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Tema 5: Actividad de limitación.
La teoría tradicional de la policía administrativa orientada en el mantenimiento del orden público (orden público económico, sanitario, foresta) se ha reformulado. Por lo pronto, se hace necesario distinguir dos ámbitos fundamentales:
- el ÁMBITO DE LA SEGURIDAD , en el que las autorizaciones y demás técnicas tradicionales de intervención PREVENTIVA de la Administración están en clara expansión.
- el ÁMBITO DE LA ECONOMÍA, en el que la autorización se está retirándose de muchos sectores, en los que es desplazada por nuevas fórmulas: comunicación previa y declaración responsable. La intervención pública autorizatoria tiende a concentrarse en la regulación y control de RIESGOS (riesgo sobre el medio ambiente, riesgos sanitarios, etc.
Intervención en materia de seguridad.
De la policía administrativa a la gestión de riesgos.
No es de extrañar que, en una sociedad postindustrial, denominada “sociedad del riesgo”, la actividad de la Administración en materia de seguridad es hoy, fundamentalmente, regulación y gestión de riesgos. Las mismas tecnologías que permiten superar las limitaciones energéticas, las plagas, las infecciones o la escasez de alimentos son generadoras de riesgos. En realidad, la única alternativa al riesgo exigiría el desmantelamiento del tejido tecnológico. El riesgo cero no existe. Por eso, las normas jurídicas y resoluciones administrativas singulares que se dictan lo que hacen es optar por un riesgo o por otro, o por un determinado nivel de riesgo, pero el riesgo se acepta. En este contexto, la Administración ha de realizar dos operaciones fundamentales :
- La primera es LA VALORACIÓN Y DETERMINACIÓN DEL “RIESGO PERMITIDO” (concepto de RIESGO PERMITIDO desplace al viejo concepto de orden público).
- La segunda es la GESTIÓN DE ESE RIESGO que se permite y acepta.
Determinación del riesgo permitido.
La determinación normativa del riesgo permitido El riesgo que se acepta o permite puede establecerse mediante una norma jurídica , con rango de ley, mediante un reglamento, así como mediante otros instrumentos, como son los planes. Ejemplo s
- Una ley puede aceptar o rechazar los riesgos derivados de la energía nuclear.
- La regulación de los límites de velocidad es también una delimitación normativa del riesgo permitido. En cada zona, el límite de velocidad marca el riesgo que se permite. Por encima de esa velocidad, nos situamos ya en el espacio del riesgo no permitido. La autorización: concreción singular mediante acto administrativo del riesgo permitido). Pero las normas pueden NO delimitar de manera precisa y categórica el riesgo permitido, o, sencillamente, puede que no se encuentre referencia normativa alguna sobre el riesgo permitido. En esos casos, la determinación del riesgo que se permite la realiza la Administración pública de manera singular, para cada caso, mediante una resolución administrativa: la AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA que recae sobre una actividad, instalación o
producto que presenta un particular y que determinará si el riesgo que genera resulta aceptable y, por lo tanto, permitido. AUTORIZACIONES REGLADAS Y DISCRECIONALES. Cuando el riesgo está determinado por las normas , la autorización se limitará a verificar que el solicitante de la misma se ajusta a las condiciones y exigencias establecidas por la norma. Es lo que se conoce como AUTORIZACIÓN REGLADA. La Administración deberá otorgarla si el solicitante acredita cumplir esas condiciones. Cuando la norma no establezca de manera taxativa las condiciones estrictas en las que el riesgo es admisible y otorgue una facultad de apreciación y valoración a la Administración nos encontraremos ante las que se denominan AUTORIZACIONES DISCRECIONALES.
*EL PROCEDIMIENTO DE LA AUTORIZACIÓN
El procedimiento de autorización tiene como finalidad fundamental obtener la máxima información sobre el riesgo de la actividad o instalación para poder decidir con fundamento sobre su admisión o rechazo. En la fase de INSTRUCCIÓN hay dos tipos de trámites de gran importancia:
- Los informes y estudios que la Administración se procura de técnicos u organismos expertos. Ej. la evaluación de impacto ambiental que se exige para los proyectos con mayor riesgo para el medio ambiente.
