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Antiguo Régimen, Apuntes de Historia del Derecho
Asignatura: Historia del dret, Profesor: Alfons Aragoneses, Carrera: Dret, Universidad: UPF
Tipo: Apuntes
2015/2016
1 / 17
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FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE
Catedrático de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
MANUAL
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HISTORIA DEL DERECHO
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CAPÍTULO XXII
LA CRISIS DEL DERECHO AL FINAL DEL ANTIGUO REGIMEN
1. CONSIDERACIONES GENERALES
El modo de creación del Derecho establecido en España durante casi cinco 'iiglosentró en crisis a lo largo del XVIII. En primer término, porque la orga nización política de España desembocó en la plenitud del absolutismo mo nárquico, lo cual produjo las consecuencias estudiadas en el capítulo anterior. Pero también porque la doctrina basada en el "ius cornmune", que había constituido desde el siglo XIII el fundamento común del quehacer de los juristas y la tradición culta de la que éstos se nutrían, fue duramente combatida desde distintos ángulos de tiro en el "siglo de las luces". Un tercer aspecto de esta crisis consistió en el descrédito en que cayó la vieja técnica de las recopilaciones. Durante siglos, el Derecho nuevamente pro mulgado se fue acumulando sobre normas anteriores sin que éstas fuesen, valga la expresión, retiradas de la circulación. Las leyes más o menos viejas (y a veces tenían siglos de edad) no eran derogadas formalmente y permane cían recopiladas aunque su vigencia práctica fuese en ocasiones escasa o nula. Este proceso secular de acarreo de normas legales produjo en el siglo XVIII, dada la abundantísima legislación borbónica, una insufrible hipertrofia legisla tiva. La vieja técnica recopiladora ya no servía para poner orden en aquel caos y las mentes más claras así lo comprendieron. Estas mentes claras, iluminadas "por las luces de la razón", no se limita ron a criticar lo caduco, sino que pretendieron reformar el sistema jurfdico por el que se regía la sociedad. El reformismo ilustrado trató de cambiar no sólo el modo de creación del Derecho, sino también las instituciones contenidas en el Derecho heredado. Pero entiéndase bien: reformar no significa destruir una sociedad y su Derecho para sustituirlos por otra organización jurídica de la sociedad basada en principios radicalmente nuevos. Durante la mayor parte del siglo XVIII los ministros, los filósofos y algún rey ilustrado (pensemos en hom bres como Floridablanca, Campomanes, Carrasco o Carlos III) trataron de mejorar el tipo de organización social existente, conservando los principios fun damentales de la misma. Lo que intentaban conseguir era una sociedad esta mental racionalizada y progresiva y un Derecho adecuado a la misma, para lo cual pensaban que éste debía ser racional, uniforme y emanado de la autoridad soberana, del rey absoluto.
Para ser racional el Derecho había de orientarse por los cauces que las mentes más ilustradas aconsejaran desde la superioridad de su saber. El Derecho debía ser uniforme en cuanto se refería a su vigencia territorial, si bien se res petaban las diferencias jurídicas entre las personas por razón de su pertenencia a distintos estamentos. Finalmente se pensaba como dogma indiscutible que
LA CRISIS DEL DERECHO 385
El Consejo recuerda expresamente las sucesivas formulaciones legales del orden de prelación desde la ley de Alcalá, y repite que en su consecuencia deben aplicarse las leyes del reino "no obstante que de ellas se diga que no son usadas ni guardadas", pues contra ellas no vale derogación tácita o desuso. Del mismo modo, recuerda que si para un caso concreto no hay leyes vigentes o no es clara la interpretación de éstas, debe recurrirse "precisamente a Su Ma gestad para que la esplique". Ahora bien, si en el citado Auto no se añade nada nuevo a lo tantas veces reiterado por los reyes, ¿qué sentido tiene repetir una vez más el contenido del viejo orden de prelación? El mismo texto del Auto responde a nuestra, pregunta, pues, en efecto, allí se dice que
