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Lezcano Saavedra, Rafael.
UNIDAD 3:
Poder Constituyente:
El nacimiento y reformar de la constitución jurídica de un Estado:
Decimos que la teoría del poder constituyente analiza el origen o creación de la constitución de un Estado. Constitución es la ley suprema, la cúspide de la pirámide jurídica, es decir, el conjunto de normas de derecho positivo que sirven de validez a las restantes normas jurídicas. Tiene un momento en el que nace y este primer acto estará desprovisto de toda regulación previa: es pura creación del sentido común social, solo condicionado por los sentidos subjetivos de los integrantes de la comunidad.
¿A qué pregunta responde el tema del poder constituyente?
El poder constituyente es el poder que sin estar constituido constituye, o que estando constituido reforma una constitución. Es el proceso político que da nacimiento o reforma la constitución jurídica de un Estado.
Aspecto desde donde puede ser tratado: teórico y doctrinario:
Dese un punto de vista teórico, es decir, un conocimiento especulativo donde se trata de ver la realidad tal cual es, con un sentido de universalidad y voluntad de conocer. Se esboza una idea sobre cómo y quiénes tienen el poder constituyente, y qué sentido y alcance le otorgan a la constitución. Desde un punto de vista doctrinario, de lo que se trata es de influir sobre la realidad e incluye una acción en la realidad política, es un conocimiento práctico y se juzgan los hechos según una ideología y una finalidad. En este caso hay voluntad de querer y poder establecer una constitución de acuerdo a lo que el que hace doctrina valora como necesario.
Doctrina de Sieyes:
Contexto en el que aparece la doctrina del poder constituyente:
Se dio durante los cambios sociales y políticos que se desarrollaron durante 100 años, entre la revolución inglesa 1688, la revolución americana 1776 y la revolución francesa 1789, favoreciendo así la extinción de tres características fundamentales del tipo de Estado anterior al constitucionalismo. El feudalismo: los señores feudales competían con el rey en el predominio que podían tener sobre la sociedad. Luego de una larga lucha, triunfa el rey y se afirma el Estado Absoluto en el que el rey no comparte el poder, ni hay descentralización política. Corporaciones: Los artesanos conocían los oficios y eran patronos, para poder trabajar o aprender un oficio había que estar en un gremio o corporación y así poder convertirse en aprendiz. Es decir, no había libre competencia. Lezcano Saavedra, Rafael. Estamentos: La sociedad estaba políticamente representada en tres formas de expresión: la nobleza, el clero y el Tercer Estado o Estado Llano. No había derecho de igualdad, las votaciones se hacían por estamento y no por cabeza, la nobleza y el clero votaban juntos; quedando en inferioridad el Estado Llano Ese esquema de organización política estalla en mil pedazos con las tres revoluciones nombradas. Sobre el Estado se afianza la filosofía política contractualista y de los derechos naturales de las personas, señalando que el hombre es anterior y superior al Estado. El Estado se comprime y se limita a garantizar el orden, la moralidad, la defensa y la seguridad, el resto queda librado a la iniciativa humana. Para que se pueda instrumentar estos ideales había que institucionalizar el Estado por medio de lo que van a ser las modernas constituciones, que van a consistir en un documento dividido en dos partes: una vinculada con los derechos de los habitantes (dogmática) y la otra vinculada con la organización del poder (orgánica). Aportes teóricos y doctrinarios: Sieyes creía necesario a través de la deducción y la razón; constituir lógicamente una maquinaria política cuya perfección asegure la eficacia y garantice la duración. Partía de la creencia de que el hombre es libre antes y por encima del Estado, por lo tanto, tenía que concluir en que la Nación también es libre, porque es un conjunto de hombres libres, entonces el Estado se debe limitar a proteger esa libertad preexistente. Definía la Nación como cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y representados por la misma legislatura, con su significación hace confundir y coincidir a la Nación con el Tercer Estado (compuesto por la burguesía). El Tercer Estado significa la igualdad de los hombres libres, ajenos a los privilegios del Estado; es el Estado Llano que trabaja y produce, enfrentado a los elementos del poder, verdaderos símbolos del antiguo régimen. Consideraba que el Tercer Estado era todo y no se le reconocía nada, y estaba injustamente oprimidos. Las ideas que rodean el pensamiento de Sieyes son: libertad-individuo-Nación-Tercer Estado-igualdad. Y la consecuencia del proceso: revolución. La revolución se dará por la igualdad y por la libertad (doctrinario). Hay que dar consistencia institucional a esos principios: Primero, con la igualdad aplicándola a la libertad civil como a la libertad política de donde surgirá con toda fuerza la doctrina de la representación política como mejor vía para verificar la tan ansiada voluntad general. Segundo, con la libertad ideando los órganos y mecanismo idóneos para su más eficiente protección a cuyo fin dará base segura a la teoría de la separación de los poderes, añadiéndole la pieza que le faltaba, es decir, la concepción de un Poder Constituyente como autor y responsable de la formación y distribución de los poderes constituidos. Hay tres etapas para el nacimiento de una sociedad política:
Lezcano Saavedra, Rafael.
- Estado de naturaleza: Cuando los individuos aislados quieren reunirse, por ese sólo hechos forman ya una nación.
- Voluntad general: Cuando se produce la acción de la voluntad común, es decir, quieren cumplir el fin por el cual se unieron y convienen entre ellos necesidades públicas de proveerlas.
- Cuando ya no actual la voluntad real, sino una voluntad común representativa. Los asociados son demasiados y están dispersos para ejercitar ellos mismos su voluntad común, entonces, separan todo lo que es necesario para proveer a las atenciones públicas y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional de poder a algunos de entre ellos. El gobierno así nacido tiene sus límites: La comunidad no se despoja del derecho del querer; la comunidad no confía a sus delegados el poder total, sino la porción necesaria para mantener el orden; y no corresponde a los delegados alterar los límites del poder que se les ha confiado, ya que no lo ejercen como un derecho propio. Llegamos así a la Constitución que, para Sieyes aparece mezclada con una multitud de precauciones políticas ideadas y previstas por el interés que tiene la Nación en que el poder público delegado no pueda llegar jamás a ser masivos a sus comitentes. Los representantes son la manera de ser que la Nación ha querido darle a su gobierno delgado; y esa manera de ser está dada por las formas constitutivas, o sea, la Constitución Política. La Constitución tiene como principal objetivo servir de garantía de la aptitud del gobierno para el fin por el cual ha sido establecido y su impotencia para separarse de él. Características de la Constitución: La Nación es el origen de todo, su voluntad es siempre legal, antes que ella sólo existe el derecho natural. Las leyes constitucionales son llamadas fundamentales porque los cuerpos que existen y actúan por ella no pueden tocarlas. En cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ningún poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegación. Las leyes propiamente dichas que protegen a los ciudadanos y deciden del interés común, son obra del cuerpo legislativo, formado y moviéndose según sus condiciones Constitutivas. Sin embargo, son las más importantes, son el fin de que las leyes constitucionales no son sino los medios.
Teoría del Poder Constituyente:
Según Aftalión, dado su origen contingente y de la forma que adopta en su primer expositor, la teoría del poder constituyente se reduce, en última instancia, a afirmar una fuente primera necesaria de toda normación.
Posición de Birdart Campos:
Lezcano Saavedra, Rafael. Concepto: Si por “poder” entendemos una competencia, capacidad o energía para cumplir un fin, y por “constituyente” el poder que constituye o da constitución al estado, alcanzamos con bastante precisión el concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurídico-política. El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado, para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitución. También es poder constituyente originario el que se ejerce en un Estado ya existente cuando se cambia y sustituye totalmente una constitución anterior con innovaciones fundamentales en su contenido; pero una reforma total que no altera la sustancialidad de los contenidos vertebrales no emana de un poder constituyente originario. El Poder Constituyente originario tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el Estado. De esta manera, se encuentra la legitimidad en el uso del poder constituyente originario. Esta idea está acuñada en nuestro preámbulo cuando incluye la formula “nos los representantes del pueblo”. Sin embargo, esa titularidad del poder constituyente en el pueblo solo debe reconocerse en potencia, en el sentido de que no hay nadie predeterminado para ejercerlo, ni por Dios ni por la naturaleza, la decisión queda librada a la totalidad o conjunto de personas que componen la comunidad. El ejercicio “en acción” de ese poder constituyente se radica o se logra en razón de la eficacia en quienes dentro del pueblo están en condiciones de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del Estado y de adoptar la decisión fundamental del conjunto. En principio, el poder constituyente originario es ilimitado. Eso significa que no tiene límites de derecho positivo o que no hay ninguna instancia superior que lo condicione, ahora bien, la ilimitación no descarta:
- Los limites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural).
