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Expansion, Apuntes de Historia del Derecho

Asignatura: Historia del dret, Profesor: Alfons Aragoneses, Carrera: Dret, Universidad: UPF

Tipo: Apuntes

2015/2016

Subido el 23/01/2016

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HISTORIA DEL
DERECHO
MARTA
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JESÚS VALLEJO
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MANUAL DE

HISTORIA DEL

DERECHO

MARTA LORENTE

JESÚS VALLEJO

(cuords.)

ALEJANDRO AGÜERO, JAVIER BARRlENTO' GRANDa ,

LAURA BECK VARELA, CARLOS GARRIGA, MARTA LORENTE, S BA nÁN MARTíN, FERNANDO MART' Z, Jo ' MARÍA PORTILLO, CARME SERVÁ ,JESÚS VALLEJO

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Valencia 2012

Capítulo VI

Expansión y colonización

  1. INTRODUCCiÓN. 1. Una vocación evangélica imperial. 2. La guerra santa, las recompensas a los guerreros y el poder sobre los infieles. 3. Más allá del Mediterráneo. La Romanus Ponti(ex de 1455.4. Las bulas alejandrinas. 5. El problema de los justos títulos y el conflicto europeo. 6. La libertad de los mares, la ocupación efectiva y el "argumento agrícola". 11. LA COLONIZACiÓN CAS TELLANA DE LAS INDIAS OCCIDENTALES. 1. La invención de América y la visión de los vencidos. 2. La conquista espiritual: la colonización de lo imaginario. 3. tus commune y derecho castellano en las Indias. El "Derecho Indiano". 4. La organización jurisdiccional de las Indias Occidentales. 5. La "República de los españoles". 6. La "República de los indios" y el fenómeno del mestizaje.
  2. Reformas borbónicas y crisis del Imperio. 111. RECAPITULACiÓN.

I. INTRODUCCIÓN

Con los viajes de exploración y colonización emprendidos desde Portugal y Castilla a comienzos del siglo XV, la cultura jurídica occidental traspasaría por primera vez de manera estable los límites del horizonte mediterráneo. La circun navegación de África, que permitió a los portugueses acceder a la India a través del Cabo de Buena Esperanza, y el proceso de conquista y colonización iniciado por Colón en 1492 marcarían definitivamente el curso de la historia occidental. Sin embargo, debe señalarse que las claves ideológicas y jurídicas que sirvieron de estímulo y justificación a este fenómeno expansivo, que le proporcionaron un discurso normativo capaz de abordar los conflictos suscitados por su inherente violencia, hunden sus raíces en los siglos centrales de la Edad Media, cuando se conformó una identidad común de los reinos cristianos de Occidente (Respublica Christiana) bajo la autoridad suprema del papado como institución rectora de la sociedad feudal. Desde esta perspectiva, aquellos acontecimientos no fueron sino un par de eslabones más, aunque especialmente significativos, en una larga cadena de fuerza que venía ya operando en sentido expansivo desde entonces.

11. EXPANSIÓN Y COLONIZACIÓN EUROPEA 1. Una vocación evangélica imperial

Tras la caída de Roma (siglo V), las conversiones a la fe católica de los prín cipes germánicos y las continuas misiones de evangelización dirigidas hacia las regiones periféricas fueron construyendo una singular alianza entre el papado y los nuevos reinos occidentales. La coronación imperial de Carlomagno por el

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mentas ideológicos alcanzarán, sin solución de continuidad, a la formación de ; los primeros imperios de la Edad Moderna. Tres cuestiones fundamentales para el discurso jurídico de la conquista cobran relevancia en ese contexto: a) la jus , tificación de la guerra ofensiva como guerra santa; b) la recompensa espiritual y , material ofrecida a los guerreros; y c) la legitimidad del poder de la cristiandad oc cidental para someter a las comunidades no cristianas y disponer de sus bienes. a) La guerra santa. A partir de un pasaje del Nuevo Testamento (Lucas, 14,23)