- La participación y alegaciones de los interesados que son fundamentalmente las personas que quedarían más expuestas al riesgo que se valora y sobre las que se decide en la autorización. La RESOLUCIÓN del procedimiento autorizatorio: tres opciones.
- Otorgar la autorización acogiendo el proyecto del solicitante. Aunque se trate de una actividad o instalación que genera un cierto riesgo, se considera un riesgo permitido y por ello se autoriza.
- Rechazar la autorización , por lo que se declara como inaceptable el riesgo que se asocia al proyecto.
- El otorgamiento de la autorización condicionada a la introducción en el proyecto de determinadas medidas correctoras, medidas de reducción de riesgos, fijadas en la propia autorización. Es importante la intervención de las agencias especializadas , como las de seguridad alimentaria o las agencias del medicamento, que otorgan, en su caso, las autorizaciones sobre nuevos productos alimentarios o farmacéuticos.
*Contenido y valor de la autorización.
La autorización no tiene carácter constitutivo, no es un acto que crea o constituye un derecho del que el solicitante no disponía anteriormente, a diferencia de lo que ocurre con la concesión administrativa La autorización, aunque “título” que ampara a una actividad, a una instalación, a un producto, que tiene un marcado carácter DECLARATIVO: recae sobre actividades que se sitúan en la esfera de libertad del solicitante, pero cuyo ejercicio , contemplado y programado en el proyecto que se presenta, se sujeta a comprobación. Se comprueba si el riesgo que genera se adecua al riesgo permitido que se establece con carácter general en las normas o al que la Administración concreta al otorgar la autorización. Ejemplo: En nuestra esfera de libertad se encuentra la libertad de desplazamiento y circulación. Hay modalidades del ejercicio de ese derecho que no están sujetas a intervención administrativa alguna, ej. sí circulamos caminando o en bicicleta. Pero otras modalidades de ejercicio sí están sujetas a autorización administrativa; y lo están exclusivamente por el riesgo que con ellas se genera. Ej. ocurre en la circulación con vehículos motorizados. Para manejarlos se requiere una autorización.
La distinción entre autorizaciones personales y reales
La autorización, para quien la obtiene, resulta un activo que puede ser muy valioso, en especial si puede transmitirse y obtenerse por ello una contraprestación.
En la gestión de riesgos no solo se atiende al conocimiento de los riesgos, a su intensidad, a sus efectos y a las posibles variaciones que lleguen a rebasar el límite del riesgo permitido, sino que también es muy importante el CONOCIMIENTO DE LOS MEDIOS TÉCNICOS QUE RESULTEN EFECTIVOS EN LA CONTENCIÓN Y REDUCCIÓN DE RIESGOS. Ejemplo Hoy se es plenamente consciente de que la contaminación no puede ocultarse, y que la única orientación posible es reducir la contaminación. En unos casos se hará rechazando la instalación de focos contaminantes, denegando la autorización de ese riesgo ambiental; en otros casos, al otorgar la autorización correspondiente, se permitirá el riesgo que conlleva un cierto nivel de contaminación, pero se mantiene aquí también el objetivo del derecho europeo de reducir la contaminación en origen, en esa instalación autorizada. La función del derecho y de la Administración en su actividad de gestión de riesgos consistirá entonces en integrar en parámetros jurídicos la innovación tecnológica que se muestre efectiva en la reducción de riesgos. La fórmula con la cual se pretende INCORPORAR LA TECNOLOGÍA y sus avances A LA GESTIÓN Y REDUCCIÓN DE RIESGOS es la llamada CLÁUSULA TÉCNICA. La CLÁUSULA TÉCNICA s e trata de una determinación contenida en las leyes por la que se establece que los sujetos titulares de una autorización están obligados a incorporar la mejor tecnología disponible siempre que no conlleve costes excesivos. ¿Qué se entiende por mejor tecnología disponible? Es la que resulta asequible y está plenamente difundida en los mercados a disposición de las empresas. Un criterio para identificarla sería tomar por tal aquella tecnología que ahora resultase exigible, por estar completamente aceptada y extendida en el sector, a una empresa o instalación que ahora se instalara por primera vez. Supuestos y límites en los que resulta exigible la adaptación tecnológica Hay que distinguir claramente dos supuestos:
- EMPRESAS O INSTALACIONES QUE INICIAN SU ACTIVIDAD. A ellas les resultaría exigible el empleo de la mejor tecnología disponible. La cláusula técnica que impone la legislación impide que la Administración pueda autorizar el empleo de una tecnología obsoleta, incapaz de reducir los riesgos que pueden neutralizarse con las tecnologías disponibles en el mercado.