- Los limites que pueden derivar colateralmente del derecho internacional público (tratados).
- El condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes que hay que tomar en cuenta para organizar el Estado. El poder constituyente derivado es limitado, esto se ve claramente en las constituciones rígidas. En las flexibles el procedimiento común también tiene carácter limitativo porque, pese a la flexibilidad, la constitución sólo admite enmienda por el proceso legislativo y no por otro. A esto hay que sumarle la limitación por tratados internacionales.
Reforma:
Sobre el procedimiento reformatorio existen tres etapas para su ejercicio:
Lezcano Saavedra, Rafael. Limites jurídicos: Para el autor, el derecho no puede limitar al poder constituyente; sólo lo puede formar u orientar en su acción. Según la teoría dichos limites son: -Procesales: Conjunto de reglas que establecen el procedimiento de actuación del poder constituyente; trámite para la reforma. -Sustantivos: Conjunto de directivas que aspiran a orientar la labor del poder constituyente, que a su vez, pueden ser:
- Expresos: Clausulas pétreas o inmodificables; o directivas dirigidas al constituyente por quién lo convoca (será cumplidas por razones de conveniencia política).
- Tácitos: Contenidos pétreos que surgen del espíritu intangible emanado de la tradición (Para el autor, sólo los puede reconocer el poder constituyente).
- Pactos preconstituyentes: Son ordenaciones procesales dirigidas a constituir el poder constituyente; sus determinaciones no lo limitan, pues son producidas por él mismo autónomamente (Ejemplo: Acuerdo de San Nicolas 1852).
- Tratados internacionales: Son ordenaciones que no limitan el poder constituyente pues han emanado en forma autónoma del mismo. Si no fuera así, se habría formado un Estado de superior nivel, cuyo poder constituyente sería supremo. Titularidad y ejercicio del poder constituyente Generalidad: Se dice que el titular de este poder (el pueblo, la nación, Dios, tercer estado) tiene dicho poder en potencia y que sólo lo ejerce a través de actos realizados por sus representantes. Quiroga: La sociología política no puede admitir la distinción entre titularidad y ejercicio del poder constituyente, ya que la descripción del poder constituyente nos lo muestra solamente como ejercicio efectivo dirigido a organizar el monopolio de la fuerza en la sociedad. El ejercicio puede ser efectuado a través de actos que otorgan o imponen la constitución a quienes debe obedecerla, en este caso el poder constituyente se ha ejercido autocráticamente porque quienes deben obedecerla no han intervenido en el acto de otorgamiento, también se llama ejercicio heterónomo. En cambio, cuando el ejercicio del poder constituyente se efectúa con intervención de quienes deben obedecer a la constitución se dice que dicho ejercicio es democrático o autónomo, pues los destinatarios de la constitución concurren a crearla. Reforma: Lezcano Saavedra, Rafael. La constitución argentina es rígida. El artículo 30 CN dispone que la Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes, el titular del poder constituyente es el pueblo (arts 33 y 37 CN) pero lo ejerce a través de sus representantes (preámbulo, arts 22 parte primera y 30 CN) reunidos en dos órganos: congreso y convención. Etapas del procedimiento reformador:
- Iniciativa: La ejerce el Congreso por medio de la necesidad de la reforma. Se puede denominar pre constituyente si se entiende que esa declaración integra el proceso político de formación del poder constituyente para diferenciarla de la función legislativa del Congreso. Forma de la declaración: Debiera ser hecha en forma de declaración por el Congreso reunidas ambas cámaras en asamblea, en cuyo caso no cabe el veto ni se necesita la promulgación del Ejecutivo, pero si su publicación (En todos los casos argentinos se hizo a través de una ley). Mayoría exigida: Requiere de una mayoría calificada, deben votar por la afirmativa 2/3 partes, al menos, de sus miembros. 1) Tesis restrictiva: Si deben computarse todos los miembros del cuerpo (1994). 2)Tesis intermedia: Los miembros en actividad (1866). 3)Tesis amplia: Los miembros presentes (1949). Con respecto a este tópico, el autor opina que este es un tema político que depende de la conveniencia de hacer más o menos rígida la reforma. Alcance de la reforma: Cada vez que el Congreso declaró la necesidad de la reforma, simultáneamente fijó su alcance, lo que hace a la tesis de prevalencia del congreso sobre la convención, pero este no es un requisito sine qua non, es una cuestión política discrecional del congreso. Hay tres formas:
- Amplio: 1949, la ley que declaró la necesidad no indicó los puntos a ser modificados. 2)Estricto: Se fijaron los puntos a reformar en forma inequívoca. 3)Estrictísimo: 1994, por un lado, se prohibió expresamente modificar una parte de la constitución; por otro, se habilitaron temas para ser discutidos y resueltos por la convención (temas del artículo 3); y además se presentó un proyecto de trece reformas casi concluidos para su refrendo por la convención, que sólo podía votar por sí o por no (clausula cerrojo).
- Convocatoria de la convención: Es el momento intermedio entre la iniciativa del Congreso y la reforma propiamente dicha, cuando el pueblo participa en la formación de la Convención, puesto que esta es un órgano distinto al del Congreso, de acuerdo al artículo 30 CN el Congreso no podría autoconvocarse como convención. Elección de la convención: La Constitución no dice expresamente cómo se elige a los integrantes de este órgano extraordinario, ello debe ser resuelto de acuerdo con la
Lezcano Saavedra, Rafael. práctica utilizada en los precedentes, los cuales muestran que a las convenciones constituyentes argentinas las ha elegido al pueblo en forma directa. Integración de la convención: Se deberá conformar con representantes del pueblo. En nuestra historia siempre han sido unicamerales, pero no es obligatorio. La Constitución no ha establecido en qué proporción se determinará esa representación. Es una cuestión de interpretación política a criterio del Congreso. Los precedentes muestran que los convencionales han sido elegidos en proporción a la población de cada provincia, en forma semejante a la elección de los diputados de la nación.
- Etapa reformadora: Facultades sustanciales de la convención: Dependen de que el Congreso las haya fijado o no al establecer el alcance de la reforma. Si lo ha hecho, la convención de todas formas no está obligada a aprobar todos los temas propuestos por el congreso. Los precedentes muestran que, en general, no se han apartado de los términos en los que fueron convocadas. Facultades formales de la convención: Funcionamiento interno: La convención tiene autonomía para regular lo necesario para cumplir con sus objetivos: elección de autoridades, sanción de su reglamento, fijación del plan de tareas, aprobación de los títulos de sus miembros, consagración de las prerogativas de su cuerpo, inmunidades de sus miembros y aprobación de su presupuesto. Estas facultades son implícitas, si el poder constituyente puede constituir el Estado, con más razón se puede constituir y organizar a sí mismo, sin embargo, en algunos casos el Congreso ha regulado alguno de estos temas. Lugar de la sesión: Ante el silencio de la Constitución, en la práctica siempre lo ha fijado el Congreso al convocar a la convención. Lugares: Santa Fe, Buenos Aires, Santa Fe-Paraná. Duración de la convención: El artículo 30 CN no se pronuncia sobre este aspecto, todas las convocatorias para reformar la Constitución, menos la de 1866, le fijaron plazo a la respectiva convención. Justiciabilidad de la reforma: Es un arduo problema dilucidar si es posible extender el control por parte de un poder constituido (jueces) a la actividad y resultado del poder constituyente derivado, atento a la predicada supremacía del último sobre el primero. De aceptarse este control, el poder Constituyente derivado se transforma en mera competencia y como tal, sujeta a reglas que en caso de violación deben tener prevista una sanción: nulificación o inaplicación (inconstitucionalidad). Algunos autores sostienen que se puede declarar la inconstitucionalidad de una reforma por vicios de procedimientos, pero de ninguna manera se podría controlar las reformas que afectaran los principios y derechos intangibles. Lezcano Saavedra, Rafael. Si una convención constituyente se excede en las facultades que le otorgó su convocatoria es porque la convención ha ejercido el poder constituyente (relación social basada en la efectividad) el cual no puede estar sujeto a normas jurídicas que se imponen, sino sujeto a normas de conveniencia política. Principio de efectividad: toda norma puede crearse (será válida) en contra del procedimiento previsto o con otro contenido, mientras no sea declarada invalida o no exista un sistema de control eficaz. Si consideramos posible el fundamento normativo que le permite a los jueces ejercer este control, observamos: Dicha función sólo se podría realizar por vía del control difuso de constitucionalidad (a cargo de cualquier juez) y no originariamente por la Corte Suprema, pues dicha competencia no está prevista en el artículo 117 CN. Que esa declaración (aplicación del artículo 116 CN) produciría el desplazamiento del poder constituyente a favor de la Corte Suprema, haciendo de ese tribunal un poder constituyente en sesión permanente. Esa declaración produciría el efecto de modificar el axioma según el cual, en un mismo nivel normativo, la norma posterior deroga a la anterior; en cambio, prevalecería el que dispone que la norma posterior debe adecuarse a la anterior. Entonces, si entendemos al asunto como una cuestión de política constitucional, nuestra posición sobre cuál es el sistema del control más adecuado, sostendremos que no se compagina con la soberanía del pueblo poner en manos de jueces, quienes no han sido designados por aquel, el control de la decisión de los representantes de este, encargados de ejercer el poder constituyente. El sistema de control más adecuado sería aquél que ponga a decisión del mismo pueblo a través de un referendum constitucional la cuestión sobre si la convención reformadora se excedió o no en sus facultades.