  • Agustín de Hipona (354-430) sostuvo que no era contrario a la palabra de Cristo compeler a herejes y cismáticos para que entraran por la fuerza en la verdadera fe. También consideró lícita la guerra dirigida contra pueblos bárbaros que, "no sien do domados", peligrarían a causa de su propia libertad. Mucho tiempo después, con la afirmación de la supremacía del papa durante la reforma de la Iglesia en los siglos XI y XII, aquella doctrina sería invocada tanto para justificar acciones de fuerza contra cristianos reacios a aceptar las reformas gregorianas, como para legitimar la guerra ofensiva contra los pueblos no cristianos. En el fondo se tra taba de la afirmación de un poder universal capaz de movilizar acciones, sobre la misma base de justificación, contra toda forma de divergencia, tanto en el interior como en el exterior de la República Cristiana. Dicho poder se hacía efectivo por medio de alianzas con los príncipes seculares que se mostraban dispuestos a apo yar los objetivos papales a cambio de -en pura lógica feudal- gracias y benefi cios espirituales y materiales. Esta lógica tanto valía para autorizar la conquista de un reino cristiano enemistado con la Santa Sede o sus aliados (como la conce sión de Inglaterra a Guillermo el Conquistador en 1066 o la de Irlanda a Enrique 11 de Inglaterra en 1155), como para estimular campañas de conquista contra los sarracenos en la frontera ibérica (1064), en las islas del Mediterráneo o, en lo que sería la gran ofensiva hacia el Oriente, las "cruzadas" sobre Tierra Santa (1096, 1147 Y 1189). Más allá de las diversas condiciones bajo las que se otorgaban di chas concesiones (en muchos casos constitutivas de relaciones feudovasalláticas entre la Santa Sede y el conquistador) y de los claros objetivos territoriales en juego, en todas latía la misma forma de justificación: la guerra se hacía en nombre de la fe y de la recta doctrina impuesta por Roma. b) Las recompensas a los guerreros. El gran avance sobre los territorios ibéri cos a partir del siglo XI respondió en buena medida a los beneficios concedidos originalmente por el papa Alejandro 11 (1061-1073) a los guerreros francos que emprendían campañas militares hacia el sur de los Pirineos. Entre dichos benefi cios, se concedió a los combatientes cristianos la "indulgencia plenaria". Tradicio nalmente otorgada como recompensa por la realización de obras piadosas o por acciones de devoción, como la peregrinación a lugares sagrados, la indulgencia se convirtió en poco tiempo más en el principal estímulo para los combatientes de la cristiandad. El papa Urbano 11 (1088-1099) equiparó las campañas para con quistar Tarragona a los viajes de peregrinación a los lugares sagrados, concedien

(^228) Expansión y colonización

do a los combatientes las mismas indulgencias ofrecidas antes a los peregrinos. Alterando la tradición pacífica de esta práctica religiosa, los peregrinos fueron autorizados a utilizar armas y a emprender acciones militares contra los pueblos no cristianos. Pocos años después (1095), el mismo papa convocó la primera cru zada contra los turcos. La concesión de indulgencias y la promesa de salvación del alma de los caídos en combate favorecieron la movilización masiva de "pe regrinos" armados de toda Europa en pos de la defensa de la cristiandad y de la conquista de Jerusalén. Los cruzados recibían además otros beneficios: un fuero especial les permitía someter cualquier demanda a la jurisdicción de la Iglesia; po dían postergar cualquier pleito mientras estuviesen en campaña; gozaban de exen ciones fiscales, subsidios y otras ayudas. Con el tiempo la Iglesia admitió que la promesa de ir a las cruzadas pudiese ser satisfecha mediante un pago que evitaba la obligación de concurrir personalmente a la campaña militar. Este mecanismo confirió a la Iglesia una fuente de ingreso indispensable para mantener misiones de evangelización y ejércitos mercenarios en Tierra Santa y en otros escenarios, al tiempo que permitió a las aristocracias feudales practicar la guerra santa sin salir de casa. Por último, además de los "botines de guerra", la adjudicación papal del dominio sobre los territorios conquistados ofrecía la cara más atractiva de las recompensas materiales para los guerreros de la cristiandad. c) El poder sobre los infieles. Si la supremacía implicaba un poder del papa directo o indirecto - sobre los dominios de la cristiandad, la cuestión presentaba algunos matices con respecto a los territorios no cristianos que nunca habían sido parte del Imperio Romano. La ideología teocrática más radical sostenía que la jurisdicción del papa era universal, puesto que no había poder humano que no de rivase de Dios; por lo tanto, todos los príncipes estaban subordinados a la Santa Sede, incluidos los paganos e infieles que, además, carecían de legítimo dominio por estar fuera de la gracia divina. Esta posición encontraba, no obstante, algunas objeciones. La vinculación de la gracia con la capacidad para ejercer el dominio resultaba peligrosa en tanto que, como la antigua herejía donatista, podía utilizar se en contra de la propia Iglesia o de cualquier autoridad que, a partir de una acu sación de corrupción, fuese considerada fuera de la gracia divina. Por otro lado, negar legitimidad a cualquier forma de poder no cristiano chocaba contra los ejemplos de la antigüedad, cuyas doctrinas sobre el gobierno comenzaban a ser exploradas por la teología del siglo XIII. Precisamente, la reelaboración escolásti ca de algunas de nociones clásicas, corno la idea de naturaleza, de derecho natural o de ser humano como criatura racional, permitió sortear aquellas objeciones y mantener, a su vez, los efectos pragmáticos de la jurisdicción universal del papa. Desde esta nueva perspectiva, liderada por Tomás de Aquino, los infieles tenían derecho a conservar sus autoridades y a ejercer la propiedad sobre sus bienes, puesto que estas instituciones surgían del derecho natural común a toda la huma nidad. Sin embargo, también en tanto que seres humanos, los infieles pertenecían