"en contravención de lo dispuesto, se substancian y determinan muchos pleitos en los tribunales destos reinos valiéndose para ello de doctrinas de libros y autores extran jeros, siendo mucho el daño que se experimenta de ver despreciada la doctrina de nuestros propios autores, que con larga expe;'iencia explicaron, interpretaron y glo saron las referidas Leyes, Ordenanzas, Fueros, usos y costumbres destos reinos.. ,"
La defensa de la aplicación de las leyes reales y la declarada preferencia por la doctrina de quienes comentaron el llamado "Derecho patrio" van acom pañadas por la expresa censura dirigida contra la doctrina extranjera. ¿Qué doctrina extranjera será ésta que Felipe V repudia? Sin duda alguna, la for mada por los juristas del Derecho común, la doctrina tradicional de raíz roma nista. El Auto que glosamos nos informa de que continúa habiendo una ten dencia a aplicar "las leyes civiles y canónioas" en lugar de las reales, siendo así que las civiles (es decir, las del Derecho romano) "no son en España leyes ni deven llamarse así, sino sentencias de sabios", por lo cual es obvio que "no deven ser usadas ni guardadas". Nótese que en esta condena contra las leyes del Derecho romano hay una actitud política interesada. Los viejos textos romanos se consideran, a la altura del absolutismo borbónico, como insuficientes para fortalecer el poder real; es más, son textos ajenos a la voluntad del soberano y en cuanto tales inadmi sibles dentro de una concepción plenamente absolutista del poder. El viejo De recho romano, que cinco siglos antes había sido favorecido por los reyes pre cisamente porque éstos lo consideraban conveniente para fortalecer una visión centralizada del poder político, ha sido superado por la realidad política. Fe lipe V entiende que del recurso a estas leyes extranjeras "se ha seguido el aban dono y ruina de las principales regalías". Por consiguiente
..... y para evitar tan graves inconvenientes... ha acordado el Consejo encargar mu cho a las Chancillerías y Audiencias y a los demás Tribunales destos reinos el cuidado y atención de observar las leyes patrias con la maYOr exactitud .. ,"
De la lectura del Auto Acordado de 1713 se desprende una clara conclu sión: el peor enemigo del Derecho real era la doctrina de los doctores todavía asentada sobre los viejos libros de los comentaristas del Derecho romano-ea nónico.
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- ROMANISMO y ANTIRROMANISMO JURÍDICO: LA CRÍTICA DE LOS ILUSTRADOS A LA DOCTRINA DEL DERECHO COMÚN
En otro lugar hemos estudiado cómo los juristas castellanos del siglo XVII incu rrieron en la vulgarización y en la mera repetición de la doctrina del "mos italicus", que ya en aquella centuria evidenciaba síntomas de decadencia y de cansancio, En el siglo XVIII, este proceso era ya irreversible y, lejos de corregirse, se acentuó. Sin embargo, el prestigio del Derecho romano (o Derecho civil, como con tinúa llamándosele) se mantenía, aunque fuese en contra de la corriente de los tiempos ilustrados. En favor de las leyes romanas y de las obras del moS ita licus todavía se levantaron voces autorizadas a lo largo del XVIII. A ello con tribuyeron los siguientes factores:
a) La necesidad sentida especialmente en Cataluña por fomentar y des arrollar el cuerpo doctrinal del Derecho romano como complemento subsidiario de su fosilizado Derecho privado. En esta línea hay que destacar la dedicación al estudio del Derecho romano observada en la Universidad catalana de Cer vera, fundada por Felipe V como compensación por haber suprimido él mismo las de Barcelona, Lérida y Gerona en 1717. Allí estudió, escribió y enseñó José Finestres Monsalvo (1688-1777), sin duda, el principal jurista catalán del siglo XVIII, que cultivó el comentario de las fuentes romanas (publicó un co mentario al Código de Hermogeniano en 1757), el estudio de instituciones del Derecho privado, con la finalidad jurídico-práctica antes mencionada, y la ela boración de obras resumidas de jurisprudencia para uso docente. Finestres es tal vez el úl,timo notable jurista de un tardío humanismo heredero del cultivado dos siglos antes. Otro romanista notable, el valenciano Gregorio Mayans ( 1781), tuvo una personalidad más rica y polifacética y encaja entre el grupo de los eruditos ilustrados.