Jurisprudencia:
Caso Soria de Guerrero c/ Bodega y Viñedos Pulenta Hnos. s/ despido-1963-(F.256:556): Hechos: la actora participó de una huelga siendo dependiente de la demandada, quien despidió a la primera, que acciona por despido arbitrario. En su contestación, la demandada sostiene, en relación al tema que nos interesa, la invalidez del artículo 14 bis CN que reconoce el derecho de huelga, invocando que la Convención Constituyente de 1957 omitió aprobar el acta y la versión taquigráfica de la sesión durante la cual fue sancionado, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 11 del reglamento interno de la Convención. En las instancias de grado se hace lugar a la demanda y se rechaza el planteo patronal. Esta interpone recurso extraordinario reiterando su posición. Sentencia de la Corte: la mayoría (Villegas Basavilbaso-Aráoz de Lamadrid-Aberastury- Colombres-Imaz-Bidau) desestima la queja pero no se pronuncia sobre el rechazo de la pretensión de invalidez del artículo 14 bis. Para ello recordó que desde el caso “Cullen c/Llerena”, en principio, el tribunal no tiene jurisdicción para examinar el procedimiento de formación y sanción de las leyes con fundamento en la necesidad de preservar la separación de poderes (c. 1/2), empero a continuación establece la excepción: si se demostrase “la falta
Lezcano Saavedra, Rafael. validez y vigencia de la norma señalada y, con ello, de la totalidad de las cláusulas de la Constitución Nacional, con las reformas incorporadas por la Convención Constituyente de
Mediante la decisión mayoritaria conformada por los votos concurrentes individuales de los doctores Lorenzetti, Maqueda y Rosatti, los señores Ministros dejaron expresamente en claro que concordaban absolutamente con respecto a que: La Convención reformadora actúa como poder constituyente derivado, reuniéndose con la finalidad de modificar, o no, sólo aquellas cláusulas constitucionales que el Congreso declaró que podían ser reformadas. Dentro de los límites de la competencia habilitada, la Convención Constituyente es libre para determinar si lleva a cabo la reforma y, en su caso, para definir el contenido de las disposiciones constitucionales que modificará. El control judicial de la actuación de una Convención Constituyente debe adoptar la máxima deferencia hacia el órgano reformador, acorde al alto grado de legitimidad y representatividad que tiene la voluntad soberana del pueblo expresada a través de la Convención Constituyente. En caso de duda debe optarse por la plenitud de poderes de esa Convención. La ley 24.309 (artículo 3°, tema e), al habilitar a la Asamblea reformadora de 1994 a actualizar las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo contenidas en la Constitución Nacional, incluyó los diversos componentes del proceso de designación de los jueces federales que impera en nuestro país. Esa habilitación sostiene la conclusión de que la necesaria intervención de los Poderes Ejecutivo y Legislativo -cuando los jueces federales alcanzan la edad de 75 años- aparece razonablemente como una de las modalidades posibles reservadas a la Convención Constituyente. La única vez en la historia argentina en que la máxima autoridad del Poder Judicial declaró la nulidad de una cláusula de la Constitución Nacional fue en el caso “Fayt” de Fallos 322:1616, sentencia en la cual la Corte había puesto en ejercicio un control restrictivo sobre el juicio de compatibilidad material entre los temas habilitados y las cláusulas adoptadas, que limita severamente la competencia del órgano reformador. La doctrina utilizada en el caso “Fayt” debe ser abandonada y sustituida por un nuevo estándar de control, que sea deferente y respetuoso de la voluntad soberana del pueblo. La aplicación de la nueva doctrina lleva a concluir que la convención constituyente de 1994 no ha excedido los límites de su competencia al incorporar la cláusula del art. 99, inc. 4°, tercer párrafo, de la Constitución Nacional. Ni tampoco ha vulnerado el principio de independencia judicial, que hace a la esencia de la forma republicana de gobierno; ello así, en tanto el límite de edad modifica únicamente el carácter vitalicio del cargo, pero no la garantía de inamovilidad de los jueces. Lezcano Saavedra, Rafael. Con estos fundamentos, se declaró procedente el recurso extraordinario, se rechazó la demanda promovida por el juez Schiffrin, y se dejó en claro que el pronunciamiento no afectaba la validez de los actos cumplidos por dicho magistrado.
Análisis crítico de la Ley 24309 (Quiroga Lavié):
Esta ley fue objetada por violar el procedimiento legislativo, puesto que el proyecto sancionado en la cámara de origen (Diputados) fue modificado en el Senado (lo relativo a la duración del mandato de los senadores), y en lugar de volver a la cámara de origen para su revisión pasó al Ejecutivo, que la promulgó y publicó. Declara la necesidad de la reforma y el alcance parcial de la misma (art. Io), con la peculiaridad de que a fin de delimitar dicho alcance -como nunca antes se había hecho- utiliza dos parámetros: por un lado, prohíbe expresamente introducir modificaciones a las declaraciones, derechos y garantías contenidos en la primera parte de la Constitución (art. 7o), y, por otro, autoriza temas a modificar (art. 4o). A su vez, esa autorización se materializaba de dos formas diferentes: a) por un lado, un llamado “Núcleo de Coincidencias Básicas” que presentaba trece grandes temas a modificar, la mayoría de ellos ya redactados como definitivamente se incorporarían a la Constitución (art. 2o), los que debían ser votados en conjunto por la Convención, entendiéndose que la votación definitiva importaría la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos; en tanto que la negativa, el rechazo en su conjunto de dichas normas (art. 5o), conocido como “cláusula cerrojo”, y b) por otro lado, un conjunto de “temas habilitados” para su debate y resolución por la Convención, agrupados en dieciséis materias que sólo especifican los artículos constitucionales (art. 3o). Nucleo de coincidencias básicas:
- Atenuación del sistema presidencialista, promoviendo la creación de un jefe de gabinete de ministros. 2)Reducción del mandato de presidente y vicepresidente de la nación a cuatro años, con reelección inmediata por un solo periodo. 3)Se elimina el requisito confesional para ser presidente de la nación (religión) 4)Elección directa de tres senadores por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires y la reducción de los mandatos de 9 a 6 años. (Senadores: dos por mayoría, uno por minoría). 5)Elección directa por doble vuelta del presidente y vicepresidente. 6)Creación del Consejo de la Magistratura.
Lezcano Saavedra, Rafael. Temas habilitados para su debate:
- Fortalecimiento del régimen federal. 2)Establecer el Defensor del Pueblo. 3)Posibilidad de incorporación de la iniciativa y de la consulta popular, como mecanismo de democracia semi directa. 4)Preservación del medio ambiente. 5)Consagración expresa del Habeas Corpus y del Amparo.
- Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor. Pretendiendo efectivizar los límites impuestos a la Convención, establece que serán “nulas de nulidad absoluta” todas las modificaciones, derogaciones y agregados que se realicen apartándose de la “competencia” otorgada en los artículos 2o y 3o (art. 6o). Se convoca al pueblo de la Nación, en los términos del artículo 8o, Ley 24.309, para que el 10 de abril de 1994 elija a los convencionales constituyentes; la Convención se instala el 25 de mayo de 1994 (art. 12). En el seno de la Convención se impugnó el procedimiento de votación en bloque del “Núcleo de Coincidencias Básicas”, sosteniéndose dos razones: que se violaba así la libertad de conciencia de aquellos convencionales que se veían obligados a votar al mismo tiempo algo que querían reformar con algo que no querían, y la autonomía funcional de la Convención. Finalmente, ambas objeciones fueron descartadas por la propia Convención, la que al aprobar su reglamento de funcionamiento aceptó la modalidad de votación impuesta por el artículo 5o, Ley 24. Se aprobó en su totalidad en conjunto (art. 5o, Ley 24.309) el “Núcleo de Coincidencias Básicas” (“paquete cerrado”) del artículo 2o de la ley. Se aprobó la mayoría de los temas habilitados en el artículo 3o de la ley, excepto en lo relativo al acuerdo del Senado para ciertos funcionarios, las comisiones de investigación del Congreso y la creación del Consejo Económico y Social consultivo. También se aprobó, a pesar de no haber estado incluido en los artículos 2o y 3o, la D. T. Ia CN relativa al tema Malvinas, y el final de la parte primera y toda la parte segunda del nuevo artículo 90; asimismo, se aprobaron nuevas normas constitucionales alterando la redacción de varias cláusulas “cerradas” por la ley, como por ejemplo en materia de decretos de necesidad y urgencia (nuevo art. 99, inc. 3o, párrs. 2o, 3o y 4U). Lezcano Saavedra, Rafael.
