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Tema 7: Actividad de servicio
público.
CONCEPTO DE SERVICIO PUBLICO
Definición: Actividad adm. de servicio público es aquella en la que la Adm. suministra prestaciones a los ciudadanos para garantizar la satisfacción de las necesidades de estos (Ej. sanidad, la educación o el abastecimiento de agua). Quedan fuera:
- La actividad empresarial de la Adm. (ej. llevar la red de paradores) o los antiguos monopolios fiscales sobre el tabaco o la lotería por no tener la finalidad de satisfacer las necesidades de los ciudadanos.
- Las actividades de otros poderes públicos (ej. la actividad de la Justicia) y de sujetos privados realizadas en ejercicio de sus libertades (ej. particulares que realizan servicios de interés económico general). Ahora bien, OJO¡¡¡ aunque la actividad de servicio público es una actividad de la Administración
- Puede que la Adm. decida hacerla por medio de sujetos privados a los que confía la gestión material del servicio: GESTIÓN INDIRECTA DE SERVICIOS PÚBLICOS: La Adm. conserva la titularidad de la actividad, así como las potestades públicas.
- Puede que la actividad administrativa considerada servicio público coexista con una actividad privada que realiza las mismas o similares prestaciones y que emprenden los particulares como fruto de su libre iniciativa (Ej. Colegios y hospitales privados), salvo la Adm. la asuma de manera exclusiva y excluyente. Lo permite el art. 128.2 CE. De hecho, para algunos autores, solo hay propiamente servicio público si se excluye por completo la iniciativa privada para realizar el mismo tipo de actividad.
SERVICIO PUBLICO Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS
La esencia del servicio público es el suministro de prestaciones. En esencia consiste en realizar una actividad material o técnica, o profesional. Pero el servicio público también entraña ejercicio de poder como medio para suministrar prestaciones y organizar todo lo necesario para asegurarlas. Por eso la declaración de una actividad como servicio público arrastra una serie de potestades en favor de la Adm. que le permiten imponer su voluntad en los aspectos esenciales del servicio: decidir las prestaciones concretas que ofrezca el servicio (su contenido, su extensión, su calidad...), la organización, los lugares y horarios, las personas que podrán realizarlas o colaborar, el precio (o su gratuidad), los cambios que haya que introducir... Y ello tanto opte la Adm. por la gestión directa como por la indirecta.
LAS PRINCIPALES POTESTADES QUE ENTRAÑA EL SERVICIO
PUBLICO)
A) Potestad de reglamentación del servicio La dirección y la responsabilidad general sobre su gestión y funcionamiento se canaliza mediante la emanación de Ordenes e instrucciones, pero también a través de una amplia potestad de reglamentación del servicio;
El RSCL lo refleja bien. Dice su art. 33: “Las Corporaciones locales determinaran en la reglamentación de todo servicio que establezcan las modalidades de prestación, situación, deberes y derechos de los usuarios y de quien asumiere la prestación en lugar de la Administración”. En la misma línea el art. 30.3 LAULA (Ley de autonomía Local de Andalucía) y, para todas las Adm. los arts. 284.2 y 312.a) LCSP. Claro que la potestad reglamentaria puede venir limitada y condicionada por lo que establezcan las leyes. B) Potestad tarifaria , esto es, la de establecer lo que el gestor del servicio puede exigir a los usuarios como contraprestación económica. Hay servicios públicos que se financian íntegramente con cargo a los presupuestos generales de la entidad titular del servicio (ej. enseñanza obligatoria y gratuita), incluso aunque se presten por empresario privado: en tales casos, éste recibirá toda su retribución de la Adm. (caso de los colegios concertados). Hay servicios financiados íntegramente por los usuarios, en los que las tarifas cubren todo el coste del servicio Y hay servicios que los usuarios financian solo una parte del coste del servicio (ej., enseñanza universitaria): copago. C) Potestad de modificación : ius variandi de la Adm. titular del servicio o principio de mutabilidad (cláusula de progreso). Significa que el régimen de un servicio público puede ser adaptado , cada vez que sea necesario, a la evolución de las exigencias del interés general: nuevas calidades, cambiar la frecuencia, los horarios, las tarifas, la forma de gestión o hasta la misma supresión del servicio (salvo que la ley imponga obligatoriamente su prestación). D) Potestades de fiscalización Refleja bien estas potestades el art. 127.1 RSCL o los arts. 287.2 y 312.e) LCSP según los cuales la Administración conservara «los poderes de policía» necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate. E) Limites a estas potestades En estas potestades (sobre todo, en la de reglamentar el servicio y la de modificarlo) hay amplios márgenes de discrecionalidad. Pero hay límites derivados: De expresas previsiones legales, De la necesidad de conseguir el mejor o más eficiente funcionamiento del servicio, y Del sometimiento a los principios generales del Derecho. SERVICIO PUBLICO. NO RESPETO A LAS REGLAS DEL MERCADO Y LA LIBRE COMPETENCIA En ningún servicio público la Adm. se comporta como un sujeto privado ni en condiciones de igualdad con los sujetos privados; e n todo caso el servicio público se rige por Derecho Adm. Incluso