b) Un segundo apoyo en favor del Derecho romano consistía en la con vicción, todavía esgrimida por muchos juristas, de que tal Derecho estaba com puesto por preceptos de Derecho Natural y de Gentes, y por consiguiente, como decía Gregorio Mayans hacia 1745, "como la mayor parte del Derecho romano está sacada del Derecho natural y de las gentes, es necesario que en lo que toca a estos Derechos permanezca inviolable". Latía todavía la vieja creencia medieval de que el Derecho romano había sido la encarnación de la razón natural. Al final del siglo XVIII, Antonio Xavier Pérez y López, conocedor de la polémica entre romanistas y antirromanistas, ya por entonces favorable a estos últimos, todavía se decide a defender los libros del Derecho romano porque "según mi dictamen contienen mucha sabiduría". Otros juristas, como Berní o Vizcaíno Pérez participaban de estas mismas ideas. Nótese que la atribución de esta sabiduría racional o natural al Derecho romano le dotaba de autoridad suficiente para ser aplicado en la práctica, dijera lo que dijese el Derecho real castellano o el Auto Acordado de 1713.
388 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL
administrativo casi absolutamente desgajadas de la doctrina romanista. El mejor ejemplo de este tipo de libros es la Práctica del Consejo Real escrita por Esc~ lano de Arrieta y publicada en 1796; junto a ella hay que mencionar las dos obras escritas acerCa del corregidor por Santayana y Bustillo (1742) y por Guar diola y Sáez (1785). Si comparamos estos dos libros con la "Política para c~ rregidores..." escrita sobre el mismo tema por Castillo de Bobadilla hacia 1597, comprobaremos la ruptura producida. Con obras como éstas se ensanchaba el foso que separaba de un lado a los "teóricos universitarios", rizando el rizo de las sutilezas exegéticas sobre unos textos arcaicos, y de otro lado a los cultivadores de una práctica jurídica (pro cesal civil, procesal penal o administrativa) vinculada al Derecho real vigente y al estilo de los tribunales y oficinas. Ambas direcciones tenían en común, salvo excepcio~es, la escasa calidad de sus obras. Pero el hecho evidente que aquí im porta señalar es que los prácticos demostraban que era posible prescindir de la doctrina romanista. Esta demostración alcanzó su cota más elevada tal vez con la obra de Ramón Lázaro Dou i de Bassols, jurista catalán que, ya en la frontera entre el XVIII y el XIX, publicó sus "Instituciones del Derecho público general de España" (1800-1803). Dou no era un práctico del Derecho en el sentido limitativo del término; no era un mero conocedor de lo que se hacía, sino un jurista de talla que enlazó en su amplia obra cuestiones de economía política con otras de historia y todas ellas con los temas centrales del Derecho público. Procedente de la Universidad de Cervera, Dou no ignora en absoluto el Derecho romano; por el contrario defiende que éste, y no el Derecho de Castilla, es y debe seguir siendo el Dere cho supletorio de Cataluña. Pero construye su obra utilizándolo sólo moderada mente. En el planteamiento de los problemas y en el método de relacionar cues tiones tan dispares como las mencionadas, Dou evidencia un modo de hacer ciencia jurídica muy distanciado ya de la caduca tradición romanista.
c) Esta fue combatida con rigor creciente a medida que el racionalismo crítico de la Ilustración se difundió entre nosotros. Los juristas ilustrados coin cidieron en atacar el romanismo jurídico argumentando contra él desde puntos de partida distintos, pero convergentes; unos trataron de defender el Derecho del rey contra la solapada vigencia práctica del romano y de la doctrina de los doctores del "ius commune"; otros argüían que si el Derecho romano valía co910 encarnación de la razón natural, y sólo en cuanto tal, podía prescindirse de su estudio simplemente poniéndose a pensar, esto es, ejercitando la propia y actual potencia racional, con la ventaja de que las luces de la razón estaban más desarrolladas en el siglo XVIII que en los remotos tiempos de los romanos. Por otra parte, la influencia de juristas como Muratori, Beccaria o Filangieri fue muy profunda en muchos juristas españoles desde los años centrales del siglo, y de ellos tomaron la aversión a unas leyes que comienzan a ser califica das como "bárbaras" y a ser desdeñadas desde las elevadas alturas de un racio nalismo seguro de su propia capacidad innovadora. Así pensaban, entre otros,
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CabarTÚs, Lardizábal, Roda, Foronda, Meléndez Valdés, Jovellanos, Fomer y, ya en 1765, Juan Francisco de Castro. Pero todas estas consideraciones críticas contrarias al Derecho romano y favorables a la vigencia y estudio del Derecho real de poco podían servir mien tras en las Universidades aquél continuase siendo el único Derecho enseñado. Por eso, la batalla clave en tomo al tema que nos ocupa se libró en relación con la introducción del Derecho real como materia de la docencia universita ria. Sólo el triunfo en esta debatida cuestión podía suponer una reforma profun da y duradera.
