetivos específicos, Ej. Algunos delitos exigen ánimo de lucro, otros exigen ánimo de perjudicar. Se trata de elementos específicos que concurren en algunos delitos.
2. dolo: conceptos, elementos y clases
Según el finalismo consiste en el conocimiento de los elementos del delito y la voluntad de realizar la acción, Ej. En el hurto conocimiento de que el sujeto se esta apropiando de una cosa mueble ajena sin el consentimiento de su dueño, y además la intención de realizar esa acción. Esto no quiere decir, que halla que comprobar que el sujeto sabe que el delito de hurto consiste en esto, y que además ese delito esta castigado. Para el finalismo el dolo es un dolo neutro, solo requiere para su comprobación que el sujeto conozca lo que esta haciendo, por tanto no se exige un dolus malus, no se requiere que el sujeto actúe con conciencia de antijuricidad. Hay que advertir que el concepto general de dolo, en la actualidad solo es correcto para los casos de dolo directo, sin embargo, hay otras clases de dolo en los que el elemento voluntad no se exige o directamente se prescinde de el. El dolo directo, se compone de dos elementos: elemento intelectual y elemento Volitivo, el intelectual es común a las tres clases de dolo, el volitivo se da en el directo.
El conocimiento es necesario ya que el sujeto debe conocer los elementos del tipo, pero esto exige que no haya que confundirlo con un conocimiento técnico del delito, el error elimina el conocimiento o lo deforma. También el sujeto debe conocer todos los elementos que componen el tipo, esta exigencia a de ser matizada con respecto del resultado porque el resultado es un elemento del futuro, no puede ser conocido. Se exige
sujeto consiente la producción del resultado. Para verificar el dolo o la imprudencia en el caso concreto esta teoría propone un juicio hipotético que ha de seguir el juez. Este debe situarse en el momento de los hechos y plantearse en el lugar del autor la siguiente especulación. Si el autor de los hechos se plantease “…si esto de lo que me parece probable fuese seguro…”, si el juez cree que el autor contestaría que de todos modos actuaría entonces hay dolo. Si cree que ha esa hipótesis contestaría que no entonces habrá imprudencia.
El problema es que es una teoría muy subjetiva que obliga al juez a plantearse hipótesis, que tal vez, el autor de los hechos no se planteo y a demás no ofrece un criterio objetivo basado en el hecho que impida la arbitrariedad. Esta teoría puede conducir a que se resuelva el caso atendiendo a circunstancias personales del autor y esto representaría un derecho penal de autor que no es admisible en un estado derecho.
Teoría de la representación o probabilidad. Centran su interés en el conocimiento del sujeto del peligro creado por su acción, lo importante es el conocimiento del peligro, estas teorías señalan que habrá dolo eventual si concurren dos requisitos:
- exista una alta probabilidad de producción del resultado, debe ser comprobado objetivamente a partir de los datos del caso.
- el autor de los hechos se halla representado en alto riesgo creado por su conducta. Habrá imprudencia si la probabilidad es baja
Es criticada ya que prescinden del elemento volitivo, hay que señalar que la teoría del consentimiento tampoco se prueba el elemento volitivo. No establece un criterio absolutamente certero para diferenciar entre imprudencia y dolo.
Teorías eclécticas o mixtas. Las teorías eclécticas asumen los tres supuestos de la teoría de la representación y añaden un elemento voluntativo, habrá imprudencia cuando el sujeto actúa confiando en que el resultado no se produzca. Hay dolo si el sujeto cuenta con la producción del resultado. El problema de esta teoría es que introduce elementos subjetivos y puede llevar a resultados injustos.
Se sigue la teoría de la representación con cierto matiz, como es difícil establecer una línea divisoria clara entre el dolo eventual y la imprudencia consciente vamos a manejar el criterio del peligro teniendo en cuenta el principio in dubio Pro reo, o modulando la pena correspondiente al hecho doloso tal y como permiten los tipos penales, habrá que tener en cuenta también la valoración social y jurídica del hecho.