UNIDAD 4:
Supremacía de la Constitución: La supremacía de la constitución tiene dos sentidos. En un sentido fáctico, propio de la constitución material, significa que dicha constitución o derecho constitucional material es el fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un estado. Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de que la constitución formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal. Actualización contemporánea: Ahora bien, parece verdad que la doctrina clásica de la supremacía de la constitución necesita traducirse a concepto y vocabulario que sean actualmente compatibles con el derecho internacional. Por eso, la supremacía significa —ante todo— que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, al colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella —desde dicha cúspide— la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional —sea el general, sea el de los derechos humanos— y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario. Principio de legalidad El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Si un Estado se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían sometidas a la constitución y al estado actual o al imperio de la ley. Principio de constitucionalidad El principio de "constitucionalidad" significa que la Constitución está sobre todas las demás normas del sistema; que toda ley y todo acto judicial o ejecutivo tienen que encontrar su fundamento de validez en la norma suprema. Doctrina del caso Marbury vs Madison: Hechos: A sólo una semana de finalizar el mandato del presidente, John Adams, el Congreso legisló la creación de 42 cargos de Jueces de Paz para Washington DC. El presidente nombró gente para rellenar esos cargos, y sus nominaciones fueron confirmadas por el
Lezcano Saavedra, Rafael. Con respecto al control de constitucionalidad: si una ley contraria a la Constitución es nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no obstante su invalidez? Sin lugar a dudas la competencia y la obligación del poder judicial es decidir qué es ley. Los que aplican la norma a casos particulares deben por necesidad exponer e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto entre sí, el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada una. Del mismo modo, cuando una ley está en conflicto con la constitución y ambas son aplicables a un caso de modo que la Corte debe decidirlo conforme a la constitución desechando la ley, o conforme a la ley desechando la constitución, la Corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esencia misma del deber de administrar justicia. Si los tribunales deben tener en cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren.
Sistemas de control de constitucionalidad.
El control de constitucionalidad consiste en cotejar la norma o actos impugnados con la norma suprema y en caso de constatar su incompatibilidad formal (vicio en el procedimiento de creación) o sustancial (vicio en el contenido) desplazar a los primeros, a cuyo efecto se los declara inconstitucionales. Se ejerce control cuando se compara o confronta las normas, ya sea que su resultado sea dejar de lado la norma impugnada por contradecir la constitución como ley suprema o confirmar su armonía con esta. Clasificación: Según Bidart Campos Según el órgano que toma a su cargo el control:
- Político: En el que dicho control está a cargo de un órgano político especial con la facultad de desautorizar a los órganos políticos ordinarios. Por ejemplo: Consejo Constitucional de la CN de Francia de 1958.
- Jurisdiccional: En el que dicho control se moviliza dentro del poder judicial, a su vez se divide en: a) Difuso: cuando cualquier órgano jurisdiccional – y todos- pueden ejercer el control. Por ejemplo: Estados Unidos. b) Concentrado: Cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control, a veces ese órgano jurisdiccional no forma parte del poder judicial, sino que se considera un órgano extrapoder. Por ejemplo: Italia y Uruguay. c)Mixto: Cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vías procesales. Por ejemplo: Perú y Colombia. Según las vías procesales:
- La vía directa, de acción o de demanda: en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto.
- La vía indirecta, incidental o excepción: en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o conduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto. Lezcano Saavedra, Rafael. 3. La elevación del caso efectuada por el juez: que está conociendo de un proceso a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional. Según el sujeto legitimado para provocar el control: 1. El titular de un derecho o un interés legítimo que padece agravio por una norma o un acto inconstitucionales. 2. Cualquier persona: En cuyo caso la vía es directa y se llama acción popular. 3. El ministerio público. 4. Un tercero que no es titular de un derecho o interes legítimo personalmente afectados pero que de algún modo debe cumplir la norma presuntamente inconstitucional, que no lo da a él pero que daña a otros relacionados con él. 5. El propio juez de la causa que la eleva en consulta al órgano encargado del control. 6. El defensor del pueblo. 7. Determinados órganos del poder. 8. Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o intereses de personas o grupos. Según los efectos del control: 1. Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad sólo implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es ilimitado, restringido o interpartes (entre partes) dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso. 2. Cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional más allá del caso, el efecto es erga omnes (contra todos). Este efecto puede revestir dos modalidades: a) que la norma inconstitucional quede automáticamente derogada; b) que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucional por parte del órgano que la dictó. En Argentina: En cuanto al órgano que lo ejerce el sistema jurisdiccional difuso. En cuanto a las vías procesales la vía indirecta es la que se puede utilizar para provocar el control. Como sujeto legitimado para provocar el control se reconocer al titular actual de un derecho propio que se pretende ofendido, con la reforma del 94 se habilita la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a lo que refiere el medio ambiente, el usuario y al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general. Los sujetos legitimados para interponer esta acción son el afectado, el defensor del pueblo y la unidad del ordenamiento jurídico a través del cual se asegura la compatibilidad de todas sus normas: a nivel vertical (las inferiores deben adecuarse a las superiores) y a nivel horizontal (las normas de igual nivel no pueden contradecirse, y, en su caso, prima la posterior en el tiempo). La gradación de diferentes peldaños o niveles del ordenamiento jurídico que va de mayor a menor especificación normativa a partir del acto de pura creación normativa, pasando por sucesivos actos de creación-aplicación hasta culminar en los actos de pura aplicación-ejecución del órgano público que se limita a ejecutar sin crear nuevo derecho asociaciones que propendan a esos fines. En cuando al efecto, la sentencia declarativa de
Lezcano Saavedra, Rafael. inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, dejando subsistente la vigencia de la norma fuera del caso.
Noción de orden de prelación de las leyes:
Es la particular relación de suprasubordinación en que se encuentran las normas dentro de un ordenamiento jurídico determinado. La unidad del ordenamiento jurídico a través del cual se asegura la compatibilidad de todas sus normas: a nivel vertical (las inferiores deben adecuarse a las superiores) y a nivel horizontal (las normas de igual nivel no pueden contradecirse, y, en su caso, prima la posterior en el tiempo). La gradación de diferentes peldaños o niveles del ordenamiento jurídico que va de mayor a menor especificación normativa a partir del acto de pura creación normativa, pasando por sucesivos actos de creación-aplicación hasta culminar en los actos de pura aplicación-ejecución del órgano público que se limita a ejecutar sin crear nuevo derecho.
La cláusula árbitro de la Constitución Norteamericana. El caso argentino: art.
31 de la C.N.
Tradicionalmente, la doctrina argentina pretendió fundar la recepción constitucional de la supremacía en el artículo 31 de la CN ya que éste dice “ley suprema de la Nación" (final de la parte Ia), sin advertir que -en rigor- dicha cláusula sólo recepta la supremacía del orden federal sobre el derecho local conforme a nuestra estructura federal (art. Io, CN). Seguramente, esa interpretación parcialmente errónea proviene del derecho norteamericano, donde el artículo VI, párrafo 2o de la Constitución de 1787 (fuente de nuestro art. 31) es la única norma que en aquel ordenamiento se refiere a la cuestión. En cambio, el texto de nuestra Constitución histórica (desde antes de la reforma de 1994) completa esa fundamental referencia del artículo 31 CN (supremacía federal) con otras cláusulas de supremacía: artículo 27 (supremacía sobre tratados) y artículo 28 (supremacía sobre la ley), y, a su vez, el ex artículo 86, inciso 2o (actual 99, inc. 2o) subordina el reglamento de ejecución a la ley Art. 27 C.N.: El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución. Art. 28 C.N.: Los principios, garantías y derechos reconocidos en el anterior artículo no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Artículo 99, inc. 2 C.N.: El presidente de la Nación tiene la siguiente atribución: expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias.