4. LA ENSEÑANZA DEL DERECHO REAL EN LAS UNIVERSIDADES
El intento de Macanaz y Felipe V por introducir en 1713 la enseñanza del Derecho real en las Universidades no tuvo de momento éxito. Pero el mismo rey volvió a la carga por medio del Auto Acordado de 29 de mayo de 1741. En este nuevo Auto, el Consejo, en nombre del rey, decidió que la introducción de la enseñanza de las leyes patrias se hiciese sin intentar sustituir la del Derecho romano. Por el contrario, se ordena que se explique "con el Derecho de los romanos las Leyes del reino correspondientes a la materia" contenida en aqué llas, enseñando las concordancias o las diferencias de las leyes reales en relación con las del Derecho romano. De tal forma, la docencia de éste quedó confirma da incluso como básica, ya que la del Derecho real había de hacerse en función de la del Derecho contenido en los textos romanos. Como ha escrito a este propósito Mariano Peset, tres eran las vías por medio de las cuales podía enseñarse el Derecho real en las Universidades: a) el esta blecimiento de las concordancias y diferencias con el romano; b) el estudio di recto de nuestros textos legales; y e) la lectura de Manuales en los que se con tuviera una visión panorámica y sistematizada de nuestras leyes. Las tres, y por el orden indicado, se pusieron en práctica sucesivamente a 10 largo del siglo. Con el Auto de 1741 se dio lugar, pues, al estudio comparado entre el Derecho real y el romano. Para lo cual eran necesarios libros adecuados. Fuera de España se habían escrito (naturalmente en latín) pequeños comentarios a las Instituta de Justinia no con fines docentes; destacaron en este género las obras de Hotman, Galtier, Heineccio (1681-1741) y sobre todas las del jurista holandés Vinnio ( 1657). Amoldo Vinnio concordaba en su comentario las Instituta de Justiniano con otros textos del Derecho romano, y con textos del Derecho holandés. A pesar de que, como es obvio, esta última faceta era inútil en España, los comen tarios de Vinnio se utilizaron mucho en las Universidades españolas durante gran parte del siglo XVIII. Pero lo más interesante de la obra de Vinnio es que sirvió de modelo para que otros juristas españoles escribieran comentarios a las Instituciones de Justi niano, respetando el texto de la obra clásica, pero introduciendo en ella como término de comparación referencias al Derecho patrio. La primera obra de
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La construcción de las Instituciones de Asso y de Manuel seguía el molde clásico (personas, cosas y acciones) de la obra de Justiniano, pero si la forma
era clásica, el contenido era el Derecho real de Castilla con alusiones compara
tivas al de Aragón. Las citas frecuentísimas ya no aluden a los comentaristas del "mas italicus" sino al Derecho de Partidas, a las leyes recopiladas y a los juristas prácticos. La obra de Asso y de Manuel tuvo un éxito rápido, general y duradero. En las Universiades de Granada y de Valencia se puso como libro de texto, indi cando que se estudiase durante todo un año, sin excluir la introducción históri ca. Se hicieron varias ediciones de la obra; en la séptima, publicada en 1806, el texto de Asso y de Manuel era a su vez comentado y actualizado por Joaquín María Palacios. Se había convertido en una obra docente clásica.
No fue la única de este género. En Valencia, Juan Sala, Pavorde de la Cate dral y catedrático de Prima de Leyes en la Universidad valenciana, publicó en 1803 su Ilustración del Derecho Real de España. La obra iba también precedida de una Breve historia del Derecho de España, mucho más elemental y sucinta que la de Asso y de Manuel. En el prólogo de su Ilustración, Sala escribe el siguiente párrafo:
"Hemos querido notar las leyes romanas concordantes de las nuestras españolas, porque aunque éstas, para tener completa fuerza no necesitan de apoyos extranjeros, ni éstos pueden tener alguna para obligarnos, debemos, sin embargo, confesar, que no dexa de honrar e ilustrar nuestras decisiones el ver que también las establecieron los romanos en sus leyes, tan llenas, por lo común, de justicia, moralidad y prudencia, que han admirado y admirarán siempre a los doctos de todas las naciones."