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Inspirada en la doctrina de Inocencio IV, la Romanus Pontifex de 1455 comien za invocando la "paternal" consideración del papa para lograr "que las ovejas que de arriba le fueron confiadas se reduzcan al redil único del Señor". El contacto cada vez más intenso con comunidades paganas había incrementado para enton ces el peso de las razones misionales. Revalidando anteriores letras apostólicas, la Romanus Pontifex reconocía a los reyes de Portugal "facultad plena y libre" para invadir, conquistar y someter a sarracenos, paganos y otros enemigos de Cristo, reducirlos a "servidumbre perpetua" y "apropiarse" de sus reinos y señoríos, con firmando, además, la disposición -ya adoptada por los lusitanos- de excluir a todos los cristianos que sin licencia se adentrasen en dichos territorios. La bula donaba a los reyes de Portugal las tierras descubiertas y por descubrir, desde los cabos Bojador y Num "por toda Guinea y más allá hacia la playa meridional". La concesión implicaba la potestad plena de hacer normas o estatutos, imponer pe nas y tributos y disponer sobre los territorios "como cosas propias". Se concedían también a los conquistadores los "indultos" necesarios para poder comerciar con los infieles, y la facultad de construir iglesias, monasterios y otros lugares piado sos, y de enviar eclesiásticos, seculares o religiosos, con facultad para administrar sacramentos. De su texto, confeccionado a instancia de la corte lusitana para legitimar hechos consumados, podemos extraer algunos elementos característicos de la colonización moderna: a) la concesión en exclusividad del territorio con quistado o por conquistar, justificada en la conversión de los infieles (incluso la exclusión de otros príncipes cristianos se ordenaba para no entorpecer el objetivo evangelizador); b) el reconocimiento de plenos poderes en el orden temporal y de facultades delegadas en materia de organización eclesiástica; c) la legitimación del comercio con los infieles, prohibido por la legislación canónica, pero justificado ahora como un modo de facilitar el logro de las metas espirituales. Al tiempo que la caída de Constantinopla en 1453 presionaba a los reinos europeos hacia Occi dente, el poder tutelar del papa sobre las comunidades no cristianas legitimaba el proceso de expansión a través de concesiones que aparecían como justas recom pensas por los sacrificios asumidos por los reyes seculares en la tarea de defender e imponer la verdadera fe.

4. Las bulas alejandrinas

Las concesiones papales, como hemos sugerido, se limitaban en ocasiones a legitimar hechos consumados. Antes de la intervención pontificia, o durante su trámite, solían invocarse otros criterios de adquisición tomados de la tradición jurídica, tales como los derechos de primer descubridor, la posesión pacífica du rante un largo tiempo, la proximidad de las tierras conquistadas, el carácter de res nullius asignado al territorio, etc., a fin de resolver posibles conflictos entre los conquistadores. Estos conflictos podían solucionarse además por vía de tratados

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que, para adquirir firmeza, se sometían también a la confirmación papal. Así ocu rrió con el tratado de Alcác;ovas (1479,) mediante el cual, entre otras cosas, los Reyes Católicos reconocieron el derecho de Portugal a sus posesiones africanas, descubiertas o por descubrir al sur de las Islas Canarias contra la costa de Guinea, al tiempo que el monarca portugués reconoció el derecho de los castellanos sobre el archipiélago canario. El tratado fue confirmado por el papa Sixto IV en 1481, revalidando, con su potestad universal, aquella demarcación de las zonas de ex clusión mutua para las futuras conquistas. Mientras los castellanos se lanzaron a la conquista definitiva de las Canarias, los portugueses prosiguieron por la ruta africana, alcanzando el Cabo de Buena Esperanza en 1488.

Tras recibir las noticias del primer viaje de Colón, los Reyes Católicos solici taron al papa Alejandro VI la concesión de las tierras descubiertas. De acuerdo con García Gallo, al menos cinco letras apostólicas fueron emitidas en 1493, con motivo del descubrimiento colombino. La primera Inter caetera, que donaba a los Reyes Católicos y sus sucesores las tierras descubiertas en la navegación hacia Occidente que no perteneciesen a otro príncipe cristiano, en los mismos términos en que se habían concedido a los portugueses los derechos sobre sus descubrimientos. Una segunda Inter caetera, que fijaba una línea de demarca ción en sentido norte-sur a cien leguas al oeste de las islas Azores, otorgando a los castellanos todo lo que se encontrase hacia el occidente de dicha línea, con prohibición expresa para cualquier otro príncipe de navegar en dicha dirección. En tercer lugar, la bula Eximie devotionis, que reproducía las anteriores e insistía en la donación papal a los reyes castellanos. La bula Piis fidelium, mediante la cual el papa acogía la solicitud de los reyes católicos de enviar misioneros para evangelizar a los nativos de las tierras descubiertas. Por último, una quinta bula, la Dudum siquidem, que extendía la donación, en los mismos términos que las anteriores, para alcanzar los territorios de la India, descubiertos o por descubrir en la navegación hacia occidente. El inevitable conflicto con Portugal fue resuelto mediante un nuevo tratado firmado en Tordesillas en 1494 (confirmado por el papa Julio 11 en 1506), por el cual los Reyes Católicos aceptaron fijar una nueva demarcación vertical situada esta vez a trescientas setenta leguas al oeste de las islas de Cabo Verde, renunciando Portugal a reclamar cualquier territorio al occi dente de dicha línea. Las objeciones lusitanas por la concesión que hacía la bula Dudum siquidem sobre las tierras de la India a las que se llegase navegando por occidente, fueron superadas mediante la bula Ineffabilis de 1497, que concedió al monarca portugués las ciudades, tierras o fortalezas de infieles que, en dirección hacia la India por la ruta africana, le reconociesen como señor o le pagasen tri buto (aunque no estuviesen ocupadas efectivamente por portugueses). Ese mismo año Vasco da Gama zarpaba hacia la India por la ruta del litoral africano, mien tras que años más tarde los castellanos llegarían a las costas de Asia a través de occidente, circunnavegando el globo.