en los casos en los que el servicio público no lo es con reserva de todo el tipo de actividad a la Adm ., el sector deja de ser el simple resultado de la iniciativa privada y del mercado. No solo sólo porque también en esta hipótesis la Adm. podrá usar de sus prerrogativas (potestad expropiatoria, potestades de protección de los bienes afectos al servicio, etc.), si no, sobre todo, porque podrá financiar total o parcialmente el servicio con cargo a los presupuestos con lo que ello entraña de desigualdad con los competidores. Ej. Hay hospitales privados que ofrecen las mismas prestaciones que el servicio público de sanidad; hay colegios privados que ofrecen las mismas prestaciones que el servicio público educativo; pero todos los particulares titulares de esos hospitales, colegios privados tienen que soportar que la actividad de
Para estos servicios públicos también es necesaria una ley. DEBER DE CREAR Y MANTENER SERVICIOS PUBLICOS El legislador puede decidir la creación de servicios públicos concretos. Además, la Adm. puede crear ciertos servicios públicos en virtud de habilitaciones constitucionales directas o de habilitaciones legales. Pero puede haber más que eso: ya no solo una habilitación sino un deber para la Adm. de crear y mantener un determinado servicio público. Y correlativamente puede haber un derecho subjetivo —o, al menos, un interés legítimo— de los ciudadanos que les permita exigirlo. PROPORCIONALIDAD EN LA CREACION DE UN SERVICIO PUBLICO El principio de proporcionalidad ha de tomarse en consideración a la hora de decidir si una actividad se convierte en servicio público; más todavía, para optar por su conversión en servicio público en monopolio. Ello porque toda declaración de servicio público afecta severamente a la libertad de empresa del art. 38 CE y porque todos los límites a los derechos fundamentales deben ser proporcionados. LAS CONCRECIONES DE LA LEGISLACION DE REGIMEN LOCAL Las previsiones del art. 128.2 CE no tienen un desarrollo legislativo general. Pero en la legislación de régimen local sí que hay concreciones sugerentes. Dicen los dos primeros apartados del art. 86 LRBRL lo siguiente:
- “1. Las Entidades Locales PODRÁN EJERCER la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas...Corresponde al pleno de la respectiva Corporación local la aprobación del expediente, que determinará la forma concreta de gestión del servicio.
- Se declara la RESERVA en favor de las Entidades Locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros, de conformidad con lo previsto en Ia legislación sectorial aplicable. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios. La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además del acuerdo de aprobación del pleno de la correspondiente Corporación local, la aprobación por el Órgano competente de la Comunidad Autónoma”. Con esas premisas, el art. 86.1 LRBRL comporta que no es necesaria ninguna ley específica adiciona l ni para que los entes locales acometan actividades puramente empresariales ni para que asuman actividades como servicio público sin monopolio. Todo lo anterior tiene que completarse con lo establecido en el art. 26 LRBRL : Deber legal de los Municipios de crear y mantener ciertos servicios públicos mínimos u obligatorios (alumbrado, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de Las vías públicas) SITUACION JURIDICA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PUBLICOS Una vez creado y en funcionamiento el servicio público, el ciudadano tiene derecho a su use y disfrute. La situación jurídica de los usuarios de un servicio público es la que se establezca en el régimen del respectivo servicio. CALIDAD DEL SERVICIO. Son las leyes y los reglamentos reguladores de cada servicio público los que, en su caso, concretan el contenido exacto de las prestaciones a las que tengan derecho los usuarios y los niveles mínimos de calidad. Ej. el tiempo máximo de espera, lo que es capital en algunos servicios como los sanitarios. DISCIPLINA DEL SERVICIO. El usuario queda sometido a ciertas cargas para disfrutar de las prestaciones, para cuya efectividad se confieren potestades a la Adm. titular del servicio, incluso la sancionadora. PARTICIPACION DE LOS USUARIOS. Dice el art. 129.1 CE : «La ley establecerá las formas de participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte
directamente a la calidad de vida o al bienestar general». Por esta vía se puede asegurar mejor que por otras la calidad de las prestaciones y que, sobre todo, se detecten sus defectos y las preocupaciones y aspiraciones reales de los usuarios en un terreno, este sí, que conocen bien. APLICACION DE LA LEGISLACION GENERAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. Cuando el art. 51 CE ordena a los poderes públicos que garanticen la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo su salud, seguridad …, está pensando prioritariamente en sus relaciones con empresarios privados. Sin embargo, nada permite excluir de ese mandato a la protección de los usuarios de los servicios públicos. FORMAS DE GESTION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS. LOS SERVICIOS DE INTERES GENERAL La Adm. Pública titular del servicio público debe elegir el modo de gestión del servicio público en cuestión: A. la gestión DIRECTA y B. la gestión INDIRECTA (canalizada a través de un contrato y sometida a la LCSP).