Se habían cambiado las tornas. Lo que ahora se enseñaba y comentaba era el Derecho real; la obra de Sala, algo más extensa y densa que la de Asso y de Manuel, glosa y analiza leyes de Partidas y del Derecho real y contiene muy nu merosas citas de los juristas clásicos castellanos: Gregario López, Antonio G mez, Azevedo, Covarrubias, Hevia Bolaño ... Sólo muy secundariamente se alude a las leyes romanas, y cuando se las cita es a guisa de prestigioso precedente. Pero está claro en la intención de Sala, concordante con la voluntad real, que las leyes romanas no tienen fuerza de obligar, y que las españolas "para tener completa fuerza no necesitan de apoyos extranjeros". El Derecho romano se batía en retirada. Esta tendencia se acentúa con las reformas universitarias introducidas por las Reales Ordenes de 1802, procedentes del ministro Caballero, y después por el Plan de estudios de 1807. En 1802 el estudio en las Facultades de Leyes se amplía a diez años: cuatro de derecho civil romano, otros cuatro destinados al estudio del Derecho real y dos de pasantía; el examen del Derecho real debería hacerse utilizando como obras básicas las "Instituciones" de Asso y de Manuel, los nueve libros de la Recopilación y algunos libros de carácter hisJ6rico-ju ríclico. En 1807 la carrera de Leyes se reduce a ocho años. Una primera etapa de dos años' (10 que ahora denominaríamos un primer ciclo de carácter formativo)
392 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL
estaba dedicada al estudio del Derecho civil romano sobre la base de las obras de Vinnio y de Heineccio, más unos rudimentos de Derecho canónico. Cuatro años estaban dedicados al estudio del Derecho real, con las Instituciones de Asso y de Manuel, las Partidas y el Derecho recopilado como textos. Se com pletaba la formación del jurista con estudios de Economía Política y otros de carácter práctico, con la Curia Philippica de Hevia Bolaño como texto base. El cambio se había, pues, instalado definitivamente en nuestras Universidades. La enseñanza del Derecho romano subsistía, pero se habían invertido las pro porciones. ¿Era conveniente conservar la docencia del Derecho romano? Por aquellos mismos años de 1807-1808, el gran jurista e historiador Francisco Martínez Marina escribía:
"Quinientos años de experiencia nos han hecho ver claramente la imposibilidad de que los jóvenes educados en los principios del Derecho romano y famiHarizados con las doctrinas de sus glosadores e intérpretes lleguen a aficionarse y mirar con gusto y menos a comprender nuestra jurisprudencia, inconciliable muchas veces con aquellos principios. Luego es necesario desterrar de los estudios generales hasta el nombre de Justiniano ... "
Hombres ilustrados y preliberales como Jovellanos y Martínez Marina esta
ban de acuerdo en este punto: el polígrafo asturiano y el clérigo ilustrado coin
cidían en denunciar la inutilidad y aun el efecto nocivo del estudio del Derecho romano. No sería admisible tomar sus opiniones fuera del contexto histórico en que fueron emitidas. Pero es indudable que el antirromanismo llegó a convertirse en una bandera programática de la Ilustración. Aunque no llegara a implantar se en la realidad universitaria de modo tan radical como hubieran querido los dos grandes juristas citados aquí, es evidente que el Derecho real entró en la Universidad, arraigó en ella y desplazó, aun sin desalojarlo por completo, el viejo estudio de corte romanista.