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a) Las denuncias dominicas. Si bien no impugnaron la legitimidad de las bulas pontificias, las denuncias de predicadores dominicos sobre el maltrato y esclavi zación de las comunidades originarias pusieron en discusión el cumplimiento de las condiciones bajo las cuales se habían hecho las concesiones papales. Existía al menos un precedente en el que por denuncias similares, en 1434, el papa Euge nio IV había decidido poner a los nativos canarios bajo protección directa de la Iglesia, prohibiendo las explotaciones de los príncipes seculares. Aunque Portugal había conseguido revocar la prohibición, es posible que la corte castellana consi derara dicho precedente. La Reina Isabel había rechazado el proyecto de Colón de esclavizar a los nativos estipulando que debían ser tratados como vasallos libres de la corona (Real Cédula de 20 de junio de 1500); sin embargo, el sistema de en comiendas creado poco tiempo después (1509-1510) para reemplazar el negocio colombino y recompensar a los conquistadores mediante el tributo indígena, tuvo efectos tan dramáticos para las comunidades antillanas como la esclavización misma. En poco tiempo muchos pueblos del Caribe entraron en fase de extinción. Como respuesta a esa situación, un grupo de dominicos fue enviado a las Indias. En 1511, el fraile Antonio de Montesinos pronunció su célebre sermón en La Es pañola, preguntando a encomenderos y conquistadores: "¿con qué derecho y con qué justicia tenéis en tan cruel y horrible servidumbres aquellos indios? ¿Con qué auctoridad habéis hecho tan detestables guerras a estas gentes que ... con muerte y estragos nunca oídos, habéis consumido?". El problema al que apuntaba esta crítica, perpetuada años más tarde en los escritos de Fray Bartolomé de las Casas, no era ciertamente el de la legitimidad de los títulos pontificios, sino el de la forma irreligiosa en que se estaba desarro llando la conquista, sin cuidar, decía el sermón, que los indios fuesen "baptizados, oigan misa, guarden las fiestas y domingos". La polémica llegó a la corte y una junta de sabios, celebrada en Burgos (1512) abordó la cuestión, produciendo una serie de proposiciones plasmadas luego en las conocidas Leyes de Burgos. En ellas se confirmó la libertad natural de los indios, su condición de seres racionales y su derecho a no ser maltratados. Sin embargo, se declaró también que era necesario, a los fines de su conversión, que fueran obligados a trabajar para alejarlos de su natural inclinación al vicio y a la vagancia y que, por dicha razón, el régimen de encomiendas era esencialmente justo, segúI} las donaciones pontificias y las leyes divinas y humanas. Por otra parte, si bien se consagró la idea de que no era justa la guerra contra los indios por el solo hecho de su infidelidad, se admitió que la resistencia a la predicación del evangelio podía autorizar el uso de la fuerza. Esto llevó a los juristas a idear una suerte de intimación previa (el requerimiento) de uso obligatorio para cualquier acto de conquista a partir de 1513, mediante la cual se exponía a los naturales la explicación teocrática del mundo católico y se les informaba sobre la licitud de los objetivos evangélicos, dándoles la posibilidad

(^234) Expansión y colonización

de entregarse voluntariamente, con la advertencia de que en caso contrario se los sometería por la fuerza "al yugo de la Iglesia".