El Nuevo Orden de Prelación de las Normas Jurídicas Federales: Art. 75 incs.
22 y 24 C.N.
Lezcano Saavedra, Rafael. La reforma de 1994 ha venido a aclarar y completar estas referencias en relación a los tratados internacionales en dos nuevos incisos del artículo 75, razón que justifica su tratamiento especial más abajo. Así, se ha introducido el vocablo “jerarquía" para distinguir entre tratados (ver su clasificación ratione supremitatis, más abajo): por un lado, los que “tienen jerarquía constitucional' (art. 75, inc. 22, párr. 2o) y que pueden “gozar de la jerarquía constitucional' (art. 75, inc. 22, párr. 3o), y por el otro, los que “tienen jerarquía superior a las leyes" (art. 75, inc. 22, párr. 1° in fine y art. 75, inc. 24, párr. 1° in fine). Art. 75, inc 22, párrafo 2do: ...En las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional. Art. 75, inc 22, párrafo 3ero: Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos luego de ser aprobados por el congreso, requerirán del voto de las 2/3 partes de la totalidad de los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional. Art. 75, inc 22, párrafo 1° in fine: Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Art. 75, inc 24, párrafo 1° in fine: Los tratados de integración tienen jerarquía superior a las leyes. Recordar: Cuando se habla de tratados y convenciones que tienen jerarquía constitucional, hace referencia a tratados de derechos humanos. En cambio, cuando se habla de tratados de integración, por lo general, son tratados de cooperación económica y no tienen jerarquía constitucional pero sí son superiores a las leyes.
- Primer peldaño: Bloque de Constitucionalidad, CN (arts. 27.28 y 31) + Instrumentos Internacionales Derechos Humanos (art. 75, inc. 22, párrs. 2o y 3o).
- Segundo peldaño: Todos los restantes instrumentos internacionales sin rango constitucional (arts. 27 y 75, inc. 22, párr. Io, in fine, e inc. 24, párr. Io in fine).
- Tercer peldaño: Leyes federales y nacionales del Congreso (art. 28). Reglamentos del PEN: de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3", párs. 2o, 3o, 4o) y autónomos (arts. 99, inc. l° y 100, incs. I°y 2 °)
- Cuarto peldaño: Reglamentos del PEN: de ejecución (art. 99, inc. 2o) y delegados (art. 76)
- Quinto peldaño: Derecho local: provincias (arts. 5o, 3 1 y 123) y Ciudad de Buenos Aires (art. 129). Bloque federal: expresión que engloba a todas las normas y actos de los peldaños Io, 2o, 3o y 4o que se imponen sobre el derecho local de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires (peldaño 5o) como surge expresamente del artículo 31. En el mismo sentido el artículo 5o CN (juntamente con el art. 123) cuando dispone que la Constitución de cada provincia debe respetar las condiciones establecidas por él, y el artículo 128 cuando determina que los gobernadores de provincia son los agentes naturales del gobierno federal. Mientras los
Lezcano Saavedra, Rafael. el sentido de que ellos pueden imponer sus decisiones sin previo consentimiento y aun contra la voluntad de cada Estado miembro. Este poder normativo sobre los Estados partes coexiste con las autoridades internas de cada uno de ellos.
Control de Constitucionalidad en el derecho positivo argentino:
En nuestro país es realizado por el Poder Judicial a través de la declaración de inconstitucionalidad siguiendo el tradicional modelo norteamericano. Sobre esa matriz creemos que la reforma de 1994 ha introducido una sana variante al permitir -sólo en ciertos supuestos que los jueces declaren la nulificación de una norma. Así, la Constitución reformada en 1994 ha organizado un sistema de control de la supremacía constitucional mixto, dirigido a lograr la efectiva vigencia de todas las normas supremas, porque mayoritariamente sus efectos se reducen a las partes involucradas y, en otros, las exceden. El primero tiene por efecto no invalidar la norma inconstitucional, sino hacerla ineficaz para el caso. En cambio, la segunda forma de control (la nulificación) surge del artículo 99, inciso 3o, párrafo 2° CN que prevé la sanción que acarrea la prohibición para el Ejecutivo de “emitir disposiciones de carácter legislativo” (decretos de necesidad y urgencia, delegados, y de promulgación parcial) fuera del marco constitucional; se extiende para los supuestos previstos en el artículo 36, párrafo Io in fine CN (“insanablemente nulos’’), con la histórica disposición del artículo 29, parte 2a CN (“nulidad insanable”). Estas previsiones acerca de la “nulidad", “absoluta” e “insanable”, como categorías constitucionales significan, a nuestro entender, haber institucionalizado en nuestro país la competencia de los jueces para que este tipo de inconstitucionalidades (en rigor, nulificación), con el específico efecto erga omnes de todas las nulidades absolutas, su carácter no retroactivo y su imposibilidad de convalidación ulterior, puedan declararse incluso de oficio. La posibilidad de declarar inconstitucional el derecho infraconstitucional por parte de los jueces surge de varias cláusulas: a) Del artículo 116 CN cuando dispone que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75” (la Ley 27, que establece la obligación de los tribunales federales de “sostener la observancia de la Constitución Nacional”); b) de los artículos 5o; 27; 28; 31; 75, inciso 22; 99, inciso 2o CN, donde se consagran los distintos tipos de supremacía, según vimos, y c) del artículo 43, párrafo Io in fine CN al decir que “el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva’'' cuando hace lugar a un amparo. Procede solamente cuando la oposición entre una norma infraconstitucional y la constitución es clara y ineludible. La doctrina de la Corte considera que es un acto de suma gravedad institucional y que debe ser considerado como “ultima ratio” del orden jurídico, lo que lleva al deber de presumir la constitucionalidad de los actos públicos.
Caso Sojo
En el caso “Sojo” de 1887 (F. 32:120) se plantea por primera vez la presunta inconstitucionalidad de una ley, en el caso por ampliar aparentemente la competencia Lezcano Saavedra, Rafael. originaria de la Corte (contradicción entre el derogado art. 20, Ley 48 y el ex art. 101, CN). Por ello, en cierto modo es el equivalente del caso “Marbury” de los EE. UU. En “Sojo” se reafirma la facultad de control aunque la mayoría de la Corte desestima la acción al entender que no tenía competencia originaria en esa causa y que la norma invocada no la ampliaba: expresamente no se pronuncia sobre la presunta incompatibilidad de la Ley 48 con el ex artículo 101 (actual 117, CN), pero sí dijo que si aquélla hubiera otorgado a la Corte esa facultad habría sido inconstitucional.
Medios de control de constitucionalidad:
Según el nuevo artículo 43 CN el amparo como género de tutela es una acción judicial sumarísima de contralor de constitucionalidad que pone en movimiento los respectivos juicios (de amparo, hábeas data, hábeas corpus, declarativo de certeza), por la cual se remueve el obstáculo que impide, de manera irregular y manifiesta, el ejercicio de un derecho o garantía. Es una acción judicial (no un recurso): pone en movimiento el aparato judicial con el fin de restablecer el ejercicio de un derecho o garantía y no se interpone para revisar una resolución de un órgano inferior. Es sumarísima: su trámite es de desarrollo rápido a efectos de otorgar protección eficaz al derecho vulnerado. Es de contralor de constitucionalidad: tiene por objeto -mediata o inmediatamente- efectivizar la supremacía de la Constitución, pero de modo diferente a la excepción de inconstitucionalidad porque se dirige a remover el obstáculo que -ilegal o arbitrariamente- impide el ejercicio de un derecho por su titular a los efectos de que dicho derecho pueda ser ejercido. Sin embargo, por medio del amparo -en cualquiera de sus especies- también es posible plantear la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva. Pone en movimiento el respectivo juicio: que siempre es contradictorio (son partes en el mismo el demandante y el autor de la restricción) y sujeto al trámite sumarísimo.
Remueve el obstáculo que impide el ejercicio de un derecho o garantía: funciona
como mandamiento judicial al autor de la medida restrictiva. De este modo, el amparo participa, en cuanto a sus efectos, de la naturaleza de los mandamientos judiciales del derecho anglosajón (writs). En tal sentido, el amparo se puede dar con las siguientes modalidades: como mandamiento de ejecución (writ o f man damus), para que quien restringió deje de hacerlo o para que se realice el acto debido que se omitió; como mandamiento de prohibición (writ o f injunction), para que quien está por cometer en forma inminente la restricción ilegítima se abstenga de hacerlo, y como mandamiento de certeza, para despejar la incertidumbre originada por una norma que se considera inconstitucional que amenaza con producir un perjuicio.