- LA INTRODUCCIÓN DEL IUSNATURALISMO RACIONALISTA y DEL DERECHO CANÓNICO REGALISTA
"De fines del siglo XVI a fines del XVIII la filosofía busca su disciplina en las ciencias exactas, que durante esta época avanzan gloriosamente con triunfal ce leridad". La filosofía, decía Ortega y Gasset; y el Derecho, conviene añadk Utilizando "las solas luces de la razón" el hombre (unos hombres llamados Vieta, Galileo, Copernico, Kepler, Newton, Descartes, Leibniz ... ) descubren un tipo de pensamiento "more mathematico" o "more geométrico", como entonces se dice, que les lleva a elabo,rar el álgebra o la geometría analítica o el cálculo infinitesimal, y que, vertido a la realidad natural por ellos observada les per mite enunciar las grandes leyes que rigen el movimiento de los astros, o las no menos grandes leyes de la Física newtoniana; y de la nueva teoría Física se pasa pronto a nuevos descubrimiento y aplicaciones de carácter tecnológico, de modo que el hombre no sólo sabe más, sino que puede más. El conocimiento
394 MANUAL DE HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL
''Tenemos en España suma escasez de libros de Derecho Natural y de Gentes. Los principales autores extranjeros que han escrito sobre esta ciencia, Grocio, Pufendorf, Barbeyrac, etc., están prohibidos; nuestros españoles de lo que menos han cuidado ha sido de ella. El Derecho romano, bárbaro, afeado mucho más con las pesadísimas y ridículas notas y exposiciones de los comentaristas, es el que se enseña en nuestra~ Universidades.....
De nuevo, pues, otra opinión contraria al Derecho romano; pero con la peculiaridad de que lo que ahora se sitúa frente a él, lo que a juicio de Sempere debería enseñarse en su lugar, es el 'iusnaturalismo racionalista. El desconocimiento de esta doctrina iusnaturalista no era en España tan completo como insinúa Scmpere. La int~oducción del Derecho natural y de gentes se produjo en 1770, pues por decisión de Carlos 111, dentro de su pro grama reformista, se enseñó desde esa fecha en los Reales Estudios de San Isi dro, siendo necesario para ejercer como abogado en Madrid el haber seguido su estudio durante un curso. La cátedra de tal materia en San Isidro fue concedida a Joaquín Marín y Mendoza, que publicó en 1776 una Historia del derecho na tural y de gentes en la que seguía las enseñanzas de Heineccio, Grocio, Pufen dod y Montesquieu, si bien rechazaba todavía el contenido del Contrato social de Rousseau. Ese mismo año de 1776 se editaba en Madrid la obra de Hei neccio acompañada de unas "correcciones. según la doctrina católica" escritas por el propio Joaquín Marín. Poco a poco la nueva doctrina filosófico-jurídica se fue difundiendo por nuestras Universidades. Según Richard Herr, en 1785 un modesto profesor de la pequeña Universidad de Huesca hiw una defensa pública del mismo; en 1786 el nuevo plan de estudios de la Universidad de Valencia hiw obligatorio el es tudio del derecho natural y de gentes; en 1787 y 1788 en la Real Academia de Derecho español y público de Madrid se leyeron ensayos sobre estos temas; en 1791 se enseñaba en las Universidades de Zaragoza y en el Real Seminario de nobles de Madrid; en otras Universidades donde no se habían creado cátedras especiales de esta asignatura, el Derecho natural y de gentes se enseñaba en otros cursos. No obstante, el movimiento reaccionario difundido a finales del siglo, llevó a la supresión en 1794 de las cátedras de Derecho natural y de gentes de las Universidades, Seminarios y Estudios de toda España, que habían facilitado una tardía, pero intensa, penetración del pensamiento de la Ilustración en España e incluso la fermentación de un cierto "liberalismo temprano" de raíz democrática y populista en escritores como León Arroya!. Envueltas en ese contexto general, se introdujeron, pues, las ideas del iusnaturalismo racio nalista y del "pacto social". De forma semejante, en el campo del Derecho canónico se difundieron en los ambientes universitarios, y más en general en cualquier ámbito culto e ilus trado, aquellas obras que favorecían la defensa de las regalías contra el poder eclesiástico. También en este terreno hubo contradicciones. Así, el Tratado de la regalía de amortización escrito por Campomanes y editado en 1765 fue ob jeto de dura oposición dentro de nuestro país por parte de autoridades eclesiás ticas. No obstante, a través de casi todo el siglo y al amparo de los conflictos entre la monarquía y la Iglesia, circularon profusamente entre nosotos obras
LA CRISIS DEL DERECHO 395
generales de Derecho Canónico, como las de van Espen (1646-1728) y Berardi
(1719-1768), ambas influidas por el galicanismo, junto con Manuales de corte
ortodoxo como el de Julio Lorenzo Selvaggio (1728-1772).