b) Los justos títulos y el conflicto europeo. A pesar de las denuncias de los predicadores, la colonización no frenó su avance en las décadas siguientes. No obstante, debido a su ostensible violencia y a la persistente actitud crítica de los predicadores, fue quizás el período en el que más intensamente se discutió sobre la legitimidad de la conquista española en América. Además, la transformación del escenario europeo a causa de la reformas modificó el alcance del debate, introdu ciendo nuevos interlocutores que rechazaban la jurisdicción universal del papa. Por otro lado, la tensión entre la Monarquía Católica y Roma por el control sobre el episcopado hispano y por el derecho de patronato regio coadyuvó como factor interno del catolicismo para fortalecer la autonomía relativa de las jurisdicciones seculares frente a la Santa Sede. Estimulada por la confrontación con las reformas y por sus conflictos internos, la teología católica se abocó a recuperar lo mejor de su tradición escolástica, recobrando principalmente las ideas de Tomás de Aquino como clave para responder a los nuevos desafíos. En ese clima intelectual de la "segunda escolástica", sobresalen dos nombres en el debate sobre la conquista: Bartolomé de las Casas (1484-1566) y Francisco de Vitoria (c.1483-1546). El primero, desde su experiencia personal en las Indias, agudizó el tono crítico inaugurado por Montesinos, denunciado la insuficiencia e ineficacia de las Leyes de Burgos, señalando la extravagancia del requerimiento y la ridiculez de su práctica, abogando por una conversión pacífica a cargo exclu sivo de religiosos, polemizando contra los que sostenían la inferioridad natural de los indios, luchando por la derogación del sistema de encomiendas y legando a la posteridad una extensa obra sobre la primera fase de la conquista. Su relato llegaría a ser la principal referencia sobre la ferocidad de la conquista española. A pesar de la preocupación de Las Casas por evitar los modos violentos de someti miento y por denunciar las crueldades de la conquista, caeríamos en una falacia anticipatoria si equiparásemos su discurso al de la doctrina contemporánea de los derechos humanos, como alguna vez se ha hecho desde la historiografía. Antes al contrario, quizás sea necesario insistir aquí en que, como lo ha afirmado Barto lomé Clavero, "el campo de juego de la obra de Las Casas siempre fue, desde sus raíces y con todas sus ramificaciones, otro, el del justo establecimiento europeo en América sin consideración para ello de derecho propio alguno ni determinación propia ninguna de la humanidad allí existente" (Clavero). Algo similar podría decirse con respecto a Francisco de Vitoria. Con el conflic to europeo como telón de fondo, Vitoria abordó el problema de los justos títulos en su famosa lección sobre el descubrimiento de las Indias (Relectio prior de lndis recenter inventis) de 1539. En la línea tomista seguida por Inocencia IV, rechazó las tesis que negaban la libertad y el dominio a los aborígenes. Hasta aquí seguía los principios sostenidos por la Iglesia (la bula Sublimis deus de 1537 había afir

(^236) Expansión y colonización

Dos aspectos cabría puntualizar entre las posibles consecuencias de este perío do de debate:

a) El discurso de Vitoria compartía con el de Las Casas la idea de que se debía proceder en primer lugar por medios pacíficos para lograr la voluntaria conver sión de los aborígenes y luego hacerlos súbditos del rey. Esto chocaba contra la urgencia de los colonos por ampliar sus privilegios y las rentas que les ofrecía el régimen de encomiendas. El conflicto se hizo evidente cuando la Corona decidió extinguir el régimen de encomiendas mediante las "Leyes Nuevas" de 1542 y tuvo que ceder frente a la rebelión de los encomenderos. Después de esto, no se volvió a intentar una modificación sustancial de las formas jurídicas de sometimiento que pesaban sobre los aborígenes. Si, por un lado, las críticas religiosas habían sido funcionales a la Corona para intentar contener las desmesuradas aspiraciones de los conquistadores, por el otro, la presión de los colonos y el temor a un avance de la Iglesia, disuadían a la Corte de profundizar la línea de reformas que requerían las denuncias de Las Casas. Luego de haber conseguido convocar una nueva junta de sabios para condenar las tesis de Juan Ginés de Sepúlveda sobre la inferioridad

natural de los indios, en Valladolid en 1550, Las Casas llegó a exigir, infructuosa

mente, la suspensión de todas las expediciones futuras de conquista. Se ha dicho que ese último debate influyó para que en las ordenanzas de descubrimiento y

población de 1573 se insistiera en la necesidad de utilizar medios pacíficos con los

indios y se ordenara sustituir la palabra "conquista" por "pacificación". Para en tonces, la colonia estaba muy cerca de alcanzar su máxima extensión territorial. b) Hacia la segunda mitad del siglo XVI el problema de los justos títulos ya no se vincularía con el problema de los indios, sino con el de las pretensiones ul tramarinas de otras potencias europeas que comenzaron a desafiar los dominios castellanos y portugueses. Desde este punto de vista, el discurso de Vitoria ofrecía un excepcional marco de entendimiento capaz de traspasar las fronteras del mun do católico para justificar acciones de expansión y despojo al amparo de la "razón natural" y del derecho natural a comerciar. Vitoria sentó así las bases de un nuevo lenguaje secular de dominación colonial. Aunque la Monarquía Católica siguió invocando las bulas alejandrinas, los hechos dieron por tierra con aquella exclu sividad fundada en la adjudicación pontificia yel criterio de la ocupación efectiva se abrió paso como argumento para dirimir los nuevos conflictos entre europeos por sus dominios coloniales. Ingleses, holandeses y franceses no aceptaban ya la prohibición absoluta impuesta por las bulas de navegar sobre determinadas rutas, como tampoco se sentían obligados a respetar derechos sobre territorios "por descubrir", salvo que estuviesen bajo posesión efectiva de un príncipe cris tiano. La beligerancia religiosa se trasladó a los escenarios coloniales. Los ingleses justificaron la piratería y sus primeras incursiones en el Atlántico Norte con el argumento de que era necesario liberar a los nativos de la tiranía papista con la que los españoles los tenían esclavizados. Pero incluso los conflictos por las