- EMPRESAS E INSTALACIONES QUE LLEVAN UN TIEMPO TOTALMENTE OPERATIVAS CUANDO SE TIENE CONOCIMIENTO DE UNA NUEVA TECNOLOGÍA que resulta efectiva en la reducción de riesgos y que se encuentra disponible en los mercados. La incorporación de esa nueva tecnología puede tener unos costes muy elevados debido a la transformación de toda la estructura tecnológica de la instalación, hasta el punto de que, tal vez, tendría un coste menor una nueva instalación con la tecnología del momento que la adaptación tecnológica de la ya autorizada y en funcionamiento. Por lo que no siempre podrá exigirse. Gestión de la incertidumbre como presupuesto del principio de precaución. Hay situaciones en las que la Administración, pese a las consultas realizadas y estudios solicitados, no conoce con certeza el alcance de los posibles riesgos. En estos casos de incertidumbre pueda aplicarse el PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN. El principio de precaución postula que, en las situaciones de incertidumbre, donde, p.ej., se plantean riesgos graves para la salud o el medio ambiente, la Administración puede adoptar medidas orientadas a la salvaguarda de dichos bienes jurídicos, medidas que podrán ser incluso medidas de excepción. Las medidas que pueden adoptarse una vez constatada la incertidumbre pueden ser de dos tipos:
- Medidas dilatorias. Normalmente se aplicarán en los supuestos de incertidumbre sobrevenida. Ante ella, la Administración puede aplazar ciertas decisiones o declaraciones que le corresponden. Puede aplazar, por ejemplo, el otorgamiento de una autorización, aunque se trate de una autorización reglada: el solicitante cumple todas las exigencias establecidas por las normas, y, por tanto, se le debería otorgar la autorización para comercializar un producto; ej. un fertilizante para explotaciones agrícolas. Pero, como se plantean dudas sobre los posibles riesgos para los productos agrícolas que pudieran verse afectados por ese fertilizante, la Administración puede denegar o dilatar el otorgamiento de la autorización hasta que se compruebe la inocuidad del producto.
- Medidas rescisorias. Se adoptan en supuestos de incertidumbre sobrevenida, rescindiendo o suspendiendo declaraciones o decisiones de la Administración que se adoptaron antes de plantearse la situación de incertidumbre sobre unos riesgos que, con los conocimientos de entonces, se consideraban perfectamente aceptables y ahora se sabe que pueden tener una magnitud muy superior. Límites de las medidas Por el carácter excepcional que pueden alcanzar, las medidas adoptadas según el principio de precaución deben tener unas referencias que limiten su alcance en lo posible. En la abundante jurisprudencia sobre este principio destacan claramente dos tipos de límites:
- Límite material. Las medidas adoptadas han de ser proporcionadas a la gravedad y a la inminencia del riesgo que se considera. Ej. La eventual puesta en riesgo de algún ejemplar de una especie abundante de fauna silvestre no justificaría, por no ser proporcionada, la medida de cierre de una instalación industrial con los negativos y ciertos efectos económicos y sociales –pérdida de puestos de trabajo– que de ello se derivarían. Se trata, por tanto, de ponderar el alcance del principio de precaución sujetándolo a otro principio, el de proporcionalidad.