6. EL DESCRÉDITO DE LAS RECOPILACIONES: LOS PRIMEROS Y FRUSTRADOS IN
TENTOS DE CÓDIGOS
Durante la segunda mitad del siglo XVIII son muy frecuentes los testimonios críticos de autores prestigiosos contra el Derecho recopilado. Son a veces unos mismos autores quienes critican la vigencia del Derecho romano y quienes de fienden la validez del Derecho real: pero no del que está recopilado, sino de otro más racional que habría que hacer de nuevo. Quienes así pensaban no siem pre eran partidarios de realizar otra Recopilación más, esto es, de repetir la técnica recopiladora como fórmula para poner al día el Derecho real vigente. Por Europa, en países todavía absolutistas, comenzaba a extenderse una nueva técnica legislativa consistente en promulgar códigos. La primera etapa de la codificación europea se desarrolló bajo el absolutismo político. Conviene comprender que, como (^) ha demostrado Giovanni Tarello, en la Europa abso lutista, la codificación se proponía entonces simplemente como medio para su perar la falta de unidad y de coherencia entre las leyes vigentes. Frente a un Derecho acumulado duralüe siglos y contenido en las recopilaciones al uso en cada país, lo que con la codificación se propone es algo radicalmente inno vador: la derogación de todo ese Derecho y la elaboración de unas pocas y nue vas leyes breves, claras, sencillas, metódicas, racionales. Más adelante, en otro capítulo, hemos de volver sobre el tema para tratar de explicar qué intereses y qué ideología hay por debajo de esas aspiraciones. De momento lo único que im porta señalar es la clara contraposición que en los países europeos más avanzados que el nuestro por la vía de la Ilustración se dio entre Derecho heredado del pasado y Derecho nuevo, entre la técnica recopiladora (como forma de acumu lar con cierto orden las leyes del Derecho viejo) y la técnica codificadora (como procedimiento para elaborar un nuevo Derecho racional). ¿Se dio en España esa contraposición en términos también claros? ¿Hubo
en la España de Carlos III y Carlos IV códigos nuevos o por lo menos una
fuerte tendencia en favor de los mismos? Este es el problema que vamos a examinar. Como respuesta sintética a nuestras preguntas diremos que en la España de la segunda mitad del siglo XVIII no hubo una clara conciencia de que la alterna tiva lógica respecto a la vieja técnica recopiladora consistía en hacer códigos al uso ilustrado. Aunque hombres como Mora y Jaraba, Foroer, Meléndez Valdés, C1avijo y Fajardo, J. F. de Castro, Cabarrús, y Martínez Marina protestaron cont~a las recopilaciones y denunciaron sus defectos, sólo algunas frases de Cabarrus parecen orientadas a la defensa de verdaderos códigos ilustrados. Al margen de estos vagos deseos renovadores expuestos por distintos pensa dores, hubo algo más, aunque tampoco mucho, en el ámbito de la política. l~gis lativa. En 1752 don Zenón de Somodevilla, marqués de la Ensenada, mmlstro
LA CRISIS DEL DERECHO 397
parte se incluía en el mismo tanto el Derecho penal propiamente dicho como el procesal penal. El esquema de tal plan se parece más a una recopilación que a un verdadero código, si bien es cierto que la distribución de las leyes en la obra propuesta se llevó a cabo con claras influencias de juristas ilustrados como Bec caria y Filangieri. En todo caso, no se pasó tampoco de ahí, del mero y lento plan. En 1789 el Consejo recordaba que en España las leyes penales eran las más benignas de Europa; era tanto como decir que no urgía la tarea; pocos meses después, la noticia de la revolución francesa enfrió todavía más los deseos de realizar una reforma humanista de la legislación penal y procesal-penal. Ya no volvió a ha barse del Código criminal en la corte. En resumen: que fa influencia del pensamiento jurídico de la Ilustración no condujo en España a la promulgación de códigos, y que los frustrados intentos realizados en este sentido fueron ambiguos, escasos y dispersos, sin obedecer a una política legislativa codificadora impuesta desde la altura del poder soberano. Por el contrario, desde esa cumbre de dos cabezas (el rey y el Consejo) se con tinuó ~mpulsando la más conservadora política recopiladora.