Manual de Historia del Derecho 237

posesiones coloniales se desataron también entre coronas aliadas en materia re ligiosa, como lo demuestran los ataques de Francia sobre las colonias españolas y portuguesas en el Caribe y el Brasil. Con la Paz de Westfalia (1648) se produjo un reconocimiento mutuo entre España y las Provincias Unidas sobre sus respec tivas posesiones coloniales que implicó la aceptación del principio de la posesión efectiva como título de dominio. Similares actos de reconocimiento se produjeron con Inglaterra (1670) yen los tratados firmados en Utrech (1713, 1715), tras la Guerra de Sucesión española. De este modo, el mapa colonial se fue dibujando a la sombra de tratados inter-europeos basados en un "derecho de gentes" en el que las comunidades originarias no contaban en absoluto. Veamos algunos de los argumentos desarrollados en este proceso.

6. La liberlad de los mares, la ocupación efectiva y el "argumento agríco la"

El discurso de Vitoria ofreció un campo fértil para todos aquellos que, en nom bre del derecho natural a comerciar, se sintieron legitimados para lanzarse a la conquista de nuevos mundos. Una notable continuidad ha podido señalarse entre los principios esbozados por Vitoria y el lenguaje colonial europeo de los siglos posteriores. El rechazo de Vitoria a las viejas potestades universales tendría un significativo eco en el pensamiento protestante. Los descubrimientos de los siglos XV y XVI habían cambiado la imagen que los europeos tenían del planeta; el mayor conocimiento geográfico convirtió en irrisoria cualquier pretensión impe rial sobre todo el mundo, como lo expresó Hugo Grocio a comienzos del siglo XVII. Grocio sostuvo también que ningún soberano podía impedir la navegación destinada a las relaciones comerciales recíprocas entre naciones, puesto que los mares eran de dominio común de la humanidad. Invocando la razón natural, el derecho de gentes, y la tradición jurídica romana, Grocio negó además cualquier título que no derivase de la posesión efectiva. Siguiendo expresamente a Vitoria y a Tomás de Aquino, reafirmó la doctrina que reconocía el derecho al dominio pú blico y privado de los pueblos no cristianos, negando que sus territorios pudiesen considerarse como res nullius y ser objeto de descubrimiento o apropiación. Por la misma razón, tampoco podían haber sido objeto de una donación papal. De cualquier manera, ni las donaciones papales ni la guerra o el derecho de conquista

eran suficientes sin el ejercicio de la posesión (Mare liberum, 1609).

La insistencia de Grocio en la posesión atacaba la forma de colonización uti lizada por los portugueses mediante el establecimiento de factorías que no im plicaban, en principio, un sometimiento de la población ni un control territorial

permanente. Siendo así, el rey de Portugal no podía llamarse soberano de esas

naciones ni podía impedir que otros europeos comerciaran con ellas. En cuanto a los derechos de los no cristianos, Grocio se apartaba de algunas tendencias

Manual de Historia del Derecho^239

  1. LA COLONIZACIÓN CASTELLANA DE LAS INDIAS OCCIDENTALES 1. La invención de América y la visión de los vencidos

"Las Indias", "los indios" ... son nombres que unifican espacios y culturas de una gran diversidad y les asignan un lugar preciso, y homogéneo, en el imaginario occidental. Así lo hicieron Colón y los que narraron la conquista, a partir de sus preconcepciones sobre remotas regiones asiáticas, ubicando el paisaje y su gente en la India. Ese error originario se consolidó luego a través de aquellas formas de designación, asimilando culturas muy diferentes. En este sentido se ha dicho que más que descubierta, América fue "inventada" a la medida de las preconcepciones y necesidades de los conquistadores. Es muy difícil romper el cerco de repre sentaciones occidentales proyectadas sobre ese mundo para imaginarlo tal como habría sido antes de la colonización y tal como siguió siendo pensado y percibido después, hasta hoy incluso, desde el punto de vista de "los vencidos". Un intento como ese queda fuera de nuestro objetivo; sin embargo, es necesario estar adver tidos sobre el carácter relativo de nuestro enfoque para evitar así, en lo posible, que este relato se convierta en negación implícita de 10 que calla. La riqueza del mundo indígena y su diversidad cultural, los modos de pensar y de representar el mundo, de asumir la relación impuesta con los europeos, o las estrategias de re sistencia, de conservación y de integración de cada uno de los pueblos originarios, o incluso el devenir contemporáneo de sus identidades, son cuestiones que suelen uniformarse bajo las categorías reduccionistas que acuñaron los conquistadores. Conscientes de ello, si recurrimos a dichas categorías será para dar cuenta de la visión europea que dio forma a esa particular región de la experiencia jurídica del Antiguo Régimen hispano.

