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DERECHOS HUMANOS
PRINCIPIO DE IGUALDAD.
1. Diferentes perspectivas del principio de igualdad: no discriminación y no sometimiento.
Conceptos. Características. Normativa. Desarrollo jurisprudencial.
El principio de no discriminación El principio de igualdad ante la ley según la interpretación de la Corte Suprema de Justicia Argentina refleja el principio que alguna doctrina ha denominado de no discriminación. Se viola la igualdad de trato ante la ley siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad que supone, que algunas categorías, las sospechosas a priori no pueden supéralo. Esta visión genera la posibilidad de hacer distinciones basadas sobre criterios razonables es decir aquellos que logran establecer una relación de funcionalidad con el fin buscado por la regulación. Esta concepción tiene por objeto impedir que el estado tome decisiones sobre la base de prejuicios e ideas estigmatizantes de las personas y de lugar a tratos arbitrarios. El estado debe ser ciego a las características de nacimiento físicas o de otro tipo que resulten irrelevantes para los fines de la actividad que la persona aspira realizar por ejemplo desempeñarse en un empleo. Sin embargo hay algo incorrecto en esta manera de evaluar la igualdad ante la ley. La ignorancia o la ceguera no siempre son señales de neutralidad y que la aplicación de un derecho ciego a las diferencias puede tener como consecuencia cierto tipo de trato desigual no justificado Desde un enfoque diferente del principio de igualdad. La noción de igualdad la noción de igualdad como no discriminación parece haber identificado el carácter y la ubicación de esa línea que el Estado y quizás también los particulares no pueden cruzar al establecer distinciones entre personas dentro de los límites impuestos por la Constitución. Sin embargo el principio de no discriminación sostenido por una visión individualista del principio de igualdad ante la ley no prevé suficientes herramientas para evitar los efectos no igualitarios de los tratos supuestamente neutrales. El principio de igualdad ante la ley entendido como no discriminación tiene su raíz en una versión individualista de los Derechos. Este enfoque se vincula por un lado con una visión descontextualizada de la situación de cada individuo, como contraria a una visión sociológica o contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un grupo sometido a ciertos tratos o prácticas sociales. Fiss y Mackinnon rechazan la versión de la igualdad asociada a la idea de no discriminación por qué no incorpora el dato sociológico de la situación social de las mujeres como grupo desplazado por el resto de la sociedad. La idea de igualdad como no sometimiento no se opone a la idea de no arbitrariedad que subyace a la idea de igualdad como no discriminación sino que lo concibe como insuficiente o incompleta. En la Argentina esta distinción entre las dos versiones del principio de igualdad ante la ley y su consiguiente tensión quedó de manifiesto en unas pocas causas judiciales, como sucede en el caso González de delgado Cristina y otros contra Universidad Nacional de Córdoba. Este caso es un tanto extraño pues llegó a los estrados de la Corte Suprema de Justicia de la nación a instancia de los padres de los alumnos varones blancos de un prestigioso colegio público que luego de más de dos siglos de no admitir mujeres de acuerdo con una tradición y no por imposición de la ley comenzó a hacerlo. Los padres de los estudiantes alegaban un supuesto derecho de sus hijos a continuar asistiendo al colegio sin mujeres en las aulas. Más allá de la curiosidad del planteo y la extraña la extrañeza de que la corte hubiera hecho lugar al caso, el debate de fondo se centró en la constitucionalidad del criterio de género para la admisión de estudiantes en el colegio. La mayoría de los argumentos de los ministros de la corte se articularon en torno al principio de no discriminación e identificaron al sexo como criterio irrazonable apoyado en la tradición dominante de interpretación del principio de igualdad ante la ley. Sin embargo es en el voto del juez Enrique Petracchi donde se reconoce los rasgos emergentes de una idea diferente de igualdad más cercana a la de no sometimiento: …que lo expuesto evidencia que la Universidad Nacional de Córdoba, al disponer que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat se efectuarán sin distinción de sexo, no sólo ha actuado como órgano competente dentro de la esfera de sus atribuciones sino que más aún ha removido un valladar discriminatorio, que hoy resulta moral y jurídicamente abominable, que impedía la plena participación de las jóvenes cordobesas en la vida educacional y cultural de su provincia. Y agrega …las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear
o perpetuar la inferioridad legal social y económica de la mujer. En todo caso las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia. Igualdad como no sometimiento La idea de igualdad como no discriminación responden al ideal básico de igualdad de trato ante la ley libre de caprichos arbitrariedades o prejuicios por parte del Estado. Sin embargo esta perspectiva acerca de la igualdad parece desatender aquellas situaciones en que la desigualdad de trato no se funda sobre la arbitrariedad o el prejuicio sino que es consecuencia de situaciones de inequidad estructural a las que están sometidas algunos grupos de la sociedad. El primer enfoque nos protege del caprichos y la y razonabilidad y el otro pretende revertir prácticas sociales de exclusión y perpetuación de situaciones subordinación. El reconocimiento constitucional de las acciones afirmativas incluidos en la reforma confirma que la concepción de no sometimiento debe complementar la de no discriminación y de este modo esa versión combinada de la igualdad ante la ley debe guiar la interpretación del artículo 16 de la Constitución nacional y la resolución de aquellos casos en que esta igualdad se ve vulnerada por actos u omisiones del estado o particulares. La introducción del nuevo artículo 75 inciso 23 y su implícito reconocimiento a la igualdad como no sometimiento, además de los artículos 37 y 75 inciso 19 deben guiar a nuestra más moderna interpretación del principio de igualdad ante la ley del artículo 16. La noción de igualdad entendida como no sometimiento impacta sobre el modo en que concebimos y entendemos otros derechos reconocidos en las constituciones y los tratados internacionales así como sobre las obligaciones estatales surgidas a partir del compromiso constitucional del estado de proteger a las personas contra la desigualdad estructural.
2. Categorías sospechosas. Concepto. Características. Normativa. Desarrollo jurisprudencial.
La Corte Suprema de Justicia de la nación Argentina inspirado en la jurisprudencia de los Estados Unidos estableció que las distinciones que el Estado realice entre las personas dirigidas a justificar un trato diferente y que estén basados sobre criterios como la nacionalidad o el sexo, se presumen inconstitucionales por violar el derecho a la igualdad ante la ley que la Constitución nacional establece en el artículo 16. El estado solo podrá superar esa presunción contra la categoría o criterios escogidos si demostrará la existencia de un interés estatal urgente que justifique en forma excepcional la aplicación de esa categoría que en el lenguaje de la Corte Suprema de los Estados Unidos y de la legislación de este país sea calificado como sospechosa. El examen que Proponen ambas Cortes es conocido como test de escrutinio estricto y con el fin de derribar esa presunción atribuye al Estado la carga de justificar el trato diferente, al exigirle que demuestre que no está violando el principio de igualdad constitucional. La persona afectada goza de la prerrogativa de no tener que argumentar que ha sido violado su derecho, pues en el caso de tratos diferentes fundados sobre categorías sospechosas se presume que la lesión existió por el suelo recurso de un criterio con esas características. La ley antidiscriminatoria 23.592 de la Argentina señala aquellas características de las personas en virtud de las cuales está prohibido discriminar: religión, raza, nacionalidad, ideología, sexo, opinión política o gremial, posición económica, condición social y características físicas. Esta Norma establece que es posible aplicar sanciones civiles contra aquellos que realizan acciones disvaliosas que afectan a otras personas por tener una condición asociada a alguna de esas categorías. Para detectar el rasgo que permite distinguir las categorías sospechosas de las que no son, encontramos tres argumentos que la corte Argentina utiliza de modo indistinto y alternativo. En primer lugar se arguye que la categoría es sospechosa de ser contraria a la Carta Magna, porque su utilización para hacer distinciones confronta con una Clara prohibición constitucional. En segundo lugar algunas sentencias o votos individuales en ellas establecen que la categoría es sospechosa por qué es irrazonable, es decir que es prácticamente imposible encontrar algún caso en que la categoría justifique un trato diferente en virtud del principio de razonabilidad. Sin embargo existe una tercera forma de identificar las categorías sospechosas que la Corte Suprema justicia ha puesto de manifiesto aunque sólo por medio del voto del Juez Petracchi en el caso delgado. Desde esta perspectiva las categorías sospechosas se reconocen por su asociación con el objetivo de proteger a un grupo vulnerable o sistemáticamente discriminado. Las categorías utilizadas para hacer distinciones en el trato dispensado a las personas serán consideradas sospechosas en la medida en que el estado las utilice para justificar un trato que perjudique a esos grupos.