7 LA TARDÍA Y Novísima Recopilación DE 1805
En efecto, tal como vimos en el capítulo anterior, en 1745 se volvió a editar oficialmente la Recopilación de 1567 (la Nueva Recopilación) completada con un nuevo tomo bajo el nombre de Autos Acordados del Consejo. Las posterio res ediciones de 1772, 1775 Y 1777 añadieron muy pocas novedades legislativas. Por entonces se pensó en la conveniencia de coleccionar en un nuevo tomo de la Recopilación todos los Autos Acordados publicados desde 1745, Y se en cargó a Lardizábal, asistido por una Junta de ministros, la ejecución de dicho trabajo. Ese "Suplemento" de la Nueva Recopilación fue presentado por Lardi zábal al Consejo en 1785 en tres gruesos volúmenes que comprendían más de quinientos Autos Acordados. Pero los Fiscales del Consejo informaron desfa vorablemente respecto a la calidad y el acierto del Suplemento, haciendo ver que faltaban en él algunas cédulas y que otros autos recopiladas estaban en de suso; ante tal informe, el "Suplemento" no se publicó nunca. Ya en el reinado de Carlos IV, se encargó a Juan de la Reguera Valdelomar que corrigiese y actualizase el Suplemento antes hecho por Lardizázal. Años después, Reguera presentó su corrección del Suplemento pero anunció que "tenía también formado el plan para una Novísima Recopilación de las Leyes de Espa ña". Ante tal ofrecimiento se le encargó en 1802 que llevase a cabo dicha No vísima Recopilación con la ayuda de una Junta nombrada al efecto. En poco más de dos años se terminó el trabajo, y Carlos IV promulgó la Novísima Re copilación por medio de un decreto de 15 de julio de 1805. La "Novísima Recopilación (en adelante NoR) es una enorme colección le gislativa dividida en doce libros. Contiene gran parte de las Leyes ya incluida~ ~n la Recopilación de 1567, habiéndose añadido a las mismas la abundantísima "'gislación promugada a lo largo del sIglo XVIII. Pronto recibió más censuras que elogios siendo algunas de aquéllas severísimas. Destacó en este sentido Mar
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tínez Marina. Muy pocos meses después de su publicación denunciaba: la exis tencia en eIla de "defectos incorregibles por su misma naturaleza; obra inmensa y tan voluminosa que eIla sola acobarda a los profesores más laboriosos; vasta mole levantada de escombros y ruinas, edificio mostruoso, compuesto de par tes heterogéneas y órdenes inconciliables ... ". Estas y otras severas acusaciones dieron lugar a que Reguera se sintiese ofendido y demandase ante los tribunales de justicia a Martínez Marina, quien ,para justificar públicamente sus censuras escribió y dio a la imprenta una obra titulada Juicio crítico de la Novísima Re copilación, en la que ordenadamente somete a análisis el contenido de la citada colección de leyes. No fue Martínez Marina el único censor de tal obra legislativa; también ceh suró acremente a la NoR Juan Sempere y Guarinos, quien opinaba que nada había mejorado la legislación española con la promulgación de dicho cuerpo legal. Lo cierto es que la NoR Ilegó cuando ya era tiempo de poner en práctica las nuevas técnicas codificadoras, y puede decirse que por su anacronismo nació extemporánea, tardía. Sus defectos intrínsecos consisten en haber incluido leyes anticuadas y ya en desuso en 1800, en contener leyes derogadas o contradicto rias con otras también recopiladas y en haber reproducido incorrectamente los textos originales de algunas leyes. Los doce libros de la NoR están dedicados a las siguientes materias: Libro 1: "De la Santa Iglesia"; 11, "De la jurisdicción eclesiástica"; 111, "Del rey y de su casa real y corte"; IV, "De la real jurisdicción ordinaria"; V, "De las Chanci llerías y Audiencias del Reyno: sus ministros y oficiales"; VI, "De los vasallos"; VII, "De los pueblos y de su gobierno civil, económico y político"; VIII, "De las ciencias, artes y oficios"; IX, "Del comercio, moneda y minas"; X, "De los contratos y obligaciones, testamentos y herencias"; XI, "De los juicios civiles, ordinarios y ejecutivos", y Libro XII, "De los delitos y sus penas y de los jui cios criminales". La NoR entró en vigor inmediatamente y conservó vigencia parcial durante gran parte del siglo XIX; pero a medida que fueron apareciendo nuevas Constitu ciones y Códigos dentro del Estado liberal, se derogaron las correspondientes leyes de la NoR alusivas a los mismos temas.
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