2. La conquista espiritual: la colonización de lo imaginario

Tras los debates sobre los justos títulos, el argumento misional consolidó su valor estratégico en el discurso de la conquista española. El mandato papal de evangelización proporcionaba el único argumento sólido para sostener, de iure al menos, el monopolio comercial castellano sobre las Indias. Los objetivos materia les y evangélicos de la conquista resultaban, además, mutuamente dependientes: si por un lado el sostenimiento de las misiones y la presencia misma de la Iglesia en las Indias dependía de los réditos económicos de la conquista, por el otro, la imposición de la fe, aun cuando fuera considerada por algunos como un fin en sí mismo, constituía a su vez la herramienta más efectiva (y menos conflictiva) para el sometimiento de los nuevos "vasallos" americanos. Someter a los indios para cristianizarlos, o cristianizarlos para someterlos, así podría resumirse el dilema que agitó los debates castellanos del siglo XVI. Dentro de los estrechos márgenes

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de esa aporía, la "conquista espiritual" ofrecía una alternativa a la simple usurpa ción militar. En 1517 una comisión de jerónimos realizó una prolija encuesta so bre la capacidad de los naturales para vivir en libertad como buenos "labradores castellanos". Luego se intentaron algunos experimentos mediante la creación de pueblos de indios en territorios adjudicados a religiosos, separados de los españo-. les. Se trataba de mostrar los beneficios de una conversión pacífica, sin contacto con los españoles, bajo responsabilidad exclusiva de religiosos. Decepcionados con los resultados, algunos misioneros reconocieron que los indios preferían co mer antes que trabajar o buscar oro, reforzando la opinión de los que sostenían que era mejor que fuesen "hombres siervos antes que bestias libres" (Hanke).

Dado que la vida cristiana exigía "un hábito de vida no indigno de la razón na tural y del hombre", como lo expresaba un sínodo eclesiástico de finales del siglo XVI, la evangelización no era posible - ni acaso pensable- sin la imposición de patrones de vida europeos. Los naturales debían ser apartados de sus "costumbres salvajes e incivilizadas", y acostumbrarse a "las instituciones humanas y políti cas". La conversión importaba así no sólo la imposición de la doctrina cristiana y su particular cosmogonía, sino también la de todas aquellas normas sociales (hi giene, vestimenta, modos de comer, de expresarse, de trabajar, de relacionarse, de organizar la vida en comunidad, etc.) que por europeas podían llamarse "huma nas". La experiencia evangelizadora exigió también erradicar las manifestaciones culturales que transmitían las propias creencias de los conquistados. Las mismas órdenes religiosas que realizaron aquellos experimentos ordenaron la destrucción de templos e imágenes, la quema de pinturas y de otras formas de expresión, para eliminar los vestigios" demoníacos". La colonización implicó así también un pro ceso de imposición de formas occidentales de pensar y representar el mundo, con la consecuente desestructuración de las culturas originarias. Se produjo así una colonización de lo imaginario (Gruzinski). La idea misma de conquista espiritual exigía la sujeción de los evangelizados, su ubicación en un lugar subordinado dentro de un orden superior que venía predefinido en la religión, en la cultura y en el derecho de los europeos. Más allá de su formalismo, el texto del requerimiento había plasmado con meridiana claridad esa imaginaria integración de todas las cosas bajo un único orden custodiado por el papa y los príncipes católicos.

  1. Ius cornrnune y derecho castellano en las Indias. El "Derecho Indiano"

Como se ha visto en los capítulos precedentes, el derecho y la tradición jurídi ca del ius commune jugaban un papel esencial en la explicitación de aquel orden universal imaginario fundado en la religión. Para la Monarquía y los juristas cas tellanos las donaciones pontificias siguieron siendo el título jurídico principal de dominación (Recopilación de Indias, 3, 1, 1), lo que implicaba, entre otras cosas, el punto de partida para convertir al Nuevo Mundo en territorio incorporado a

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por instrucciones, autos acordados, reales provisiones, bandos de buen gobierno, ordenanzas capitulares, etc. Además, en sintonía con el factualismo característico del Antiguo Régimen hispano, acentuado por las distancias del Nuevo Mundo, las costumbres locales ofrecieron un notable margen de autorregulación a las comu nidades, incluidas las de los pueblos originarios, cuyas antiguas "leyes y buenas costumbres" se mandó respetar en tanto que no fueran contrarias a la religión ni a las leyes de Indias (Recopilación de Indias, 2, 1,4). En el orden espiritual, frente al derecho canónico universal surgió también uno particular para las Indias, formado ya por disposiciones pontificias espe ciales o por la acción normativa de las autoridades eclesiásticas residentes. Sin embargo, como la empresa colonial estrechó la tradicional dependencia mutua entre el orden espiritual y el secular más allá del contexto regalista que despun taba en Europa, el desarrollo del derecho canónico para las Indias se vio pronto

sujeto al control real. Desde 1538 el Consejo de Indias ejerció el derecho de pase