- Límite temporal. Las medidas han de tener un alcance temporal limitado vinculado al mantenimiento de la situación de incertidumbre. La Administración ha de realizar entonces un especial esfuerzo para superar la situación de incertidumbre que solo se consigue incrementando el conocimiento mediante estudios, pruebas, ensayos, etc. Intervención administrativa sobre actividades comerciales y de servicios. En la intervención de la Administración sobre empresas, actividades económicas y servicios privados confluyen habitualmente DOS PERSPECTIVAS netamente diferenciadas, por las materias y valores a los que atiende y por el tipo de intervención :
- La que repara en la seguridad de la actividad y de los medios e instalaciones que utilizaba.
- La que atiende a los aspectos estrictamente económicos del servicio o actividad. Estas dos intervenciones pueden dar lugar a dos autorizaciones administrativas diferenciadas o pueden coexistir en el mismo procedimiento de autorización , en el que se consideran tanto los riesgos como los aspectos económicos de la actividad. (Ej. instalaciones industriales que plantean riesgos ambientales y que pueden tener una dimensión económica muy acusada). En el actual ordenamiento la marcada diferencia entre esas dos intervenciones se ha hecho muy evidente: la intervención por razones de seguridad se ha expandido considerablemente con todo un sistema de determinación y gestión de riesgos, mientras que la intervención en la actividad económica y de servicios de privados se ha prácticamente desactivado.
Régimen de comunicación y declaración responsable. Antecedentes de la figura La comunicación es una fórmula que ya venía siendo utilizada, aunque de forma excepcional, en sectores, como es el urbanismo o el medio ambiente, como alternativa a la autorización en actividades que se consideraban de baja intensidad e impacto. La declaración de responsabilidad, en materia de subvenciones. La Directiva lo generaliza, de tal modo que, por primera vez, la comunicación se convierte en la regla general y no en la excepción. Significado y características de la comunicación La fórmula de la comunicación consiste en poner en conocimiento de la Administración el inicio de una actividad económica o la prestación de un servicio por parte de un particular. TRES NOTAS CARACTERÍSTICAS de esta fórmula:
- El protagonismo recae exclusivamente sobre el particular comunicante. Con esta fórmula se libera a la Administración de la carga y responsabilidad que para ella suponía tramitar y resolver las autorizaciones.
- La Administración no ha de tener intervención activa en el expediente de la comunicación, sino limitarse a la posición de receptora.
- El comunicante , ante la ausencia de pronunciamiento administrativo alguno , habrá de cuidarse por sí mismo de la adecuación de la actividad que inicia al marco legal existente y será del todo responsable de su actividad , una responsabilidad que no podrá trasladar a la Administración y ni siquiera compartir con ella. MODELO “DECLARACIÓN RESPONSABLE” D./Dª ........................................................................................... con DNI ......................, en calidad de representante legal de la entidad .......................................................... DECLARA Que dicha entidad no se encuentra incursa en ninguna de las circunstancias recogidas en los apartados 2 y 3 del artículo 13 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones, que impiden obtener la condición de beneficiario para la Convocatoria, y cumple las obligaciones que para los preceptores de ayudas y subvenciones establece el artículo 14 de la misma ley. En (lugar), a (fecha), (Firma del representante legal y sello de la entidad) Fdo: ....................................... Autoridad administrativa / notario público ante quien se otorga la presente declaración: .......................................................................................