Acción de amparo:
Lezcano Saavedra, Rafael. Nació en 1957 por reconocimiento pretoriano de la Corte Suprema a partir del caso “Siri” (F. 239:459) contra actos de autoridad pública, y en 1958 con el caso “Kot SRL” (F. 241:291) contra actos de particulares (ambos fallos se analizan al final del amparo individual). A partir de allí una nutrida jurisprudencia fue fijando las limitaciones y alcance de la protección hasta que en 1966 se dictó la ley de facto 16.986 que reglamentó el amparo sólo frente a la autoridad nacional. Al siguiente año se completa la regulación legal para lesiones provenientes de particulares (art. 321, CPCCN). Respecto a la primera reglamentación nacional, vale considerarla como una ley de desamparo, de cara a las múltiples restricciones contenidas en su texto, verdadera “involución de su perfil natal”. Incorporado el amparo al texto constitucional en 1994 (art. 43, párrs. 1ro y 2do), Es “expedita”: se está afirmando que la misma debe encontrarse abierta y sin obstáculo alguno en todos los momentos procesales. Es “rápida”: implica la idea de que la acción debe tramitar en tiempo útil, sin pérdida de tiempo, en relación con el objetivo que tiene la tutela (el pleno ejercicio del derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado). Como el proceso de amparo es contradictorio entre partes, la rapidez se debe armonizar con el respeto a la defensa. El amparo procederá solamente cuando “no exista otro medio judicial más idóneo”, sólo procede el amparo cuando las otras vías judiciales no permitan obtener el mismo resultado o cuando se obtuviera pero con daño grave e irreparable, lo cual -obviamente- no es postulable en abstracto. Es indudable que en el derecho argentino queda excluida, en principio, la aplicación del amparo en los derechos exclusivamente patrimoniales si cuentan éstos con protección procesal suficiente. En estos casos, el remedio del amparo funciona en forma excepcional. En cambio, en todas las otras clases de derechos (no patrimoniales o no exclusivamente patrimoniales), máxime cuando se trata de un “ser humano” como dice el artículo 2o de la C. A. D. H., ante la ostensible insuficiencia de vías procesales alternativas, el amparo siempre será la vía mejor, más apta, más “expedita y rápida”; en suma, la “más idónea” como reza la Constitución.
Sujetos de la acción de amparo:
Sujeto activo: “Toda persona puede interponer acción”, refiere tanto a personas físicas como personas jurídicas. Sujeto pasivo: el amparo procede contra “autoridades públicas'” o “particulares”. A) “Autoridades públicas”: comprende a todos los órganos del poder consagrados o no en el texto constitucional. B) “Particulares”: comprende a la totalidad de actores privados como a las personas físicas, de existencia ideal (empresas, grupos económicos) y entes públicos no estatales.
Objeto de la protección de amparo:
Lezcano Saavedra, Rafael. Derechos: Este vocablo es comprensivo de la totalidad de los derechos explícitos e implícitos, no sólo de los de afectación individual sino también de los denominados “de incidencia colectiva” cualquiera sea su fuente normativa. Garantías: Son el mecanismo por el que se limita y se pone un freno a la arbitrariedad y al carácter unilateral de las acciones del Estado. Las garantías constitucionales están también relacionadas con las garantías procesales, que son las instituciones y los procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, precisamente para que dispongan de los medios para hacer efectivo el goce de sus derechos. “Reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”: Ahora se ha ampliado el alcance de la protección a los derechos y garantías reconocidos también por los tratados y por las leyes. Se trata de una protección amplia.
Formas de afectación habilitantes del amparo:
La expresión constitucional “todo acto u omisión [...] que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace..." recepta la terminología del artículo 1o, ley de facto 16.986, que cubre en forma amplia toda la gama de actividades o conductas lesivas imaginables, tanto las positivas como las negativas. El vocablo “todo" confirma esta interpretación. “Acto” alude a cualquier acción o comportamiento público o privado Lo mismo vale para toda “omisión” (silencio, tardanza, todo tipo de inactividad lesiva). El amparo funciona como remedio reparador (“actual”) o preventivo (“inminente). “Lesión” se encuentra lesionado un derecho cuando el mismo no puede ser ejercido por su titular. Restricción es una reducción, disminución o limitación de la posibilidad de ejercicio del respectivo derecho. Es una privación parcial. Alteración de un derecho implica un cambio o modificación en su propia naturaleza. Amenaza es la “inminente” lesión, restricción o alteración de un derecho. Modalidades de la afectación habilitantes del amparo: El artículo 43, párrafo 1o CN exige para la admisibilidad del amparo la “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” “Manifiesta” como cualidad de la afectación equivale a decir que la agresión al derecho o garantía debe ser patente, palmaria, evidente, ostensible, indubitable. La “ilegalidad" se refiere a la aplicación contraria al supuesto reglado en una norma. La “arbitrariedad” es una aplicación insostenible, caprichosa, irrazonable, de la discrecionalidad habilitada por una norma. La trascendental previsión constitucional del final del artículo 43, párrafo Io CN (“el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva1') enseña que también procede el amparo cuando la acción u omisión, a pesar de ajustarse a un precepto infraconstitucional de modo que no puede calificarse en rigor ni de ilegal ni de arbitraria, se apoya en una norma inconstitucional. Aquí se destaca categóricamente el carácter de acción de contralor de constitucionalidad del amparo como género de tutela. Jurisprudencia que da nacimiento al Amparo en nuestro pais Amparo contra actos de autoridad pública: Caso “Siri” -1957- (F. 239:459): Hechos: Ángel Siri -director propietario del diario Mercedes, de la ciudad homónima de la Provincia de Buenos A ires- interpuso en sede penal provincial un recurso que fue caratulado
Lezcano Saavedra, Rafael. discriminación de sujetos individualizados. No será necesario que se discrimine a todo el sector para que opere la garantía. Bastará que un solo individuo, integrante de la categoría, sea discriminado en razón de su pertenencia a ella. Incluso cualquier individuo integrante del sector o clase, aún no afectado directamente, podrá interponer la acción. Al decir “cualquier” expande la protección a todos los motivos de discriminación posible receptados en varios de los tratados internacionales sobre DDHH con rango constitucional. “Derechos que protegen al ambiente”. Art. 41 CN. Amparo ambiental: la protección del medio ambiente es un presupuesto vital para el ejercicio de otros derechos que merece un amparo ambiental con contornos propios y flexibles para proteger ese bien. “Derechos que protegen [...] a la competencia, al usuario y al consumidor”
Sujetos activos del amparo colectivo:
La gran novedad en materia de legitimación activa es la recepción constitucional de una pluralidad indistinta de sujetos habilitados, en todos los casos, para interponer el amparo colectivo: en forma expresa, el afectado, el Defensor del Pueblo y ciertas asociaciones (art. 43, párr. 2o, CN), e implícita, el Ministerio Público. El afectado: no lo es en su carácter de titular de un derecho personal o individual (concreto, exclusivo y particularizado), sino como miembro de una clase, sector o categoría afectada (cualquier persona involucrada directa o indirectamente en una situación compartida con otros). El defensor del pueblo: su inclusión en el artículo 43, párrafo 2o CN se corresponde con la “legitimación procesal” que le reconoce el artículo 86, párrafo 2o CN Las asociaciones: los jueces deberán reconocer legitimación para estar en juicio a favor de entidades que, gozando de personería jurídica, justifiquen su compromiso en relación a la defensa de los derechos de los sectores afectados o simplemente tengan en su finalidad institucional reconocida esa misión.
Efectos de la sentencia en el amparo colectivo:
Si el amparo colectivo es aceptado por la sentencia, la cosa juzgada se expande a favor de todos los afectados, actuales o potenciales. En estos supuestos el efecto erga omnes encuentra fundamento en que se evita el riesgo de pronunciamientos judiciales contradictorios y la proliferación de litis sucesivas con perjuicio de la economía procesal. En caso de que la sentencia rechace el amparo colectivo, no existe cosa juzgada y, por ende, no se podrá impedir el replanteo de la cuestión por otro u otros en el futuro en un nuevo juicio.