3. elementos subjetivos específicos del tipo
Son determinados ánimos exigidos por algunos tipos penales, Ej. Animo de lucro, ánimo de perjudicar… estos elementos solo debe ser comprobado en esos concretos delitos. Son determinados ánimos que de forma concreta requieren algunos tipos. Ej. El hurto, en el robo se exige el ánimo de lucro. Lo que se requiere es que el sujeto actúe con un elemento subjetivo adicional. Para que haya hurto o robo, tiene que haber dolo, es un elemento genérico, el sujeto debe saber que se apropia de cosa ajena, además ha de actuar con una intención específica, con un elemento adicional subjetivo que es el ánimo de lucro.
En estos delitos que se requiere un ánimo especial, si no se prueba el ánimo especial no habrá conducta típica, no habrá tipo. Ej. Sujeto que se lleva un ordenador, sin permiso
de su dueño, porque tiene que hacer un trabajo urgente, pero pretende devolverlo cuando termine su trabajo, no hay hurto porque no ha ánimo de lucro.
En ocasiones la jurisprudencia exige de mutuo propio, sin que haya una base legal. La comprobación de un ánimo específico Ej. Para el delito de denuncia falsa, exige el ánimo malicioso de deshonrar (atentar contra el honor) de la víctima, a pesar de que el tipo no lo exige. Hay que tener mucho cuidado con estas interpretaciones jurisprudenciales, porque no se basan en la ley y no hay consenso sobre ellas, y en ocasiones pueden llevar a resoluciones injustas.
La tendencia mayoritaria en la doctrina es la de eliminar estas exigencias adicionales, estos ánimos que son de difícil prueba. Ej. Un sujeto denuncia a la policía después de haber sido puesto en libertad de haberle infringido tortura. Hubo un proceso judicial el Juez determinó sobreseer el caso porque no tenía elementos suficientes. Los policías denunciaron por delito de denuncia falsa. En este 2º proceso el juez llegó a la conclusión de que lo de la tortura era falsa pero no porque no había ánimo de deshonrar a los policías, cosa que era falso, porque si que había ánimo, pero en ninguno de los dos procesos se llegó a una conclusión cierta de lo que había ocurrido.
4. el error de tipo Art. 14 CP
1.- Concepto y clases de error. 2.- El error de tipo: Art. 14 Código Penal. 3.- Supuestos problemáticos de error de tipo.
1. Concepto y clases de error.
El error no es un elemento del tipo. Es una circunstancia que puede excluir el tipo o puede excluir la culpabilidad. El error al que nos estamos refiriendo es un proceso mental humano que se produce cuando el conocimiento del sujeto no coincide con la realidad. El error solo puede ser entendido como una circunstancia que afecta al conocimiento.
Lo que en la práctica se analiza es si el autor de los hechos, el presunto responsable, actuó por error, equivocado. ¿Tiene el error relevancia en derecho? Con carácter general no tiene relevancia. El Código Civil señala que el desconocimiento de la ley no excusa de su cumplimiento. En Derecho Penal ha sido necesario reconocer efectos al error. Hay que advertir que estos efectos son diversos, el error puede ser muy distinto. Durante mucho tiempo, en la teoría clásica, a finales del siglo XIX o principios del XX) se diferenciaba entre error de hecho y error de derecho.
- El error de hecho: era la equivocación, el conocimiento viciado de las circunstancias fácticas del caso. A esta clase de error sí se le reconocían efectos. Ej. Enfermera que sin saberlo aplica una medicación equivocada al paciente que afecta a su salud. Sí se le reconocen algún tipo de efectos.
- El error de derecho Se entendía como la equivocación, desconocimiento de las normas. Durante la etapa clásica no se le reconocieron efectos. Esto era así porque se seguía la regla general que antes aludíamos. “la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”, pero la teoría del error evolucionó al mismo tiempo que evolucionó el esquema del delito y la teoría jurídica del delito, de tal manera que en la actualidad, ya no se maneja la diferenciación entre error de
2. El error de tipo: Art. 14 nuevo Código Penal
A) Aclaración de conceptos.
1.- Error sobre elementos esenciales. Error sobre elementos accidentales.
Son elementos esenciales aquellos que resultan fundamentales para la apreciación del tipo. Sin ellos el tipo no puede darse. Elemento esencial para el delito de hurto es apropiarse de cosa mueble ajena; matar a otro, elemento esencial del homicidio Los elementos accidentales son aquellos que no resultan esenciales para el tipo básico, pueden o no darse, su efecto es el de agravación o atenuación de la pena. Hay dos clases de elementos accidentales:
- Circunstancias específicas que dan lugar a un tipo atenuado o a un tipo agravado como la alevosía o ensañamiento.