Actividad inspectora de la Administración
El trámite de comunicación se cierra con su recepción por parte de la Administración, que , a partir de entonces PUEDE realizar las actuaciones que estime pertinentes de SUPERVISIÓN E INSPECCIÓN : La Administración podrá programar y ordenar el ejercicio de su potestad inspectora según sus criterios y su potestad de autoorganización. El ejercicio de la actividad inspectora de la Administración no es del todo discrecional. Puede venir requerida en los casos en que tenga conocimiento de la existencia de un conflicto. Debería entonces activar de oficio, y eventualmente a instancia de parte, su actividad inspectora, que podría dar lugar a la orden de cierre de la actividad. Dos precisiones sobre la OPERATIVIDAD Y ALCANCE DE LA POTESTAD INSPECTORA DE LA ADMINISTRACIÓN:
- Las actividades por ella cubiertas son estrictamente económicas. Los posibles riesgos e incidencias sobre la seguridad o salubridad serían, en su caso, objeto de atención por la autorización que decide sobre el riesgo permitido, autorizado, y darían lugar a los sistemas de gestión riesgos que ya se han expuesto.
- En el régimen de comunicación el comunicante asume plenamente la responsabilidad sobre su actividad y prestaciones. Será a él, en primer lugar, a quien corresponda adoptar las medidas de protección, de autoprotección, frente a los posibles conflictos que su actividad pudiera suscitar.
VENTAJAS Y DESEVENTAJAS DE LA FÓRMULA DE LA
COMUNICACIÓN
VENTAJAS DEL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN:
la simplificación, La descarga de trámites. DESVENTAJAS: Limitación formal: No existe procedimiento administrativo, lo que impide que los terceros puedan hacer valer sus derechos mediante alegaciones. Si surgiera un conflicto, habrá de ser resuelto por los tribunales civiles, puesto que no hay resolución administrativa alguna contra la que recurrir. Ejemplo Si alguien quería abrir un local al público en los bajos de una casa de pisos, solicitaba una licencia cuyo primer trámite por parte del Ayuntamiento consistía en ponerlo en conocimiento de los vecinos para que presentaran las oportunas alegaciones. Con el régimen de comunicación quien pretende abrir un local en los bajos, o una peluquería en el tercer piso, simplemente tiene que comunicarlo sin que se produzca ese trámite crucial de información y participación de los vecinos e interesados. Limitación material: La falta de seguridad jurídica de que la actividad que se propone realizar se ajusta a la legalidad en los términos en los que se la plantea o proyecta. El comunicante no obtiene ninguna respuesta por parte de la Administración. No puede considerarse respaldado por la Administración. En esto radica la diferencia más ostensible respecto a la autorización que proporciona al sujeto autorizado unas referencias ciertas, unas certezas, a las que atenerse. NOTA ACLARATORIA: La falta de declaración administrativa puede activar una fórmula complementaria para que el comunicante pueda encontrar la cobertura que no le ofrece la Administración. El comunicante puede solicitar a una entidad cualificada que verifique y acredite en su caso el cumplimiento con las normas jurídicas y exigencias técnicas reconocidas en el sector. Esa entidad podrá también responsabilizarse de esa acreditación en la medida en que el comunicante se atenga a lo verificado y acreditado por aquella. Por supuesto, esta vía le comportará al comunicante un coste significativo como pago a la entidad, muy superior al de las tasas de una autorización administrativa. En los últimos años han proliferado de manera muy significativa las entidades privadas de verificación, acreditación y certificación. Unas cuentan con un reconocimiento o habilitación de la Administración y pueden ejercer por delegación ciertas funciones suyas, mientras que otras operan
Las excepciones al régimen de comunicación
En la Europa continental, en el que el intervencionismo y control administrativo se encuentra en cambio muy extendido, la introducción del régimen de comunicación, puede originar una situación de desconcierto ante la disolución de las referencias tradicionales. Por ello, no es de extrañar que la propia Directiva prevea el régimen de autorización, de intervención preventiva o a priori , en ciertos supuestos: "POR UNA RAZÓN IMPERIOSA DE INTERÉS GENERAL ". ¿Cuáles son estas razones imperiosas de interés general? La Directiva las concibe en términos muy amplios:
