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TEMA 7: ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PÚBLICO
CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO
Definición: Actividad adm. de servicio público es aquella en la que la Adm. suministra prestaciones a los ciudadanos para garantizar la satisfacción de las necesidades de estos (Ej. sanidad, educación o el abastecimiento de agua). Quedan fuera:
- La actividad empresarial de la Adm. (ej. llevar la red de paradores) o los antiguos monopolios fiscales sobre el tabaco o la lotería por no tener la finalidad de satisfacer las necesidades de los ciudadanos.
- Las actividades de otros poderes públicos (ej. la actividad de la Justicia) y de sujetos privados realizadas en ejercicio de sus libertades (ej. particulares que realizan servicios de interés económico general). Ahora bien, OJO¡¡¡ aunque la actividad de servicio público es una actividad de la Administración
- Puede que la Adm. decida hacerla por medio de sujetos privados a los que confía la gestión material del servicio: GESTIÓN INDIRECTA DE SERVICIOS PÚBLICOS: La Adm. conserva la titularidad de la actividad así como las potestades públicas.
- Puede que la actividad administrativa considerada servicio público coexista con una actividad privada que realiza las mismas o similares prestaciones y que emprenden los particulares como fruto de su libre iniciativa (Ej. Colegios y hospitales privados), salvo la Adm. la asuma de manera exclusiva y excluyente. Lo permite el art. 128. CE. De hecho para algunos autores, solo hay propiamente servicio público si se excluye por completo la iniciativa privada para realizar el mismo tipo de actividad. SERVICIO PÚBLICO Y POTESTADES ADMINISTRATIVAS La esencia del servicio público es el suministro de prestaciones. En esencia consiste en realizar una actividad material o técnica, o profesional. Pero el servicio público también entraña ejercicio de poder como medio para suministrar prestaciones y organizar todo lo necesario para asegurarlas.
Por eso la declaración de una actividad como servicio público arrastra una serie de potestades en favor de la Adm. que le permiten imponer su voluntad en los aspectos esenciales del servicio: ● Decidir las prestaciones concretas que ofrezca el servicio (su contenido, su extensión, su calidad...), ● La organización, ● Los lugares y horarios, ● Las personas que podrán realizarlas o colaborar, ● El precio (o su gratuidad), ● Los cambios que haya que introducir... Y ello tanto opte la Adm. tanto por la gestión directa como por la indirecta. LAS PRINCIPALES POTESTADES QUE ENTRAÑA EL SERVICIO PÚBLICO) A) Potestad de reglamentación del servicio La dirección y la responsabilidad general sobre su gestión y funcionamiento se canaliza mediante la emanación de Órdenes e instrucciones pero también a través de una amplia potestad de reglamentación del servicio; El RSCL lo refleja bien. Dice su art. 33: “Las Corporaciones locales determinarán en la reglamentación de todo servicio que establezcan las modalidades de prestación, situación, deberes y derechos de los usuarios y de quien asumiera la prestación en lugar de la Administración”. En la misma línea el art. 30.3 LAULA (Ley de autonomía Local de Andalucía) y, para todas las Adm. los arts. 284.2 y 312.a) LCSP. Claro que la potestad reglamentaria puede venir limitada y condicionada por lo que establezcan las leyes. B) Potestad tarifaria, esto es, la de establecer lo que el gestor del servicio puede exigir a los usuarios como contraprestación económica. ● Hay servicios públicos que se financian íntegramente con cargo a los presupuestos generales de la entidad titular del servicio (ej. enseñanza obligatoria y gratuita), incluso aunque se presten por empresario privado: en tales casos, éste recibirá toda su retribución de la Adm. (caso de los colegios concertados).