Existe un segundo principio central en la democracia liberal el de igualdad. Si bien algunos sostienen que estos dos principios son contradictorios e irreconocibles muchos autores han hecho el esfuerzo de demostrar que no es cierto. La Constitución nacional Argentina expresa el compromiso de la comunidad política con los dos principios, el de libertad y el de igualdad. Esta Norma reconoce que todas las personas gozan de una esfera de autonomía protegida de las interferencias estatales, salvo aquellas que tengan por objeto impedir el daño a terceros o la protección del orden y la moral pública. Para la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada el Estado está impedido a la luz de este principio de llevar adelante prácticas o tomar decisiones que atenten contra el derecho a ser tratado igual en ambos sentidos.
Límites legítimos a la autonomía imponibles por el Estado.
Ningún derecho está exento de que el Estado imponga límites a su ejercicio. La Constitución nacional Argentina establece una serie de derechos que protege, muchos se asocian con el ejercicio de la libertad y la autonomía personal lo cual implica el reconocimiento de una esfera de decisión del individuo exenta de interferencias estatales injustificadas. Una parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que la protección de la autonomía personal encuentra su manifestación de derecho positivo en el artículo 19 de la constitución en tanto esta cláusula protegen a la persona de la eventual interferencia de la autonomía pública con sus acciones privadas siempre que estás No afectan a terceros. Por otra parte este principio se expresa de muchas maneras en la constitución por ejemplo cuando protege el ejercicio de derechos como el de expresarse, asociarse, contratar, ejercer el comercio, enseñar o aprender entre otros. El estado tiene la facultad de regular los derechos constitucionales de modo que su ejercicio por una persona no conduzca a afectar esos mismos derechos en un tercero. Esta tarea regulatoria que emprende el estado está autorizada por el artículo 14 de la Constitución cuando Establece que los derechos se ejercerán “según las leyes que reglamenten su ejercicio” y que quién los ejerza debe observar los límites que la propia Constitución impone a través del artículo 19 y de las restricciones estipuladas en los artículos 14, 28 y 99 inciso 2. Estos artículos indican a los Poderes Legislativos y Ejecutivos cuál es el alcance de sus facultades regulatoria de los Derechos constitucionales. El artículo 99 inciso 2 Establece que el presidente de la nación tiene la atribución de expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación. La protección de la autonomía de la persona debe ser de carácter universal, en otras palabras, todos tenemos derecho a ejercer nuestra autonomía y ello implica que exista una justificación para que el estado imponga límites a ese ejercicio con el objeto de que el goce de la autonomía de unos no redunde en lesiones a la autonomía de otros. Por otro lado el estado está Vedado de interferir con la autonomía personal de un individuo para que esté escoja un plan de vida ideal que la autoridad pública considera mejor o superior a otros dado que sería la más flagrante afectación de la autonomía. Carlos Nino llamaba perfeccionistas a estas interferencias o regulaciones prohibidas. Las regulaciones o interferencias permitidas más allá de las que tienden a evitar daños a la autonomía de tercero son aquellas que buscan preservar la autonomía de la persona frente a las amenazas que podrían provenir del propio individuo por decisiones que esté tomará o pudiera tomar sin contar con la debida y necesaria información o que tomará en situaciones de debilidad de voluntad. Estas interferencias se denominan paternalistas. En síntesis la libertad es un valor central de nuestra democracia constitucional pero eso no implica que no exista la posibilidad o incluso la obligación por parte del Estado de establecer límites al ejercicio de la Libertad expresada en el gozo de nuestros derechos a través de su regulación razonable
Obligaciones constitucionales negativas y positivas.