- Circunstancias genéricas de los artículos 21, 22 y 23 de CP que afectan a todo el código penal.
2.- Error vencible o error invencible
El error vencible es el que podía haber sido superado empleando el debido cuidado. El error invencible , es el que no se puede superar ni aún siendo diligente, ni siquiera habiendo empleado el debido cuidado.
3.- Error relevante o error irrelevante
El error relevante es aquel que tiene efectos jurídicos. Ej. Un error relevante se produce cuando el sujeto cree matar a un jabalí y está matando a una persona, es un error relevante por que tiene efectos jurídicos. El error irrelevante se produce cuando por ejemplo un asesino a sueldo se equivoca y mata a persona distinta de la que le habían encargado, es un error irrelevante por que mate a la persona encargada o a otra, tiene los mismos efectos jurídico-penales.
4.- Error directo o error inverso
El error directo tiene lugar cuando el sujeto no percibe que está llevando a cabo un comportamiento típico. Ej. El caso anterior del que mata a una persona creyendo que está matando a un jabalí. El error inverso tiene lugar cuando el sujeto cree llevar a cabo un comportamiento típico y no es así. Ej. Un sujeto planea asesinar a su esposa y cuando llega a casa, entra en el dormitorio y creyendo que está dormida, apuñala a un bulto que hay en la cama, pero no es su esposa, es la almohada, este supuesto no resulta tratado en el Art. 14 del CP ya que este artículo no recoge los errores inversos, estos casos se denominan de “tentativa in idónea” (se analizarán más adelante). El sujeto intenta asesinar a su mujer pero no lo consigue por que el método utilizado no es el idóneo.
La regulación del error de tipo en el Art. 14 CP
Artículo 14.
- El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.
- El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación.
- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
El Art. 14.1 regula el error de tipo invencible y vencible: El inciso 1º del Art. 14 regula el error de tipo invencible sobre elemento esencial. El inciso 2º del Art. 14 regula el error de tipo vencible sobre elemento esencial. El Art. 14.2 regula el error de tipo sobre elementos accidentales. El Art. 14.3 regula el error de tipo de prohibición.
En el Art. 14.1.1º se regula el error de tipo invencible sobre elemento esencial, aunque la norma se refiere al hecho constitutivo de infracción, se excluye la responsabilidad por que la conducta no es típica, no hay dolo ni tipo, por lo que no es un conducta típica, ya que falla el elemento cognoscitivo o intelectual. En el Art. 14.1.2º se regula el error de tipo vencible sobre elemento esencial, es decir, regula el error de tipo vencible sobre los elementos que resultan sustanciales en la infracción, castigando por imprudencia si fuere posible, por que hay veces que el delito doloso se corresponde con el delito imprudente y otras veces no. Ej. En los delitos patrimoniales no hay imprudencia, por lo tanto en estos delitos queda excluida la responsabilidad.