Acción de data
El hábeas data tiene por finalidad impedir que en bancos o en registros de datos se recopile y/o disponga de los denominados datos “sensibles”: información relativa a aspectos propios de la personalidad estrechamente vinculados con la intimidad y privacidad de las personas (conductas o hábitos de vida personal o familiar, filiación política, creencias religiosas, militancia gremial, desempeño en el ámbito laboral o académico, entre otros). La mera lectura del artículo 43, párrafo 3o CN muestra que la finalidad del hábeas data (en cualquiera de sus modalidades: individual, colectiva o pública) no es única, sino que puede ser múltiple y variada: “tomar conocimiento de los datos” y “de su finalidad’, o exigir su “supresión”, o su “rectificación”, o su “confidencialidad", o su Lezcano Saavedra, Rafael. “actualización”. A su vez, esas seis pretensiones textuales pueden acumularse en dos fases sucesivas si no se conoce previamente el dato: una primera (para conocer los datos) preparatoria de la segunda (con sus distintas finalidades), o consistir en un solo pedimento que se concentra en una sola fase procesal: o sólo conocer o -si ya se conoce- directamente para suprimir, rectificar, actualizar o hacer confidencial algún dato.
Acción de hábeas corpus.
Se interpone para proteger la libertad física de una persona ante una detención ilegal o un agravamiento ilegítimo de las condiciones de su detención. Sujetos de la acción Sujeto activo (“Podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor"): se consagra la tradicional legitimación procesal amplia en la materia, que funciona como auténtica acción popular, ya que además del afectado lo puede hacer cualquier persona (Ministerio Público, parientes, amigos o todo aquel conocedor de la afectación) sin necesidad de tener poder para ello y ni siquiera acreditar interés alguno en el asunto. Todo esto se torna inevitable y obvio en el caso del hábeas corpus por desaparición forzada. La amplia legitimación para interponer la acción de hábeas corpus no obsta a que los jueces, de oficio, puedan intervenir sin pedido de parte. Así lo recepta la Ley 23.098 cuando tengan conocimiento, en virtud de alguna prueba satisfactoria, de que una persona es mantenida en custodia, detención o confinamiento, por funcionarios de su dependencia o inferior administrativo, político o militar, y pueda temerse que será transportada fuera de la jurisdicción del juez, o que se le hará sufrir un perjuicio irreparable antes de que pueda ser socorrida por un auto de hábeas corpus. Sujeto pasivo: el silencio del último párrafo del artículo 43 CN sobre este punto nos convence, sin lugar a dudas, de que el hábeas corpus procede “contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares”, por aplicación, como lo venimos diciendo, de lo dispuesto en el artículo 43, párrafo Io. De modo que procede esta acción cualquiera fuera el sujeto que realice la afectación (funcionario público e incluso los particulares). De esta manera, la nueva norma constitucional habilita una protección amplia, que mejora todas las reglamentaciones infraconstitucionales efectuadas, incluso lo dispuesto por la Ley 23.098 que lo limita a la “autoridad pública” Actuación del juez del hábeas corpus: Es una especificidad respecto al amparo genérico que sólo se define como acción “expedita y rápida” (art. 43, párr. Io, CN); en materia de hábeas corpus, el final de ese artículo agrega que “el juez resolverá de inmediato”, al elevar a nivel supremo el criterio procesal del artículo 11, Ley 23.098 que prescribe que “el juez ordenará inmediatamente” a la autoridad requerida que presente al detenido, ya que la finalidad del instituto exige una urgente respuesta jurisdiccional. Hábeas corpus clásico: Esta especie se identifica con el tradicional objeto de esta acción: la “libertad física”, como dice la Constitución, o la “libertad ambulatoria” como lo hace la Ley 23.098. el arresto debe ser dispuesto por autoridad sin competencia para ello de una forma ilegal (sin fundamento legal) o arbitrariamente
Lezcano Saavedra, Rafael. (con fundamento en la ley, pero violando sus propósitos, aplicándola sin razonabilidad o violando la igualdad ante la ley). También en caso de inconstitucionalidad de una ley invocada como fundamento para el arresto. Esta especie de hábeas corpus admite tres distintas variantes. Hábeas corpus reparador (art. 3.1, Ley 23.098): cuando se limita totalmente la libertad; su objetivo es restablecer la libertad del detenido o, si tuviera fundamento el arresto, ponerlo a disposición del juez competente (que no es el del hábeas corpus). Hábeas corpus limitado (art. 3.1, Ley 23.098): cuando se limita parcialmente la libertad. También llamado “restringido, accesorio o secundario” (Sagüés, 1) pues con esta modalidad no se protege la libertad física plena, sino diversos aspectos de la libertad de desplazamiento. Hábeas corpus preventivo (art. 3.1, Ley 23.098): ante la amenaza actual de privación de la libertad. Hábeas corpus corrector: Procede “en caso de agravamiento ilegítimo en la form a o condiciones de detención” (art. 43, párr. 4o, CN). En esta especie, determinar cuándo existe “agravamiento ilegítimo” es una típica cuestión de hecho y prueba, sometida al juicio de razonabilidad pertinente. Hay agravamiento o agravación ilegítimos por las condiciones carcelarias (ej. deficiente estado de las celdas, insuficiencia de alimentación o recreación) o por decisión de la autoridad penitenciaria por razones disciplinarias (ej. aislamientos, requisas) o de otra índole (ej. impedimento para contraer matrimonio, para mantener relaciones sexuales).
Acción declarativa de mera certeza.
La acción declarativa de certeza del art. 322 del código procesal civil y comercial (con esta acción la Corte consiente ahora que puedan plantearse en forma directa cuestiones de inconstitucionalidad en el ámbito del derecho público, con aptitud para ser resueltas por los jueces, y hasta la misma Corte la ha aceptado en jurisdicción originaria y exclusiva de ella); con la acción declarativa de certeza es viable obtener una sentencia declarativa de inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia —por ser declarativa— no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en mucho la primitiva jurisprudencia anterior a 1985, porque desde ahí en adelante se interpreta que la acción declarativa de certeza impulsa la promoción de un “caso contencioso” entre las partes cuya relación jurídica debe adquirir la certeza que no tiene.
Recurso extraordinario federal.
Es una apelación excepcional que tiene por objeto y fin el mantenimiento de la supremacía constitucional por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de las sentencias definitivas producidas por todos los tribunales de justicia del país - cámaras federales y superiores tribunales de provincia-. Atento a su finalidad, el recurso extraordinario conforma un típico proceso constitucional (junto al amparo como género de tutela) con la peculiaridad de que permite el acceso a la Corte federal para que ésta ejerza -en última instancia el control de constitucionalidad. Lezcano Saavedra, Rafael. Si bien la Corte se convierte en intérprete final y definitivo de la Constitución Nacional, su intervención no constituye una tercera instancia de todos los pleitos ya que el objetivo del recurso extraordinario federal es mantener la supremacía constitucional y no rectificar cualquier injusticia o error que pueda existir en un fallo. Requisitos comunes del recurso extraordinario Las notas universalmente admitidas para cualquier recurso procesal (medio de impugnación mediante el cual una parte en un proceso judicial pide que un tribunal subsane los vicios que lo perjudican cometidos por una resolución dictada por otro tribunal) Que haya intervenido un tribunal de justicia: se entienden como tal los órganos permanentes que integran el Poder Judicial nacional o provincial, y sólo contra sus sentencias procede el recurso extraordinario Que la intervención del tribunal de justicia se haga a través de un juicio: se desprende de los artículos 116 y 117 CN cuando utiliza la expresión “causas” (casos, asuntos, pleitos o controversias entre partes). Según la Corte existe juicio en todo asunto susceptible de ser llevado a los tribunales de justicia mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese efecto. Que en el juicio se decida una cuestión justiciable: vale decir, dirigida a resolver una situación real y concreta y no para supuestos hipotéticos o para fijar reglas a casos no sucedidos. No Ies compete a los jueces de la Nación hacer declaraciones generales o abstractas. Que exista gravamen que justifique la apelación extraordinaria: lo cual significa que el recurrente debe tener interés personal en el asunto Que subsistan los requisitos comunes indicados en el momento de decidirse el recurso: si uno o varios de ellos hubiera desaparecido se estará en presencia de una denominada cuestión abstracta (moot case), fórmula utilizada por la Corte para declarar inadmisible un recurso extraordinario federal por falta de agravio actual. Requisitos propios del recurso extraordinario:
- Que se debata en el pleito una cuestión federal: es el recaudo central que define la naturaleza excepcional de este recurso por la materia sobre la cual recae. En principio se entiende por cuestión federal la que versa sobre la interpretación de una norma federal (constitución, tratado internacional, ley federal, reglamento) o de un acto federal (emanado de una autoridad nacional). Clasificación prevista en el artículo 14 de la ley 48: a. Cuestión federal simple (art. 14.3, Ley 48): es la que versa sobre la interpretación inmediata (no confrontación de normas) de alguna de las siguientes normas federales con prescindencia de cualquier otra: De una o varias cláusulas de la Constitución Nacional; de una ley federal; de los tratados internacionales; de las reglamentaciones de leyes federales emanadas del Poder Ejecutivo; de los reglamentos autónomos, de necesidad y urgencia y delegados; de otras normas federales como por ejemplo los reglamentos de las Cámaras del Congreso; de los actos federales de las autoridades nacionales. b. Cuestión federal compleja: ella existe cuando se produce una incompatibilidad, confrontación o contradicción entre normas o actos
Lezcano Saavedra, Rafael. el superior tribunal de la causa; la invocación de la cuestión federal oportunamente planteada y su relación directa con los hechos de la causa.