El establecimiento de derechos en la Constitución implica el reconocimiento de la existencia de responsabilidades estatales necesarias para asegurar su ejercicio y respeto. La naturaleza y alcance de esas responsabilidades dependerán a su vez del significado quedemos a la noción de “tener derecho a…” lo cual está vinculado con nuestra concepción de democracia. Una democracia constitucional es un régimen político que combina dos elementos. Por un lado el autogobierno del pueblo, debido a la dimensión de la comunidad autogobernada moderna y a la necesaria protección de un ámbito amplio de autonomía personal, que permita desarrollar un plan de vida el ejercicio de su autodeterminación
colectiva que se logra en la mayoría de los casos por medio de representantes. La mejor manera de identificar el contenido de la voluntad del pueblo es aplicar la regla de la mayoría de las decisiones que tomen los representantes de ese Pueblo mediante un proceso deliberativo. El segundo elemento de este régimen político se vincula con el establecimiento de un límite al que llamamos constitucional a las decisiones democráticas del pueblo tomas de acuerdo con lo que identifique como el primer componente del sistema. El pueblo es soberano pero sólo en la medida en que no desconozca el límite que la Constitución establece al ejercicio de su poder de autodeterminación colectiva. En este sentido entendemos que los derechos constitucionales operan como freno a la voluntad popular que en verdad es la voluntad de la mayoría luego de un proceso deliberativo, impidiendo que los contradiga o vulnere con sus decisiones de autogobierno. Esta concepción de la constitución como límite a la voluntad democrática del pueblo no implica necesariamente el reconocimiento de la posibilidad de imponer un veto a la acción Estatal sino la limitación de la libertad absoluta del colectivo para decidir democráticamente las políticas públicas, de modo que el límite obra tanto sobre la acción como sobre la inacción estatal cuando cualquiera de ellas redunde en la imposibilidad de ejercer un derecho o en su violación. Ese carácter supremo marca la relación existente entre ellas o lo que para algunos es lo mismo las decisiones constitucionales del pueblo y las decisiones que toma el gobierno la mayoría de las veces por medio de sus órganos legislativos y ejecutivos en representación del pueblo y obedeciendo al mandato que esté otorgó a sus representantes mediante la misma constitución. La decisiones constitucionales que condicionan y limitan al Estado o al gobierno democrático no sólo determinan lo que éste debe abstenerse de hacer límite negativo sino también se refieren a lo que el Estado debe hacer, en cuyo caso estamos ante un límite positivo. Debemos rescatar una idea de la Constitución como límite negativo y positivo según el tipo de decisiones constitucionales que el pueblo ha tomado al sancionar la Carta Magna.
Obligaciones constitucionales del Estado y el principio de igualdad.
Los derechos constitucionales son oponibles al Estado en tanto nos protegen de violaciones Estatales, son derechos que tenemos frente al Estado pero también son derechos que tenemos frente a los particulares. Ello justifica la existencia de que el Estado arbitre los mecanismos necesarios para que otras personas no los afecten. En ese sentido las normas del código penal qué prohíben el homicidio y sancionan a quienes atentan o terminan con la vida de un tercero, la implementación de políticas de seguridad tendientes a evitar estas situaciones, la creación de agencias de seguridad policías y tribunales que intentan evitar que acabemos con la vida de nuestros semejantes, son todas medidas estatales exigidas constitucionalmente como corolario de la obligación Estatal de respetar el derecho a la vida, una de las obligaciones negativas y positivas derivadas de la constitución. El estado no tiene la opción de concretar o no estas medidas y políticas en tanto es una exigencia constitucional asociada a su obligación de respetar el derecho a la vida. Algo similar podría sostenerse respecto de muchos otros derechos, sino de todos, como el de igualdad ante la ley establecida en el artículo 16. Existen dos tipos de interferencias estatales posibles para asegurar la igualdad ante la ley. El primero se relaciona con un juicio que podríamos llamar de legitimidad de fines y razonabilidad o funcionalidad de medios y se apoyan la noción de igualdad como no discriminación. El segundo refiere a la necesidad de impedir o desmantelar situaciones de desigualdad estructural y se funda en el principio de igualdad como no sometimiento. La mayoría de los casos de igualdad de trato ante la ley debatidos por la Corte Suprema de la argentina se refieren a la posibilidad de limitar las facultades o decisiones del Estado para no contradecir