El Art. 14.2 CP regula el error de tipo sobre elementos accidentales que son aquellos que no resultan sustanciales a la infracción y sirven para agravar o atenuar la pena. En este error no hay que analizar si estamos ante un error vencible o invencible, por que la norma no lo pide. Por otra parte, este artículo se refiere exclusivamente a los elementos accidentales que agravan o atenúan la pena. Ej. Una persona da una puñalada a otra y creyendo que está muerta se ensaña, pero no está muerta y se ensaña con una víctima viva, aunque el agresor desconoce esta circunstancia, el ensañamiento agrava la pena. El problema que se plantea es ¿qué ocurre si el error tiene lugar sobre elementos accidentales que atenúan? ya que el CP no dice nada. Ej. En el Art. 21 CP aparece como atenuante el confesar la infracción cometida a las autoridades. Un sujeto mata a una persona y encontrándose en un bar, se lo cuenta a otra persona que se encuentra allí y que resulta ser un policía secreta vestido de paisano y en servicio, en este caso, como se lo está contando a un agente de la autoridad, se atenuaría la pena, aunque el agresor no sepa que es policía. Otro ejemplo. Un sujeto quiere matar a su esposa y para ello abre la llave de paso del gas y se marcha, cuando regresa a casa, encuentra a su esposa caída en el suelo y creyéndola muerta abre las ventanas de la casa para ventilar, resulta que la esposa no está muerta y la acción de abrir las ventanas atenúa la pena. Hay dos teorías para resolver este problema: 1ª Una teoría señala que el conocimiento del sujeto es esencial para apreciar la atenuación. 2ª Otra teoría dice que si objetivamente se da la circunstancia que atenúa, entonces hay que apreciar la atenuación. En clase vamos a sostener la solución de que la circunstancia que atenúa debe ser conocida por el autor. Si hay error no cabe apreciar la atenuación. Así en el caso de que confiese a quien es un sujeto que se encuentra en un bar, no se le debería atenuar la pena, por lo tanto el efecto del Art. 14.2 CP, es que se excluye la agravación, pero esto no significa que la conducta
- La mitad inferior La diferencia entre 10 y 15 se dividirá por dos (10 + 2,5 = 12,5), el Juez impondría entre 10 y 12,5 años.
- La mitad superior El juez impondría entre 12,5 y 15 años.
HAY CUATRO CLASES DE ERRORES PROBLEMATICOS:
1º Error en la persona o en el objeto material “error in persona nec objeto”
Es una confusión sobre el objeto material del delito, el autor de los hechos se confunde sobre la identidad del objeto material. Como el objeto material es un elemento del tipo, podríamos pensar que estamos ante un error de tipo, pero en realidad no es así.
¿Cuál es la diferencia? En el error de tipo, el conocimiento se proyecta sobre un resultado que no es típico. En el caso del ciervo, el sujeto proyecta su intención sobre un elemento no es tipo. En el error en la persona, el sujeto proyecta su intención sobre un resultado típico, lo que ocurre es que se equivoca sobre la identidad del objeto material - Ej. “caso AKER”.
También hay que diferenciarlos de aquellos casos en los que el sujeto busca intencionadamente el resultado típico, pero produce un hecho sin relevancia (error a la inversa) Ej. Sujeto que entra a robar en una tienda y cuando se cree sorprendido por una persona la apuñala, resultando ser un maniquí (error a la inversa). Los casos de error a la inversa se resuelven con la tentativa.
a) Casos de error irrelevante El error es irrelevante cuando desde el punto de vista del tipo el sujeto apuntado y el sujeto alcanzado son equivalentes. El hurto de cosas de valor artístico está castigado en el Art. 235 del CP, a ese tipo le da igual que el objeto tenga mayor o menor valor artístico. Solución: Castigar por un único delito doloso consumado.
b) Casos de error relevante El error es relevante cuando desde el punto de vista del tipo, los objetos no son equivalentes. Ej. Art. 485 Delitos contra la corona, además de matar a una persona, atentas contra un bien colectivo que es de orden constitucional. Puede ocurrir que estemos ante objetos que no son equivalentes desde el punto de vista del tipo.
¿Qué ocurre cuando el objeto no es equivalente? 1º Hay que tener en cuenta en los que el autor persigue lo más grave. Ej. Quiere matar la Rey y mata al escolta que se le parece. Solución:
Un concurso ideal. Con una misma acción, disparar, este sujeto ha cometido dos delitos. 1.- muerte del escolta (Art. 138 homicidio doloso consumado. (10 – 15 años) 2.- Tentativa contra la Corona (Art. 485) (15 – 20 años), se le aplica la mitad superior, puede el Juez imponer una pena de 17,5 a 20 años.
2º. Puede ocurrir que el sujeto persiga lo menos grave. Ej. El sujeto persigue matar al escolta, pero se equivoca y mata al Rey que se le parece. Tiene un error en la persona, en el sujeto material. 1.- Este sujeto comete un homicidio (Art. 138, 10 – 15 años).
2.- Imprudentemente ha atentado contra la Corona. Como este delito en modalidad de imprudente no está castigado.
Cuando el sujeto persigue lo menos grave y realiza lo más grave, solo le castigamos por el homicidio, pero la más grave en modalidad imprudente no está castigada.
2º Aberratio ictus supuestos de error en el golpe.