regio, sin el cual no se podían pregonar bulas en América. Además, la Corona se arrogó el derecho de asistir, mediante sus autoridades residentes, a los concilios provinciales y sínodos diocesanos realizados en América y exigir que las actas y decretos producidos en ellos obtuvieran la real aprobación antes de ser publica dos. Igual condición se exigió para los autos dictados por visitadores eclesiásticos. Esta injerencia regalista debe relacionarse con el notable desarrollo del Patronato regio para las Indias, conformado por una serie de concesiones pontificias en compensación por las cargas misionales que asumieron los reyes en las Indias. Dichas concesiones incluían, entre otras: a) el derecho a percibir una parte de los diezmos; b) el derecho a presentar los candidatos para arzobispos, obispos y de más dignidades eclesiásticas; c) el derecho de instituir y dotar iglesias, conventos, monasterios y hospitales; d) el derecho a fijar y modificar los distritos diocesa nos; e) la facultad de dar o revocar licencias para el paso de clérigos y religiosos. Estas facultades dieron lugar a una amplia normativa regia sobre cuestiones de organización eclesiástica indiana, mientras que las cuestiones de orden espiritual quedaron, en principio, reservadas a la Iglesia. Dentro de estas cuestiones, las destinadas al proceso evangelizador, a la práctica sacramental de los aborígenes, al régimen matrimonial, a las dispensas para los "nuevos en la fe", etc., fueron particular objeto de regulación en los concilios americanos, entre los que cabe destacar los segundos y terceros concilios de México (1565; 1585) y Lima (1567;

  1. promovidos como consecuencia de las reformas tridentinas. Más allá de los conflictos jurisdiccionales, ambas esferas (secular y espiritual) operaron como elementos inextricables de regulación en la sociedad colonial. Todas esas leyes y costumbres, civiles y canónicas, tardíamente englobadas bajo la denominación de Derecho Indiano, fueron desde un comienzo objeto de elaboración e interpretación por parte de juristas que proyectaban sobre el mundo colonial las técnicas analíticas de los letrados castellanos, principalmente las del

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mas italicus tardío. Los juristas jugaron un papel significativo en la integración de la práctica colonial en el marco cultural del ius commune, no sólo por su protago nismo en los oficios letrados, sino también por su extensa producción doctrinaria. Crónicas y proyectos de organización institucional, compilaciones y reflexiones metódicas sobre la tarea recopiladora, glosas y comentarios, prácticas forenses, tratados sobre aspectos específicos, o sobre una región en particular, así como obras de carácter general, como la emblemática Política Indiana de Juan de Soló rzano Pereira (1648), fueron producidas por juristas y teólogos formados tanto en las universidades peninsulares como en las que se fueron creando en las Indias desde la primera mitad del siglo XVI. Dicha producción doctrinal "indiana" se integraba también con las autoridades teológicas y jurídicas del ius commune y con las de los juristas castellanos. No es extraño ver referencias a Bártolo, a Baldo o a Antonio Gómez, Gregorio López o Castillo de Bobadilla en las disquisiciones académicas y forenses del mundo colonial. En el plano teológico, además del pro tagonismo que tuvieron los grandes nombres de la Segunda Escolástica durante los debates iniciales de la conquista, particular interés institucional tienen aque llas obras dedicadas a las especiales obligaciones en conciencia derivadas del go bierno indiano, como el Thesaurus Indicus (1668-1686) de Diego de Avendaño, o las Consultas y resoluciones varias, theologicas, juridicas, regulares, y morales (1687) de Juan de Paz. La presencia de estas obras doctrinales y de textos legales en las bibliotecas de los distritos periféricos es un dato que nos ayuda a explicar cómo a través de ellas los principios de teología moral y las técnicas letradas de gobierno llegaban, con diverso nivel de fidelidad, a los que, sin tener grado acadé mico, ejercían los oficios reales o capitulares en las regiones más apartadas de las capitales coloniales. Veamos cuáles eran dichos oficios.

4. La organización jurisdiccional de las Indias Occidentales

La conquista supuso un proceso de territorialización del espacio conquista do; es decir, de transformación de un espacio geográfico (cuyas formas políticas originarias no son reconocidas por el conquistador) en un "territorio" integrado al orden jurisdiccional de la Monarquía (Garriga). De forma casuística, dicho proceso implicó, por un lado, la asignación de autoridades jurisdiccionales al te rritorio, con facultades derivadas de la jurisdicción real y, por el otro, la fundación de pueblos y ciudades para organizar la vida en comunidad. Así, a medida que avanzó la conquista, se fueron creando distritos de la jurisdicción real, provincias, dentro de cuyo espacio se establecieron, de forma discontinua, ciudades con sus respectivos términos municipales. Se trató de un proceso lento, con avances y retrocesos, que insumió casi todo el siglo XVI y que se valió de la tradición y de los modelos institucionales castellanos, con las necesarias adaptaciones a las con diciones del Nuevo Mundo. También en Castilla surgieron nuevas instituciones