su compromiso con el principio de igualdad, ya se lo entienda como no discriminación como no sometimiento. Sin embargo este tipo particular de casos es muy diferente de aquel que se refiere a la posibilidad de justificar un límite similar a la libertad de contratar o de asociarse entre personas particulares. No han llegado a la Corte Suprema Argentina muchos litigios relevantes en los casos que se someten a debate la aplicación del principio constitucional de igualdad de trato a relaciones entre particulares. El artículo 16 dela Constitución Argentina genera obligaciones al Estado no sólo para que sus funcionarios lo tengan en cuenta a la hora de tomar decisiones o diseñar políticas públicas sino también aquellas que los competen a evitar que personas particulares afectan el derecho a ser tratado igual de otros individuos. También incorporamos el dato de que el límite constitucional que expresa el reconocimiento y debido respeto de los derechos y que opera sobre el
adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: … b) modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer". En el ámbito interno, la Ley 26.485 dispone en su artículo 7°: "Los tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: a) La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres; b) La adopción de medidas tendientes a sensibilizar a la sociedad, promoviendo valores de igualdad y deslegitimación de la violencia contra las mujeres". En su artículo 11, establece las políticas públicas que debe llevar acabo el Estado coordinando con los distintos ministerios y secretarias del Poder Ejecutivo nacional. Los principales instrumentos en la materia —CEDAW, "Belém do Pará" y Ley 26.485—, otorgan a los patrones socio- culturales que generan desigualdades basadas en el género, un lugar central entre las condiciones que propician y favorecen la aparición de hechos violentos. También como a partir de esta premisa se imponen distintas obligaciones al Estado, que incluyen sus diferentes ámbitos de intervención.
Concepto de Género
Como expresa la célebre frase de Simone "no se nace mujer; se llega a serlo. Ningún destino biológico, psíquico o económico define la figura que reviste en el seno de la sociedad la hembra humana; es el conjunto de la civilización el que elabora ese producto…" En efecto, el concepto de género —comprensivo de ambos sexos— consiste en una construcción social que se genera, se mantiene y se reproduce, fundamentalmente, en los ámbitos simbólicos del lenguaje y de la cultura. Alda Facio define el concepto de género en el sentido de "gender" o género sexual, como aquellas características, roles, actitudes, valores y símbolos que son impuestos dicotómicamente a cada sexo a través de la socialización y que nos hacen creer que los sexos son diametralmente opuestos. En definitiva, se trata de una construcción social. Esta construcción simbólica que en las ciencias sociales se denomina género, reglamenta y condiciona la conducta objetiva y subjetiva de las personas. O sea, mediante el proceso de constitución del género, la sociedad fabrica las ideas de lo que deben ser los hombres y las mujeres, de lo que se supone es "propio" de cada sexo. Un desarrollo más equitativo y democrático del conjunto de la sociedad requiere la eliminación de los tratos discriminatorios contra las mujeres, sometidas a condicionantes que no son causados por la biología, sino por las ideas y prejuicios sociales, que están entretejidas en el género. Estas diferencias en las relaciones de género, se hacen más visibles en la modernidad, a partir de una clara diferenciación entre el ámbito público y el ámbito privado. Así, la actividad laboral marca el ámbito de lo público y el espacio de lo privado queda limitado a las funciones reproductivas, sin que sea necesario aclarar a qué sexo le fue adjudicado cada uno de estos espacios. La interiorización de esta división y la coexistencia de ambos dominios —público y privado— están tan arraigadas que ha contribuido a que la sociedad en general acepte tácita y explícitamente la superioridad del varón sobre la mujer y la necesidad de dependencia de las mujeres, es decir, la asimetría de la posición de los sujetos. Compartimos con Diana Maffía que el problema del patriarcado no son los varones, son las relaciones de poder. Tanto varones como mujeres pueden tener una concepción patriarcal del poder y en función de ella, ejercer relaciones de subordinación, de sometimiento; las va a naturalizar y va a ser rígido en los roles sociales. Eso no tiene que ver con cuestiones biológicas. Hombres y mujeres pueden tener o no tener mentalidad patriarcal. De allí que si queremos tener relaciones sociales más justas y equitativas; en definitiva, si pretendemos incorporar una perspectiva de género, debemos entrenarnos para esa nueva situación.