En estos casos el error también tiene como consecuencia que resulte alcanzado un objeto/sujeto distinto al apuntado, pero no porque el autor se equivoque en la identidad, sino porque hay un accidente (Ej. Tropiezo) que tiene como resultado que sea alcanzado otro objeto/sujeto. Estos casos deben ser diferenciados de los supuestos de dolo alternativo.
Ej. Un sujeto después de atracar un Banco, sale huyendo y el persiguen dos policías, se vuelve con la intención de disparar al policía A, pero sabe la posibilidad de que alcance a B y acepta esta posibilidad. Es dolo eventual respecto al segundo. En estos casos no hay error Solución: Delito doloso consumado. Le castigamos por un homicidio.
DIFERENCIAR:
- Error irrelevante Sujeto alcanzado y apuntado son equivalentes desde el punto de vista del tipo. Ej. Pedro llega a casa con una pistola porque sabe que su mujer está con su amante, apunta porque quiere matar al amante, pero tropieza y mata a su mujer, es un error irrelevante, porque el objeto apuntado y alcanzado son equivalentes.
Solución: Castigar por un único delito doloso consumado. En el caso de Pedro, homicidio doloso consumado.
Opinión minoritaria (también de la profesora)
Estos casos si que tienen trascendencia y hay que aplicar la solución de Concurso ideal, entre:
1.- Tentativa sobre el amante 2.- Homicidio imprudente respecto de la mujer.
Para que haya tentativa tiene que haber un arma apuntando por eso en el caso Aker, no hay tentativa contra Ramírez.
Supuestos problemáticos de error a los que no se puede aplicar el Art. 14 CP
a) Error en la persona o en el objeto material.- Hay que diferenciar entre error relevante o irrelevante. El error es irrelevante cuando el objeto apuntado y el objeto alcanzado son equivalentes. El error es relevante cuando el objeto apuntado y el objeto alcanzado no son equivalentes. Estos casos se resuelven con el concurso ideal que no puede confundirse con el dolo alternativo. b) Aberratio ictus para resolver estos casos hay que diferenciar entre error relevante o irrelevante, aunque al final la doctrina trata todos los casos como irrelevantes.
Puede ocurrir que el sujeto produzca el resultado pretendido pero de manera distinta. Ej. Los mafiosos que tiran a un sujeto por un puente para que muera ahogado pero en la caída se choca contra un pilar del puente y muere. La doctrina mayoritaria cree que en este caso se castiga Pro homicidio doloso consumado como regla general. Excepción: Ej. Un asesino a sueldo es contratado para matar a un sujeto que está en una cacería, dispara y falla, pero debido a la detonación un grupo de caballos salvajes que pastaba por la zona se desbocan y en su huída arrastran a la víctima y muere. En este caso, como el asesino no podía preverlo, falta la imputación objetiva y se le castiga por el delito de tentativa de homicidio. Como no es previsible el riego que finalmente se materializa, entonces no se puede castigar por el delito de homicidio consumado, sólo se le puede castigar por el delito de tentativa de homicidio.