● Incluso en los casos en los que el servicio público no lo es con reserva de todo el tipo de actividad a la Adm., el sector deja de ser el simple resultado de la iniciativa privada y del mercado. No solo porque también en esta hipótesis la Adm. podrá usar de sus prerro gativas (potestad expropiatoria, potestades de protección de los bienes afectos al servicio, etc.), sino, sobre todo, porque podrá financiar total o parcialmente el servicio con cargo a los presupuestos con lo que ello entraña de desigualdad con los competidores. Ej. Hay hospitales privados que ofrecen las mismas prestaciones que el servicio público de sanidad; hay colegios privados que ofrecen las mismas prestaciones que el servicio público educativo;….pero todos los particulares titulares de esos hospitales, colegios privados tienen que soportar que la actividad de servicio público se financie con fondos públicos y que, por tanto, no concurran en condiciones de igualdad ni se respeten las reglas básicas de la Libre competencia. ● En esto se diferencia la actividad de servicio público de la actividad puramente empresarial de la Adm. LOS PRINCIPIOS DE CONTINUIDAD Y DE IGUALDAD DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Aunque cada servicio público tiene su régimen específico y distinto del de los otros se suelen señalar algunos PRINCIPIOS COMUNES a todos ellos. Sobre todo, los principios de continuidad y de igualdad. El principio de continuidad exige el funcionamiento regular del servicio sin mas interrupciones que las previstas legal o reglamentariamente o las que obedezcan a fuerza mayor. Lo que no solo afecta a la Adm: La prestación regular del servicio es siempre la primera obligación del gestor indirecto, aunque le suponga pérdidas. Precisamente el principio de continuidad ha justificado diversas reglas: ● El régimen peculiar de los bienes demaniales (inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad). ● Prohibición de huelgas al personal de la Adm. y de los concesionarios ● El principio de continuidad justificaba parte del régimen de los contratos administrativos, y ● Algún privilegio para los prestadores de servicios públicos en cuya virtud sus incumplimientos contractuales no permiten a la otra parte resolver el contrato si con ello se impide el funcionamiento del servicio. P. ej., la STS de 4/11/998 (Ar. 10237) confirmó que la compañía eléctrica no podía cortar el suministro a un Ayuntamiento que no pagaba la electricidad porque ello rompería la continuidad del servicio público
El principio de igualdad aplicado a los servicios públicos impone a quienes lo presten el deber de permitir el acceso y tratar a los usuarios sin discriminación. LA CREACIÓN DE UN SERVICIO PÚBLICO Son los poderes públicos los que deciden qué actividades se convierten en servicio público. Es una opción política, variable y contingente. Pero ¿POR QUÉ LOS PODERES PÚBLICOS DECIDEN CONVERTIR UNA ACTIVIDAD EN SERVICIO PÚBLICO? ➢ Si una actividad se declara servicio público es porque se considera que no quedara bien cubierta por la pura actividad de los particulares, por la libre iniciativa privada (por el mercado) o porque se piensa que quedará mejor satisfecha si la asume la Adm.. ¿A QUIEN CORRESPONDE CREAR UN SERVICIO PÚBLICO? El punto de partida para la respuesta se encuentra en el art. 128.2 CE ➢ «Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Lo que el precepto transcrito permite no es crear servicios públicos, sino realizar pura actividad empresarial sin el carácter de servicio público en condiciones de igualdad y libre competencia con empresarios privados. ➢ Sigue diciendo el art. 128.2 CE: « Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio ...». proclama que para reservar al sector público un determinado servicio —es decir, para declarar un monopolio público y la correlativa exclusión de la iniciativa privada en todo un sector o tipo de actividad— ese servicio ha de ser esencial y es necesaria una ley. En la apreciación de esa «esencialidad» el legislador tiene un amplio margen de valoración política. Esta necesidad de ley ya se deduce de los arts. 38 y 53.1 CE porque la reserva al sector público de un género de servicios constituye un límite radical a la libertad de empresa que simplemente queda eliminada en ese sector. CREACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS SIN RESERVA AL SECTOR (servicios públicos en concurrencia pero no en competencia) ➢ Para estos servicios públicos también es necesaria una ley.
Con esas premisas, el art. 86.1 LRBRL comporta que no es necesaria ninguna ley específica adicional ni para que los entes locales acometen actividades puramente empresariales ni para que asuman actividades como servicio público sin monopolio. Todo lo anterior tiene que completarse con lo establecido en el art. 26 LRBRL: Deber legal de los Municipios de crear y mantener ciertos servicios públicos mínimos u obligatorios (alumbrado, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de Ias vías públicas). SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS Una vez creado y en funcionamiento el servicio público, el ciudadano tiene derecho a su uso y disfrute. La situación jurídica de los usuarios de un servicio público es la que se establezca en el régimen del respectivo servicio. CALIDAD DEL SERVICIO. Son las leyes y los reglamentos reguladores de cada servicio público los que, en su caso, concretan el contenido exacto de las prestaciones a las que tengan derecho los usuarios y los niveles mínimos de calidad. Ej. el tiempo máximo de espera, lo que es capital en algunos servicios como los sanitarios. DISCIPLINA DEL SERVICIO. El usuario queda sometido a ciertas cargas para disfrutar de las prestaciones, para cuya efectividad se confieren potestades a la Adm. titular del servicio, incluso la sancionadora. PARTICIPACIÓN DE LOS USUARIOS. Dice el art. 129.1 CE: «La ley establecerá las formas de participación de los interesados en la Seguridad Social y en la actividad de los organismos públicos cuya función afecte directamente a la calidad de vida o al bienestar general». Por esta vía se puede asegurar mejor que por otras la calidad de las prestaciones y que, sobre todo, se detecten sus defectos y las preocupaciones y aspiraciones reales de los usuarios en un terreno, este si, que conocen bien. APLICACION DE LA LEGISLACION GENERAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. Cuando el art. 51 CE ordena a los poderes públicos que garanticen la defensa de los consumidores y usuarios protegiendo su salud, seguridad …, está pensando prioritariamente en sus relaciones con empresarios privados. Sin embargo, nada permite excluir de ese mandato a la protección de los usuarios de los servicios públicos.
FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL
La Adm. Pública titular del servicio público debe elegir el modo de gestión del servicio público en cuestión: A. La gestión DIRECTA y B. La gestión INDIRECTA (canalizada a través de un contrato y sometida a la LCSP). GESTIÓN DIRECTA DEL SERVICIO Consiste en la gestión que se lleva a cabo por la propia Adm. titular del servicio publico, sin recurrir a empresas privadas para su prestación. En estos casos, la Adm. no solo se encargará de regular, asegurar y financiar las prestaciones y el correcto funcionamiento del servicio sino que se convertirá en la productora de los servicios. La legislación prevé para ello varias FÓRMULAS ORGANIZATIVAS. ● GESTIÓN DESDE LA PROPIA ESTRUCTURA ORDINARIA DE LA ADMINISTRACIÓN TITULAR DEL SERVICIO. Es la propia Adm. titular del servicio la que lo presta sin crear una nueva persona jurídica ni un órgano especial para la gestión del servicio. ● GESTIÓN POR UN ÓRGANO ESPECIAL ● GESTIÓN POR UN ORGANISMO AUTÓNOMO ● GESTIÓN POR UNA ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ● GESTIÓN POR SOCIEDAD MERCANTIL DE TITULARIDAD PÚBLICA GESTIÓN INDIRECTA Se habla también en estos casos de «externalización» dado que la Adm. se vale de medios externos a su propia organización y personal. La relación jurídica que surge entre las dos partes, Adm. El titular del servicio y empresa privada prestadora del mismo, se articula a través de fórmulas contractuales.
➢ Ahora bien, la ley puede restringir o hasta eliminar esa discrecionalidad administrativa. Ej. los arts. 17.2.° y 284.1 LCSP que no permiten la gestión indirecta de los servicios que «impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos». LA INCIDENCIA DE LA UNIÓN EUROPEA. EN ESPECIAL, SERVICIOS ECONÓMICOS DE INTERÉS GENERAL Y ACTIVIDADES REGULADAS. ● En el Derecho de la Unión originaria no se utiliza apenas el término servicio público. Aparece algo similar como posible excepción a las reglas de la competencia: servicios de interés económico general (SIEG). NOTA ACLARATORIA: El sometimiento a las reglas de la competencia afecta de lleno a las actividades puramente empresariales públicas. Aunque no haya obligación de vender o cerrar las empresas públicas, la prohibición de ayudas públicas ha marcado la tendencia a su venta o cierre. LOS SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL Dentro de los servicios de interés general hay que diferenciar según tengan o no carácter económico porque el Derecho de la Unión los somete a regímenes distintos. SERVICIOS DE INTERÉS GENERAL SIN CARÁCTER ECONÓMICO pueden mantenerse y quedar por completo al margen de las reglas sobre competencia. Por tanto, el Derecho de la Unión permite sin reparos ni límites de ningún género la subsistencia de los servicios públicos no económicos (sanidad, educación...) con sus caracteres tradicionales. Los SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL (SIEG). El art. 106.2 TFUE los somete a las reglas de la competencia aunque con las excepciones imprescindibles para que puedan cumplir su misión específica (Ej. Se puede permitir la declaración de un monopolio público y el otorgamiento de derechos de exclusiva a uno o varios operadores si es realmente necesario, o se pueden justificar ciertos derechos especiales y privilegios, incluida una financiación pública).
LA APARICIÓN DE UN RÉGIMEN PECULIAR PARA LOS SIEG QUE NO SON SERVICIOS
PÚBLICOS: “LA REGULACIÓN”.