GESTION DIRECTA DEL SERVICIO
Consiste en la gestión que se lleva a cabo por la propia Adm. titular del servicio público, sin recurrir a empresas privadas para su prestación. En estos casos, la Adm. no solo se encargará de regular, asegurar y financiar las prestaciones y el correcto funcionamiento del servicio, sino que se convertirá en la productora de los servicios. La legislación prevé para ello varias FORMULAS ORGANIZATIVAS. GESTION DESDE LA PROPIA ESTRUCTURA ORDINARIA DE LA ADMINISTRACION TITULAR DEL SERVICIO. Es la propia Adm. titular del servicio la que lo presta sin crear una nueva persona jurídica ni un órgano especial para la gestión del servicio. GESTION POR UN ORGANO ESPECIAL GESTION POR UN ORGANISMO AUTONOMO GESTION POR UNA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL GESTION POR SOCIEDAD MERCANTIL DE TITULARIDAD PUBLICA
GESTION INDIRECTA
Se habla también en estos casos de «externalización» dado que la Adm. se vale de medios externos a su propia organización y personal. La relación jurídica que surge entre las dos partes, Adm. titular del servicio y empresa privada prestadora del mismo, se articula a través de fórmulas contractuales. En la LCSP hay dos contratos para los que la Adm. puede confiar la gestión de un servicio público a una empresa privada: la concesión de servicios un tipo de contrato de servicios al que se denomina “contrato de servicios que conlleve prestaciones directas para los ciudadanos”. Importante: transferencia del riesgo operacional SITUACION JURIDICA DEL GESTOR INDIRECTO El gestor indirecto tiene la obligación de organizar y prestar el servicio con sujeción a lo pactado o acordado por la Adm. y, sobre todo, respetando los principios de continuidad e igualdad.
Las instituciones europeas han aprobado una serie de normas que regulan muy importantes SIEG que hasta ese momento en muchos Estados estaban considerados servicios públicos, incluso en monopolio (telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, transporte aéreo, marítimo, ferrocarril). Con estas normas europeas ya no se deja a la libre apreciación de cada Estado miembro determinar las matizaciones a las reglas de la competencia que pueden aplicarse. Por el contrario, son directamente las instituciones europeas las que deciden esas matizaciones. Y lo han hecho con una tendencia liberal optando en general por introducir el máximo de competencia y, en todo lo posible, las reglas del mercado. Aun así, las transformaciones no han consistido en convertir las actividades de esos sectores en puramente privadas y desarrolladas sin más conforme a las reglas puras del mercado y la competencia. Se sigue reconociendo que son servicios de interés económico general y que, por tanto, deben contribuir a la cohesión social y territorial; y se sigue partiendo de que los poderes públicos deben garantizar el derecho de los ciudadanos a disfrutarlos. Es así como han aparecido servicios de interés económico general que no son servicios públicos; y un RÉGIMEN PECULIAR DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL que no es el de los servicios públicos. CARACTERES ESENCIALES DE LOS SIEG QUE NO SON SERVICIOS PÚBLICOS a) No hay titularidad administrativa de la actividad sino libertad de empresa. Los operadores que deseen emprender la actividad no son gestores indirectos de una actividad propia de la Adm. Por eso no necesitan una concesión. Si acaso, se somete la realización de la actividad a la obtención de una autorización (con la que se controla solo que cumplen determinados requisitos) y a veces tan solo a una declaración responsable o comunicación. b) Hay obligaciones de servicio público. Se imponen a los operadores de estos SIEG deberes positivos de contribución al interés general: «obligaciones de servicio público». CONCRECION DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PUBLICO Y COMPENSACION POR ELLAS I. Lo primero es delimitar exactamente las prestaciones realmente imprescindibles para cada servicio y tiem po que se quiere garantizar. Sobre esa base, se concretan las obligaciones de servicio público, que varía con el tiempo: depende de la evolución tecnológica y de la aparición o desaparición de necesidades individuales y sociales (p. ej., las relativas a telefonía e internet no son las mismas ahora que hace diez años). Por eso, aunque normalmente las fijan las Leyes, se han ido modificando. Y, además, no es extraño que las Leyes prevean que las concrete y actualice la Adm. mediante reglam. o incluso por actos adm. II. Lo segundo es determinar quién ha de asumir esas obligaciones de servicio público. Y a este respecto hay muchas posibilidades: puede que se impongan a todos los operadores privados o solo