Resumen: 1º Hay que ver si se produce el resultado pretendido u otro distinto. a) Si se produce el resultado pretendido se pueden dar dos casos: Castigar por delito de tentativa de homicidio. Castigar por un concurso ideal de delitos: homicidio imprudente y lesiones dolosas. b) Si se produce el resultado pretendido de manera distinta: Regla general.- se castiga por delito doloso consumado. Si no hay imputación objetiva.- se castiga por tentativa. d) Error en el desarrollo de la acción.- Tiene lugar cuando el sujeto se equivoca sobre como han sucedido los hechos. Hay dos clases: 1º Casos de dolus generalis.- En ellos el sujeto realiza una acción con la que cree que ha conseguido el resultado y no es así, y añade una segunda acción, con una intención distinta que es l que efectivamente consigue el resultado, sin que el sujeto lo sepa. Ej. Un sujeto que va a casa de su tía para pedirle dinero y discute con ella por que no se lo quiere dar y cuando la tía se está bañando la agarra por el cuello y cuando cree que aquélla está muerta, para encubrir el homicidio, tira a la bañera un secador y es ahora cuando realmente muere. Para solucionar estos problemas existen dos teorías: Dolus generalis .- Según esta teoría, hay un dolo general que abarca el hecho y por tanto se le castiga por el delito de homicidio doloso por que su intención es matar. Hay otra teoría minoritaria que es la tesis del concurso real según la cual en estos casos hay dos acciones y no hay que tratarlas como una sola. La primera acción cuando cree que la ha matado, objetivamente es un delito de tentativa de homicidio y la segunda cuando echa el secador a la bañera, es un homicidio imprudente, por que es un error de tipo, ya que cree que está muerta cuando en realidad no lo está y es en este momento, cuando se produce la muerte. Es un concurso real por que hay dos acciones separadas y se suman las penas. 2º Casos de consumación anticipada.- Un sujeto lleva a cabo una acción con la que cree que no ha conseguido el resultado previsto, sin embargo si que lo ha conseguido y entonces lleva a cabo una segunda acción con la que cree que consuma el delito, y sin embargo la víctima ya está muerta. Ej. Un sujeto con sus manos estrangula a una persona y muere, pero él cree que no está muerta y entonces coge un cable y le aprieta el cuello para matarla, pero en realidad ya está muerta y está apretando el cuello de un cadáver. Solución: Hay dos posibilidades: Castigar por homicidio doloso, ya que quería matar y lo consigue. Hay quien considera que hay que diferenciar dos acciones: 1ª Aprieta el cuello y la mata, pero no lo sabe, sería un homicidio imprudente.
2 Cuando lo que hace es apretar con un cable el cuello de un cadáver es una tentativa in idónea de homicidio.
3. comisión por omisión.
La problemática especifica de los delitos de omisión por comisión. Representa una forma de delinquir que no ha estado regulada en los códigos penales hasta hace muy poco, no habría delitos ni expresiones respecto a la comisión por omisión, sin embargo, en los tribunales si que se castigaban estos delitos. Esto generaba una doble problemática: No había frente a estos casos una solución unánime, la situación antes de 1995 era confusa, ya que la justicia material exigía el castigo de los mismos, pero la ley no se refería expresamente a estos problemas.
Para resolver este problema la doctrina elaboro distintas teorías que intentaban implantar criterios para estos delitos, son las siguientes:
- teoría del deber jurídico: los sujetos que tienen un deber jurídico especial, la ley les obliga a velar por los bienes jurídicos de otros, de tal manera que si se infringe ese deber jurídico, se castigara al sujeto que lo infringe como si el actualmente hubiera causado la lesión.
- teoría de las funciones: amplia el margen de responsabilidad, hay personas que asumen unas funciones o roles de control o manejo de riesgo de manera que si abandona el manejo de ese riesgo puede responder por el resultado producido que será la comisión por omisión.
- teoría de la equivalencia estructural: par que haya responsabilidad por omisión no basta con un deber jurídico o una concreta función de control, es necesario que desde un punto de vista estructural la comisión por omisión sea equivalente a la causación activa, es decir, que podamos afirmar que la conducta del sujeto encoja en el tipo y esto es así cuando se tiene un control del riesgo o durante todo el proceso.
Soluciones de derecho comparado. Algunos códigos penales han optado por tipificar los delitos de comisión negativos, algunos han castigado delitos específicos. Otros códigos han decidido no hacer ninguna mención expresa y dejan el castigo en manos de los jueces. Otra solución es incorporar cláusulas generales que permitan el castigo de la comisión por omisión bajo determinados presupuestos, esto es lo que sigue el código penal del
- Hay que mencionar el Art. 11 que sigue un sistema de “numerus apertus”, un delito de mera actividad no podrá ser realizado por comisión por omisión.
cláusulas de artículo 11. El código penal ha introducido en el artículo 11 una cláusula general para castigar la comisión por omisión. En esta cláusula el legislador reconoce el castigo de delito en su modalidad omisiva, pero al mismo tiempo reconoce una cláusula de límites y requisitos para el castigo o punición de los delitos de comisión por omisión.
La omisión solo será castigada cuando estemos ante delitos que consisten en la producción de un resultado, esta admite distintas interpretaciones pero mayoritariamente es la siguiente: Primero se excluye los delitos que exigen unos medios comisitos determinados (robo con evidencia). Se excluyen los delitos de mera actividad no obstante, algunas sentencias admiten la responsabilidad en los delitos de mera actividad como por ejemplo los abusos sexuales.
