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APROPIACIÓN INDEBIDA
La Sección 2ª Capítulo VI trata de la apropiación indebida. Junto a la apropiación indebida propiamente dicha art. 252, los arts. 253 y 254 tipifican dos supuestos similares a ella aunque no del todo coincidentes.
Art. 252: Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.
Art. 253: Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratase de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años.
Art. 254: Será castigado con la pena de multa de tres a seis meses el que, habiendo recibido indebidamente, por error del transmitente, dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o, comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda de 400 euros.
Nota: aplicables también en este delito los arts. 249 y 250 (ver)
A)DIFERENCIAS DE LA APROPIACIÓN INDEBIDA CON LA ESTAFA, CON EL HURTO Y CON LA MALVERSACIÓN:
- Con la estafa: en la apropiación indebida no existe el engaño previo que en la estafa es esencial. En la apropiación indebida la posesión de la cosa es lícita desde el origen y después surge el ánimo de apropiársela ilícitamente. En la estafa, la constitución de la posesión va precedida por una conducta engañosa que es la causa de esa constitución, luego la posesión es desde el principio ilícita. En la práctica existen problemas de prueba del engaño que determinan la aplicación de la apropiación indebida cuyo marco penal es el de la estafa.
- (^) Con el hurto: la apropiación indebida difiere del hurto en que no media sustracción, sino apropiación ilegítima de algo que ya se posee legítimamente. Por lo tanto, es la propiedad el bien jurídico protegido). Existen hechos de apoderamiento de cosas muebles respecto a las que el sujeto activo tiene una relación posesoria, pero que sin embargo se califican como hurtos (p.ej. el cajero que se apodera del dinero de la caja. Indudablemente posee el dinero, aunque sea a título de mero servidor de la posesión y sin embargo comete hurto). La distinción no puede hacerse en base al concepto de posesión, sino en base al título en virtud del cual se posee. Según el 252 el título debe ser uno de los allí señalados que produzca obligación de entregar o devolver lo recibido. El supuesto de apropiación de cosa perdida, es desde el punto de vista de la modalidad comisiva, una apropiación indebida también, porque la posesión originaria del que se la
encuentra es lícita. Pero como el título no puede equiparse a los citados en el 252, de ahí su tipificación en el 253.
- Con la malversación de caudales públicos: delito contra la AP (arts. 432 y ss). En la malversación, el sujeto activo es un funcionario público o persona asimilada ex lege a él, y el objeto material debe tener la conceptuación de caudal o efecto público, mediando relación entre objeto material y sujeto activo; mientras que en la apropiación indebida no se requiere cualidad especial en ninguno de ellos. Estas diferencias se relativizan respecto a la malversación impropia (art. 435).
B)DISTINCIÓN PROPIEDAD-POSESIÓN Y SU RELEVANCIA EN LA APROPIACIÓN INDEBIDA Y FIGURAS AFINES:
Al igual que la posesión derivada de los títulos del 252 sirve para diferenciar el delito de apropiación indebida del hurto, también la propiedad sirve para delimitar la apropiación de otros delitos e incluso de la impunidad. El disponer libremente de los bienes de los que se es propietario, no tiene en principio más limitaciones que la de no sustraer tales bienes del cumplimiento de las obligaciones a las que están sujetos por imperativo del 1911 CC “ Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros”, la lesión de este deber, colocándose en insolvencia, puede constituir todo lo más una insolvencia punible ( un alzamiento de bienes por ejemplo) pero nunca una apropiación indebida. Por eso se criticó la jurisprudencia que castigaba por apropiación indebida el negar haber recibido dinero tomado a préstamo porque en estos casos se transmite la propiedad del dinero entregado y la disposición sobre él. Han ido desapareciendo de nuestro ordenamiento jurídico algunos preceptos que castigaban como apropiación indebida supuestos de disposición sobre cosas por parte del propietario. Sigue vigente el art. 59 de la Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda Sin Desplazamiento de la Posesión de 1954 que dice que el dueño de los efectos pignorados tendrá, a todos los efectos legales, la consideración de depositario de los mismos, con la consiguiente responsabilidad civil y criminal. Salvo esta excepción, la propiedad de las cosas por parte del sujeto que dispone de ellas destipifica el delito de apropiación indebida, pudiendo ser, todo lo más, un delito de alzamiento de bienes cuando se hace un uso abusivo del propio patrimonio.
_¿Es posible la apropiación indebida de dinero?(Clase)_* La doctrina se plantea esto. En el depósito es posible, en el préstamo no porque como antes decíamos, se deja el dinero en propiedad. En el caso de no devolverlo, todo lo más se estará cometiendo un ilícito civil. (Si en lugar de comodato es mutuo -préstamo de cosa- hay que devolver la misma cosa) En el caso del depósito de dinero, hay que estar a lo que se pacta con el dinero en los contratos de depósito bancario, pero por lo general los depósitos generan apropiación indebida.
C) TIPO OBJETIVO:
La acción en el delito del 252 consiste en actos de apropiación de las cosas, esto es, en disponer de ellas como si fueran propias, convirtiendo la posesión lícita en una propiedad ilícita. La acción se puede llevar a cabo por actos dispositivos o negando haberlas recibido:
a) Actos dispositivos : la disposición implica un acto de apropiación del sujeto que dispone siendo solo poseedor. El 252 habla de apropiarse o distraer, pero no existe una diferencia sustancial entre ambas o al menos carece de relevancia siempre que se
las formas imperfectas de ejecución o de la atenuación en los casos de arrepentimiento posterior a la consumación.
E) CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN:
El derecho de retención: el CC y el CComercio permiten en algunos casos que se retengan por el poseedor las cosas a él entregadas hasta que se le satisfagan los gastos realizados para su conservación, manutención etc., el ejercicio de este derecho dentro de los límites marcados justifica la apropiación.
La liquidación de cuentas pendientes entre los distintos sujetos del título traslativo de la posesión: la existencia de esta situación no implica la justificación de la apropiación indebida y como mucho puede tener relevancia para determinar la cuantía del prejuicio y la pena. Pero si la liquidación revela un estado de deudas recíprocas, la apropiación de las cosas por un importe inferior a la cuantía de la deuda puede estar justificada.
F) CONSUMACIÓN:
El resultado de la apropiación indebida consiste en la apropiación (que se manifiesta al realizar los actos de disposición o al negar haber recibido las cosas poseídas) y en el consiguiente perjuicio que la apropiación produce en el titular del derecho a exigir la entrega o devolución. Apropiación y perjuicio suelen coincidir, pero si no se llega a producir el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo, el delito no se consuma y cabe la tentativa. Esto es trascendente para apreciar la impunidad en los casos de desistimiento voluntario que habrá que admitir cuando gracias al desistimiento el perjuicio no se produce. (ejemplo: emplear las cantidades recibidas en comisión para gastos propios con fines distintos a los previstos y devolverlas al ser exigidas, excluyen la consumación y el castigo por tentativa si se trata de un desistimiento voluntario) Distinto es el caso del arrepentimiento posterior ( a la producción del perjuicio), todo lo más puede constituir una circunstancia atenuante. En la práctica solo se presentan casos en grado de consumación porque la apropiación supone normalmente la producción del perjuicio.
G) DELITO CONTINUADO:
La apropiación indebida puede darse en ejecución de un plan preconcebido por una pluralidad de acciones que, conforme al art. 74.1 y 2, pueden considerarse como un solo delito por el importe del perjuicio total causado. Pero, cuando se trate del supuesto del nª6 del art. 250.1 ( revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a la familia) o cuando este supuesto se de junto con el nº1 del 250,1 ( cosas de primera necesidad) la apropiación indebida, al igual que la estafa, se rige por las reglas específicas de determinación de la pena del
- Nota: las únicas agravaciones del 250 que pueden aplicarse a la apropiación indebida son la nª1, 5, 6 y 7, el resto no.
H) PENALIDAD:
Las penas son las de los arts. 249 o 250 a los que nos remite el art. 252. Tanto en el 252 como en el 253 y 254, el hecho solo es delito si el valor de lo apropiado excede de 400 euros, si no llega a esa cantidad constituye una falta del 623,4.
I) SUBTIPO AGRAVADO DEL ART. 252: EN CASO DE DEPÓSITO MISERABLE:
Se imponen las penas en su mitad superior para la apropiación indebida en caso de hacerlo de un depósito miserable ( el realizado en tiempos de guerra, catástrofe..etc.)
J) SUBTIPO ATENUADO DEL ART. 253: APROPIACIÓN DE BIEN PERDIDO
Aunque la denominación de apropiación indebida para este supuesto es correcta, el hecho no lo es exactamente pues la cosa perdida o de dueño desconocido encontrada por alguien no se tiene por ninguno de los títulos mencionados en el 252. Entenderemos por bien perdido el bien mueble del que accidentalmente está privado su dueño por algún acto que lo ponga fuera de su alcance, equiparando a este concepto también la cosa de dueño desconocido. No tiene esa cualidad, sin embargo, la cosa abandonada o la res nullius. La cosa olvidada, está dentro de la esfera de custodia del propietario y su apropiación puede constituir hurto, aunque también puede seguir el régimen de cosa perdida.
Se produce el delito cuando el que se encuentra la cosa perdida o de dueño desconocido se apropia de ella (aunque no es suficiente que se incumplan los deberes del 615 CC, ver)
La jurisprudencia incluye aquí el apoderamiento total del tesoro oculto por quien se lo encuentra ( con mayor propiedad sería hurto, porque en principio existiría copropiedad entre el propietario del fundo donde se encuentra y el que lo descubre, que tiene derecho a la mitad del tesoro. Entonces el hurto sería por valor de la mitad).
Si la cosa es de interés artístico, histórico, cultural o científico, la pena se agrava ( prisión de 6meses a dos años).
K) SUBTIPO ATENUADO ART. 254: APROPIACIÓN DE COSA RECIBIDA POR ERROR:
Supuesto de apropiación indebida en el que la entrega de la cosa no es reconducible a uno de los títulos mencionados en el 252. Además de por error del transmitente, como dice el artículo, el delito puede darse por error de un tercero (ej: el cartero que entrega un paquete en el lugar equivocado). El tipo subjetivo requiere el ánimo de apropiación una vez comprobado el error; ánimo de apropiación que se puede manifestar negando habiendo recibido el objeto o no procediendo a su devolución.
Ejemplos y aclaraciones de clase:
La comisión es un contrato civil- mercantil por el que el comitente (dueño) encarga al comisionista que venda la/s cosa/s. De modo que, durante un tiempo, el comisionista posee las cosas y su precio, no siendo éstas de su propiedad. La jurisprudencia entiende que el comisionista no comete apropiación indebida si deduce de la comisión la cuota que le corresponde. Si cometería el delito si se apropia de las