Perspectiva de género.
No debemos olvidar que la gran mayoría de los mecanismos que fueron concebidos para la defensa y promoción de los derechos humanos fueron creados a partir de descripciones de la realidad que no incluyen a las mujeres ni las relaciones de poder entre éstas y los hombres, que las violaciones cotidianas a sus derechos humanos son invisibles y hasta las más atroces violaciones consideradas triviales. De ahí la necesidad de incorporar la perspectiva de género en todos las interpretaciones y análisis de la realidad. Entre las acciones que debemos llevar a cabo para incorporar la perspectiva de género Alda Facio señala:
- Tomar conciencia de que en toda descripción de la realidad hay una perspectiva presente y que lo más probable es que esta sea una perspectiva (androcéntrica) que parte de la visión de un hombre adulto, blanco, adinerado, sin una discapacidad, heterosexual, de la religión dominante, etc.
- Tomar conciencia de que aunque se pertenezca al género femenino, y/o a una clase, edad o grupo discriminado, es muy probable que también la mirada de la realidad sea androcéntrica y que por ende, para hacer una descripción género sensitiva, se tenga que hacer un esfuerzo consciente de no caer en ninguna de las manifestaciones de sexismo.
- Visibilizar a las mujeres de todas las edades, clases, razas, etc., de no ser posible, especificar que mujeres se está visibilizando y desde quien se está mirando.
- Identificar las barreras que se erigen contra la participación y productividad de las mujeres en las esferas política, económica, cultural, religiosa, legal, artística, ideológica, etc.
- Tomar en cuenta lo que piensan y sienten las mujeres sobre el tema que se está describiendo o analizando.
- Sugerir formas de superar la discriminación que sufren todas las mujeres. Un aspecto que no podemos descuidar si queremos incorporar una perspectiva de género es el uso del lenguaje. Como expresa Maffia, aunque los símbolos no tienen una relación necesaria con lo que representan, no son arbitrarios sino que para su funcionamiento requieren un consenso. Nacemos en una lengua, que condiciona nuestra percepción del mundo y de las otras personas, y que nos constituye como sujetos en una red de significados. Pero no nos determina, tenemos posibilidades de modificarla y ampliarla si tenemos acceso a la construcción colectiva de la cultura.
2. Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW): Definición de discriminación.
Artículo 1. A los efectos de la presente Convención, la expresión "discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
3. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer “Convención Belem Do Pará”. Principales lineamientos: definición de violencia, tipos y
ámbitos de violencia.
Artículo 1. Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado. Artículo 2. Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra
4. Ley 26.485 y Decreto Reglamentario 1011/10: ámbito de aplicación, objeto, tipos de
violencia. Conceptos de “Patrones Socioculturales” y “Relaciones Desiguales de Poder”
Ley 26.485. Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Sancionada: Marzo 11 de 2009. ARTÍCULO 1º Ámbito de aplicación. Orden Público. Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República, con excepción de las disposiciones de carácter procesal establecidas en el Capítulo II del Título III de la presente.
DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
1. Noción de los DESC como derechos exigibles.
Primero se debe establecer que los DESC no son menos derechos de los civiles y políticos. Sin embargo no han faltado voces que catalogan a los primeros como derechos incompletos o simplemente expectativas, promesas o postulados liricos sin anclaje jurídicamente coactivo. La declaración y el programa de acción de Viena aprobados el 25 de junio de 1993 qué potencia los caracteres de universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los Derechos Humanos establece que debe hacerse un esfuerzo concertado para garantizar el reconocimiento de los DESC a nivel social, regional e internacional. Es preciso tener en cuenta también que la canalización jurisdiccional de los derechos económicos sociales y culturales es la consecuencia de que existan derechos Genuinos y no meramente expectativas de derechos promesas o esperanzas. Los derechos sociales presentan al menos alguna veta de justiciabilidad que deben ser resguardada para evitar que se diluya el núcleo esencial del derecho en cuestión.