Para que haya responsabilidad por omisión, la omisión tiene que equivaler a la causación activa del resultado, el legislador dice que para que haya esa equivalencia habrá que atender al sentido del tipo y también hay que determinar si el sujeto ha infringido un especial deber jurídico que le compelía actuar.
Además el Art. 11 especifica que ese deber jurídico puede prevenir de distintas fuentes, ya sea ley o contrato, o bien, injerencia que es la creación previa de un riesgo para el bien jurídico: deber garante.
Conclusiones sobre la cláusula general. El Art. 11 permite el castigo de los delitos del libro II-III CP en su modalidad omisiva, pero no de todos ellos, ni en todos los casos, para que el delito en cuestión pueda ser castigado en su modalidad omisiva, tendrá que darse los siguientes requisitos:
- Tenderemos que esta ante un delito de resultado (lesiones, terrorismo, de actividad son los que consuman la acción)
- En segundo lugar habrá que analizar si el delito exige especificas formas de comisión (un robo con violencia, exige violencia) si es así no se podrá castigar en comisión por omisión.
- Tendremos que comprobar que existe una equivalencia estructural entre el delito de acción y comisión. Esta equivalencia estructural se da en el caso de si hay una posición de garante del que se derivo un deber de garante que resulta infringido por el autor.
La posición de garante es una posición de tutela especifica que tienen determinados sujetos sobre concretos bienes jurídicos, el deber de garante implica el deber de proteger determinados bienes de tal manera que si la protección no se lleva a cabo se responderá de la lesión respectiva del bien como si se hubiese causado, para que haya deber de garante este se tiene que derivar de de tres fuentes:
- Puede derivar de la ley (patria potestad, obligaciones, cónyuges…),
- Puede derivar de un contrato (guardaespaldas)
- Puede derivar de la injerencia, que es una actuación precedente de un sujeto que pone en peligro a otros, se a interpretado que en estos casos, quien pone en peligro tiene el deber de que ese peligro se convierta en lesión; sino lo evita responderá como si el mismo hubiese causado la lesión directamente.
Esta definición es criticada porque puede extenderse demasiado la responsabilidad y tratar casos que en realidad son muy diferentes, por lo que hay un sector de la doctrina que propone otra teoría, que parece mas justo, si el actuar precedente es fortuito no puede dar lugar al deber de garante, por tanto, se castigaría no solo por incumplimiento del deber de socorro.
Sujeto que actúa en legítima defensa; si su actuar precedente es lícito no da lugar a la comisión por omisión dolosa y habrá que analizar en el caso concreto si cabe la omisión del deber de socorro. Sujeto que atropella a alguien de manera imprudente y abandona a la victima, en este caso es un actuar con procedente imprudente. Un sector de la doctrina entiende que el hecho es demasiado grave como par que responda por un delito doloso consumado. Otro sector cree que esta solución no es correcta y resulta más justo diferenciación de dos momentos en los que se divide el comportamiento del autor.
Tema 15: las causas de ampliación de la tipicidad dolosa I.
1. concepto previo: “inter criminis”
2. fundamento de la punibilidad del tipo no consumado
3. los actos preparatorios
4. la tentativa
1. concepto previo: “inter criminis”.
El delito desde que se inicia, se planifica hasta que se acaba pasa por varias fases. El “inter criminis” es el conjunto de fases por los que puede discurrir el delito, desde un punto de vista hipotético cabe ordenar estas fases de forma temporal:
- la preparación: dentro de la preparación cabe separar la ideación y la planificación, ambas son impunes pues son actos internos, de modo que como son internos y el pensamiento no delinque; ambas son impunes. Hay una segunda fase individual pero externa que con carácter general es impune (comprar veneno no es delito) aunque hay excepciones, como por ejemplo: la posesión de drogas para traficar, la posesión en si misma ya es un hecho ilícito. (Art.378 CP). Otro tercer momento son los actos externos comunicados: se trata de actos preparatorios del delito en el que este se planifica pero a través de la comunicación de varias personas, son actos de preparación que pasan el límite del individuo y pasan al exterior, son la conspiración, proposición, provocación y apología. Como regla general son impunes pero nuestras leyes excepcionalmente admiten su punición en algunos casos.