a algunos (los dominantes, los que lo soliciten, los que se establezcan en licitación o a una entidad pública). III. Lo tercero es calcular el coste de esas obligaciones de servicio público y establecer alguna forma de compensarlo. Y esto se hace, según sectores, de diversas formas: puede hacerse con un reparto equitativo entre todos los operadores o con financiación pública o confiriendo al obligado algún otro género de ventaja o con una combinación de estos sistemas. LOS SIEG Y EL REGIMEN DE LAS AYUDAS DE ESTADO El TJUE tiene establecido que, en ciertas condiciones, las compensaciones otorgadas al prestador (público o privado) de un SIEG por sus obligaciones de servicio ni siquiera entran en el concepto de ayuda de Estado : Es la llamada jurisprudencia Altmark según la cual no hay “ventaja” si se trata solo de compensar a una empresa por las obligaciones de servicio público que se le han impuesto. Son cuatro condiciones acumulativas:
- las obligaciones de servicio público deben estar claramente definidas;
- los criterios para el cálculo de la compensación deben estar establecidos previamente de forma objetiva y transparente;
- la compensación no puede superar el coste de las obligaciones de servicio público y un beneficio razonable; y
- ese coste debe calcularse pensando en una empresa media bien gestionada y adecuadamente equipada. Si no se cumplen todas esas condiciones las compensaciones por obligaciones de servicio público sí se consideran ayudas de Estado , aunque eso no significa que sean necesariamente ilícitas puesto que existen excepciones a la prohibición general de ayudas de Estado. En cualquier caso, hay que garantizar, primero, que las compensaciones por las obligaciones de servicio público no superen sus costes (más un beneficio razonable) y, segundo, que no puedan utilizarse para financiar actividades distintas, lo que rompería la igualdad en la competencia. OTROS RASGOS GENERATES DE LOS SIEG A) Muchas veces, las infraestructuras para prestar los servicios a los usuarios o consumidores han de ser únicas, aunque las utilicen distintos operadores. Ocurre así, sobre todo, con los llamados servicios en red (duplicarlas seria inconveniente desde muchos puntos de vista). VARIAS SOLUCIONES:
- que esas infraestructuras sean de titularidad pública , incluso demaniales, de modo que la Adm. las construya, las gestione y las facilite a los operadores privados (así sucede con los puertos o las instalaciones ferroviarias).
- que se imponga a t odos los operadores la construcción y gestión conjunta de tales infraestructuras (p. ej., creando entre todos ellos una persona jurídica con ese objeto: Red Eléctrica Española para la red de alta tensión o ENAGAS).
- Pero por razones históricas y otros factores, no es extraño que l as infraestructuras de los SIEG sean propiedad de uno de los operadores (v. gr., las de telefonía fija eran de la compañía que antes prestaba en exclusiva el servicio y lo mismo sucedía, sobre todo, con la electricidad) y así se ha mantenido (sin expropiación). A cambio, se impone a esas empresas propietarias de las infraestructuras que permitan su use por otros operadores sin lo cual, claro está, no cabría competencia. Es decir, se confiere a los operadores «derecho de acceso» a las redes e infraestructuras de otro y a hacerlo en condiciones de igualdad. Incluso la Adm. puede llegar a imponer que se amplíen las instalaciones para dar acceso a los competidores. B) También con la finalidad de garantizar la igualdad en estas circunstancias se impone frecuentemente la desintegración de las empresas para separar, por una parte, la titularidad y la gestión de las infraestructuras y, por otra, las actividades prestacionales que se sirven de esas infraestructuras, ello con el objetivo de eliminar o paliar la situación de dominio del titular de las infraestructuras. C) En algunos casos (así, ferrocarriles y servicios postales) el Estado es, por una parte, regulador y, por otra, puede seguir apareciendo como prestador (RENFE, Correos), aunque en esta última condición estará en competencia con sujetos privados. Para este caso el Derecho europeo impone una separación entre el organismo regulador y el prestador para que no coincida en el mismo sujeto la condición de juez y de parte. Ello ha hecho a su vez que sea este de los SIEG un terreno propicio para que aparezcan las llamadas autoridades administrativas independientes. D) Por otra parte, aunque se trate de entidades privadas en ejercicio de la libertad de empresa, dado que tienen confiados servicios de interés general y han de garantizar el servicio universal, se les confieren privilegios que tradicionalmente eran propios de las Administraciones