- Dentro de los diez días (hábiles) siguientes al de la notificación de la sentencia apelada.
Nuevo recurso federal extraordinario:
- Recurso extraordinario por gravedad institucional: Se denomina de esta forma al supuesto en que la Corte ha admitido el recurso por razones absolutamente excepcionales (en contados y aislados casos) invocando gravedad institucional para superar la falta de algún requisito de admisibilidad exigido por la legislación adjetiva o por la propia jurisprudencia de la Corte (ej. introducción de cuestión federal, sentencia definitiva). La Corte federal ha utilizado diferentes fórmulas para explicar qué se entiende por gravedad institucional: cuando lo decidido en la causa excede el mero interés individual de las partes y atañe también al de la colectividad; cuando superan los intereses de los partícipes en la causa, de modo que conmovieran a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos; cuando han corrido peligro “las instituciones básicas de la Nación”; “la organización de las instituciones federales”; “el orden institucional”, o por afectar “a la conciencia de la comunidad”. La vaguedad propia de estos conceptos jurídicos indeterminados toma sumamente imprevisible su concreta determinación, pues ello depende tanto del intérprete como de las circunstancias particulares que rodean a cada caso.
- Sentencia arbitraria (misma cosa que hace adquirir a un fallo el status de cuestión federal) Per saltum: Permite al justiciable acceder a la Corte Suprema sin cumplir el requisito propio del tribunal superior de la causa. No es un recurso federal extraordinario.
Doctrina de las cuestiones políticas no justiciables:
Funciona como límite al control de constitucionalidad de los jueces al abstenerse éstos de entender en aquellas materias discrecionales, propias, privativas de los otros órganos constitucionales y que, por ende, las declaran no justiciables. Para ello se sostiene que la plena justiciabilidad de todas las cuestiones (incluidas las políticas) implicaría la ruptura de la separación de los poderes y el establecimiento del gobierno de los jueces. Es decir, que funciona como una autolimitación de los jueces a su facultad de contralor de la supremacía constitucional. Lezcano Saavedra, Rafael.
UNIDAD 5:
Estabilidad del orden jurídico
La continuidad constitucional consiste en la persistencia temporal de las instituciones políticas, no obstante los cambios, siempre que estos se realicen dentro y no en contra ni al margen de las “instituciones norma” vigentes. La estabilidad, o sea, la permanencia en el tiempo es característica de todas las instituciones. La estabilidad institucional implica la continuidad jurídica. La subsistencia de la institución- cuerpo y de las instituciones-organo, solo cobra sentido a través de la continuidad de las instituciones-norma. La continuidad jurídica es la vigencia persistente de las instituciones norma. La continuidad constitucional, es la vigencia y continuidad jurídica en el nivel de las normas supremas y fundamentales (de la Constitución). La continuidad constitucional no excluye el cambio siempre que se realice dentro y no contra de las instituciones norma vigentes. O sea, cuando la validez de las normas nuevas se funda en normas anteriores. A través del estado de derecho el orden constitucional se presenta como integral y continuo. La exigencia de un orden jurídico integral, sin brechas ni lagunas, exige que sea continuo. Esto significa que la total actividad de gobernantes y gobernados tiene que estar regulada efectivamente por el derecho, y tiene que estarlo permanentemente, no obstante, los cambios que se produzcan en dicho derecho dentro de sus propios procedimientos.
Discontinuidad constitucional:
Se produce cuando además de que se violen las “instituciones normas”, no sé cumplen o se cambien -en contra o al margen- de las instituciones normas vigentes, no se encuentre remedio o reparación en la aplicación de las instituciones-normas vigentes. Cuando la violación de algunas normas encuentra remedios en alguna institución-norma vigente, entonces, no hay discontinuidad. Existen dos tipos de discontinuidad constitucional
- Si las instituciones normas pierden vigencia, siendo o no sustituidas por otras, como consecuencia directa de la acción deliberada de ocupantes o usurpadores de los cargos de gobierno.
- Si ocurre lo mismo pero como consecuencia indirecta de que producidas ciertas situaciones no encuentran remedio o reparación jurídica porque los encargados de aplicar esas normas no lo hacen o porque no las hay.
Lezcano Saavedra, Rafael.
Laguna absoluta o caso crítico:
Para que haya laguna absoluta o caso crítico basta con que la discontinuidad de las instituciones-normas de jerarquía constitucional carezca de remedio o reparación jurídica. En el caso particular del estado de derecho, existe un contenido especial, en este caso se producirá no solamente cuando falte el remedio o reparación sino esencialmente cuando el orden constitucional no cumpla a través de sus instituciones políticas con el fin último de ese tipo de Estado que es el de garantizar los derechos de la persona humana. Etapas: La primera etapa se manifiesta por la insuficiente de las instituciones normas o por la acción u omisión de quienes deben aplicarlas para resolver las situaciones planteadas, sin que haya posibilidad de solución por la vía jurídica. La segunda, por la violación de las instituciones políticas, tanto instituciones-norma cómo instituciones-organo al provocarse el reemplazo de los ocupantes de cargo del gobierno sin sujeción a las instituciones-normas existentes. La tercera, por el ejercicio de la actividad estatal por parte de los nuevos ocupantes de cargos del gobierno, sin estar habilitados para ellos por las instituciones normas existentes.
Revolución:
Kelsen ha señalado que jurídicamente hay revolución cuando se produce el cambio de la norma fundamental; cuando se produce la ruptura de la continuidad normativa de tal modo que el orden jurídico no varía con arreglo a su ley inmanente, sino que es sustituido por un orden distinto, que no puede derivar del anteriormente existente. El dato definitorio de la revolución lo constituye la caducidad o destrucción de un orden constitucional por actos no normados en el mismo.
Golpe de Estado:
Hay golpe de estado cuando como consecuencia de actos no encuadrados en las instituciones normas existentes son depuestos los ocupantes de los cargos de gobierno que habían sido designados de conformidad con aquellas, sin que ello importe la caducidad o destrucción del orden constitucional anterior, sino, solamente la suspensión temporaria de la plena vigencia de la Constitución en lo que se refiere a su aplicación a la organización y funcionamiento de las instituciones-órganos.
Gobierno de facto:
Lezcano Saavedra, Rafael. Se caracteriza en oposición al gobierno de iure y al gobierno de derecho porque el acceso a los cargos de gobierno por parte de los nuevos ocupantes se efectúa contrariando normas jurídicas, o por lo menos al margen de ellas. Otros autores admiten que también pueden llegar a tener el carácter de gobierno de facto, aquellos que son ejercidos en infracción del orden constitucional no obstante la legalidad de su origen. No hay diferencia entre un gobierno de facto que provenga de una revolución o de un golpe de estado. Mientras dure su gobierno, en ambos casos, la discontinuidad constitucional se ha producido y la diferencia sólo surgirá cuando termine el gobierno de facto, sea porque se retorne a la vigencia del orden constitucional violado o porque se instaure un nuevo orden constitucional mediante el ejercicio del poder constituyente. En ambos casos, surgirá en su lugar un gobierno de iure.
La doctrina de facto:
Es una elaboración teórica desarrollada por los autores y por los tribunales con el objeto de acordar, dentro de determinadas condiciones, validez jurídica a “instituciones-órgano” y a “instituciones-normas” que no la tienen originariamente, por provenir de actos no encuadrados en el derecho positivo vigente.
Síntesis de los gobiernos de facto en Argentina:
Aspectos:
- Abrogación total o no del régimen constitucional preexistente.
- Sustitución del titular del poder ejecutivo.
- Disolución del Congreso.
- Ejercicio del poder legislativo por el nuevo titular del poder ejecutivo.
- Continuidad del poder judicial.
- Intervención a las provincias.
La cláusula de defensa de la Constitución:
Art. 36.- “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Estos actos serán insanablemente nulos”. Actúa como ficción jurídica mientras dure el gobierno de facto intentando que se cumplan los preceptos de la Constitución. Y cuando se restaure el orden democrático e institucional, toda la normativa del gobierno de facto es nula de nulidad absoluta. “Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas”. Sanción: se equipara a quienes interrumpan la observancia de la