- la ejecución: el problema esencial es el límite entre la planificación y la ejecución. En la fase de la ejecución todos los hechos son punibles. Hay que diferencia entre la ejecución imperfecta y la consumación, en esta se produce la tentativa. Terminación: en algunos casos hay que diferenciar la terminación, que es cuando cesa el estado antijurídico y en la mayoría de los casos coincide con la consumación del estado antijurídico, que es el periodo durante el cual el sujeto infringe la norma. Hay algunos delitos en los que la terminación y la consumación no coinciden, puede darse el caso de que el delito se consume pero el estado antijurídico no termine en el mismo momento. Ej. En el caso de secuestro el estado antijurídico no termina hasta la puesta en libertad, por tanto, el delito esta consumado pero no terminado. Agotamiento: se produce cuando el sujeto consigue el fin perseguido con el delito, esta fase no tiene relevancia para la clasificación del delito ni para supera 2. fundamento de la punibilidad del tipo no consumado.
El CP en sus distintos artículos recoge conductas consumadas y de actuar, la pena que aparece en estos artículos es para el autor del hecho consumado, sin embargo, en la parte general del CP (libro I) permiten la posibilidad de castigar las formas no consumadas y por otro lado se permite castigar a sujetos distintos del autor.
El CP de 95 ha modificado la política criminal de las formas no consumadas, en el CP de 73 castigaba los actos preparatorios como norma general mientras que el CP del 95 las castiga de carácter especial.
El CP del 73 diferenciaba tres figuras: tentativa, frustración y delito imposible. CP de 95 solo habla de tentativa. La conclusión teniendo en cuenta el CP del 95 es la siguiente: a) “Los actos preparatorios se castigan excepcionalmente poniendo en relación los Art. 17 y 18 con el articulo correspondiente a la parte especial” b) “El CP del 95 castiga como norma general la tentativa y lo admite en todos los delitos y no basta los Art. 15 y 16 para determinar el castigo” c) “El CP del 95 no se refiere a la frustración ni al delito imposible por lo que habrá que estudiar detenidamente estas figuras”
Fundamento de castigo de las formas no consumadas. Hay distintas teorías para castigar la tentativa. En la actualidad se sigue una teoría mixta que pone el acento en la teoría objetiva, por lo tanto, la razón especial reside en el peligro generado para el bien jurídico. Se cree que también es importante la peligrosidad del autor, además se tiene en cuenta la conmoción social causada por el hecho.
Naturaleza de las formas no consumadas. En la actualidad las formas no consumadas representan delitos en si mismos y ni sin fases de otros delitos, para que puedan ser apreciados el delito no debe de haber avanzado más allá.
Principios generales de las formas no consumadas.
- Las formas no consumadas solo se castigan con delitos consumados con excepción de las faltas contra personas y el patrimonio.
- Las formas no consumadas no se realizan con relación a hechos imprudentes.
- Principio de subsidiariedad tacita entre las formas no consumadas, establece una regla de subsidiariedad, que aunque se haya dado varias fases en un mismo caso solo castigaremos por la fase mas avanzada. Las fases anteriores quedan absorbidas y consumidas por la posterior. 3. los actos preparatorios.
Solo se castiga excepcionalmente siguiendo una teoría objetiva, en ellas, la lesión del bien jurídico esta en una fase alejada. Los actos preparatorios son: conspiración, provocación y proposición y apología.
Conspiración. Viene recogida en el Art. 17 y existe cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo, luego el Art. 17.7 recoge que la conspiración solo será punible cuando así lo disponga la ley. El problema que se da a la hora de determinar la conspiración es decidir que es “concertarse para la planificación de un delito”, para ello hay que distinguir dos doctrinas:
- D. mayoritaria: basta que se reúna dos o mas personas para planificar la ejecución de un delito con independencia del papel que cada sujeto desempeñe en la ejecución.
- D. minoritario: cree que solo hay conspiración si los que intervienen en la planificación se comprometen a ejecutar el hecho.
Provocación y proposición. El principal problema es la diferenciación reciproca. La provocación y la proposición son difíciles de diferenciar porque el verbo típico que las describe es prácticamente