➢ Las instituciones europeas han aprobado una serie de normas que regulan muy importantes SIEG que hasta ese momento en muchos Estados estaban considerados servicios públicos, incluso en monopolio (telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, transporte aéreo, marítimo, ferro carril). ➢ Con estas normas europeas ya no se deja a la libre apreciación de cada Estado miembro determinar las matizaciones a las reglas de la competencia que pueden aplicarse. Por el contrario, son directamente las instituciones europeas las que deciden esas matizaciones. Y lo han hecho con una tendencia liberal optando en general por introducir el máximo de competencia y, en todo lo posible, las reglas del mercado. ➢ Aun así, las transformaciones no han consistido en convertir las actividades de esos sectores en puramente privadas y desarrolladas sin mas conforme a las reglas puras del mercado y la competencia. Se sigue reconociendo que son servicios de interés económico general y que, por tanto, deben contribuir a la cohesión social y territorial; y se sigue partiendo de que los poderes públicos deben garantizar el derecho de los ciudadanos a disfrutarlos. ➢ Es así como han aparecido servicios de interés económico general que no son servicios públicos; y un RÉGIMEN PECULIAR DE LOS SERVICIOS DE INTERÉS ECONÓMICO GENERAL que no es el de los servicios públicos. CARACTERES ESENCIALES DE LOS SIEG QUE NO SON SERVICIOS PÚBLICOS a) No hay titularidad administrativa de la actividad sino libertad de empresa. Los operadores que deseen emprender la actividad no son gestores indirectos de una actividad propia de la Adm. Por eso no necesitan una concesión. Si acaso, se somete la realización de la actividad a la obtención de una autorización (con la que se controla solo que cumplen determinados requisitos) y a veces tan solo a una declaración responsable o comunicación. b) Hay obligaciones de servicio público. Se imponen a los operadores de estos SIEG deberes positivos de contribución al interés general: «obligaciones de servicio público».
Si no se cumplen todas esas condiciones las compensaciones por obligaciones de servicio público sí se consideran ayudas de Estado , aunque eso no significa que sean necesariamente ilícitas puesto que existen excepciones a la prohibición general de ayudas de Estado. En cualquier caso hay que garantizar, primero, que las compensaciones por las obligaciones de servicio público no superen sus costes (más un beneficio razonable) y, segundo, que no puedan utilizarse para financiar actividades distintas, lo que rompería la igualdad en la competencia. OTROS RASGOS GENERALES DE LOS SIEG A) Muchas veces, las infraestructuras para prestar los servicios a los usuarios o consumidores han de ser únicas a unque las utilicen distintos operadores. Ocurre así, sobre todo, con los llamados servicios en red (duplicarlas sería inconveniente desde muchos puntos de vista). VARIAS SOLUCIONES:
- Que esas infraestructuras sean de titularidad pública, incluso demaniales, de modo que la Adm. las construya, las gestione y las facilite a los operadores privados (así sucede con los puertos o las instalaciones ferroviarias).
- Que se imponga a todos los operadores la construcción y gestión conjunta de tales infraestructuras (p. ej., creando entre todos ellos una persona jurídica con ese objeto: Red Eléctrica Española para la red de alta tensión o ENAGAS).
- Pero por razones históricas y otros factores, no es extraño que las infraestructuras de los SIEG sean propiedad de uno de los operadores (v. gr., las de telefonía fija eran de la compañía que antes prestaba en exclusiva el servicio y lo mismo sucedía, sobre todo, con la electricidad) y así se ha mantenido (sin expropiación). A cambio, se impone a esas empresas propietarias de las infraestructuras que permitan su use por otros operadores sin lo cual, claro está, no cabría competencia. Es decir, se confiere a los operadores «derecho de acceso» a las redes e infraestructuras de otro y a hacerlo en condiciones de igualdad. Incluso la Adm. puede llegar a imponer que se amplíen las instalaciones para dar acceso a los competidores.
B) También con la finalidad de garantizar la igualdad en estas circunstancias se impone frecuentemente la desintegración de las empresas para separar, por una parte, la titularidad y la gestión de las infraestructuras y, por otra, las actividades prestacionales que se sirven de esas infraestructuras, ello con el objetivo de eliminar o paliar la situación de dominio del titular de las infraestructuras. C) En algunos casos (así, ferrocarriles y servicios postales) el Estado es, por una parte, regulador y, por otra, puede seguir apareciendo como prestador (RENFE, Correos), aunque en esta ultima condición estará en competencia con sujetos privados. Para este caso el Derecho europeo impone una separación entre el organismo regulador y el prestador para que no coincida en el mismo sujeto la condición de juez y de parte. Ello ha hecho a su vez que sea este de los SIEG un terreno propicio para que aparezcan las llamadas autoridades administrativas independientes. D) Por otra parte, aunque se trate de entidades privadas en ejercicio de la libertad de empresa, dado que tienen confiados servicios de interés general y han de garantizar el servicio universal, se les confieren privilegios que tradicionalmente eran propios de las Administraciones