Noción del Comité DESC.
En la observación general (OG) 9 del Comité se ha subrayado que la adopción de una calificación rígida de los derechos económicos sociales y culturales que los sitúa fuera del ámbito de los tribunales sería arbitraria e incompatible con el principio de que los dos grupos de derechos (DESC Y CCP) son indivisibles e interdependientes, al tiempo que reducirían drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vulnerables y desfavorecidos de la sociedad. El comité es el órgano de supervisión del cumplimiento de las obligaciones estatales asumidas a la luz del Pacto Internacional de derechos económicos sociales y culturales. El desarrollo del pacto internacional como un efectivo tratado sobre Derechos Humanos se inició esencialmente con la creación del comité que se reunió por primera vez en 1987. Respecto de la protección del pacto internacional en el ámbito universal debe resaltarse como uno de sus puntos débiles, la imposibilidad de presentar comunicaciones individuales ante el comité de dicho pacto. Sin embargo ello ha tenido comienzo de solución con la adopción del Protocolo adicional del dicho pacto producido el 10 de diciembre del 2008 en Nueva York. El protocolo ratificado por Argentina, adquirió vigencia tres meses después de la fecha de depositó del décimo instrumento el 5 de mayo del 2013.
2. Críticas a la escisión de los derechos humanos en generaciones.
TRINDADE subraya que mientras en relación con los seres humanos se produce una sucesión generacional, en el ámbito de los Derechos se desarrolla un proceso de acumulación por lo que extrae qué los seres humanos se suceden al tiempo que los derechos se acumulan y se sedimentan. Agrega también que desde la evolución del derecho internacional en este campo la analogía de la sucesión generacional de los Derechos no pareciera correcta en términos históricos puesto que los progresos logrados en este sentido dentro de los Derechos internos e internacionales no acaecieron con igual pasó, porque si bien en el derecho interno el reconocimiento de los Derechos sociales en muchos países fue posterior al de los Derechos civiles y políticos no sucedió de la misma manera en la dimensión internacional. RABOSSI critica a la tesis de la generaciones de Derechos Humanos, identificado como una de sus consecuencias más dañinas que brinda un argumento a quienes postulan que entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos sociales y culturales existe una diferencia categórica de fondo, una distinción esencial, pero en realidad nada hay en el carácter de los Derechos Humanos que determina que las obligaciones de los Estados de respetar los Derechos Humanos sean distintas. El autor enfatiza que la tesis que impugna está basada en una lectura inadecuada de la historia que no conecta con éxito el plano interno con el Internacional, que propone una diferencia categorial de los Derechos Humanos que además de ser falsa fortalece la posición de quienes niegan la viabilidad de los derechos económicos sociales y culturales. PINTO subraya qué son múltiples las objeciones que encuentra a tal tesis y pone de manifiesto que la elección de la variable en qué se sustenta es caprichosa, al tiempo de argumentar que la consistente doctrina de la universalidad, la interdependencia y la indivisibilidad de los derechos humanos se ve muy contrariada con la doctrina de las generaciones de derechos.
Prejuicios y dificultades respecto de la estructura de los DESC.
Estos prejuicios y supuestas dificultades en torno a los fundamentos y la estructura de los Derechos Sociales carecen de sustento respecto a las pretendidas diferencias estructurales que según se han postulado desde algunos sectores doctrinales mediaría entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos sociales y culturales, que
exigirían visualizarlos como categorías de derechos necesariamente diversos. Pero como ya se vio reiteradas veces no existen diferencias categóricas o cualitativas entre ellos.
3. Formulaciones antinómicas entre derechos civiles y políticos y derechos económicos,
sociales y culturales. Obligaciones comunes a ambos tipos de derechos.
Se puede recrear por medio de formulaciones antinómicas algunas de tales supuestas disimilitudes orgánicas y otros preconceptos en torno a los derechos sociales. (En cada uno de los primeros enunciados se hace referencia a los derechos civiles y políticos y los segundos a los derechos económicos sociales y culturales) A) Derechos perfectos versus derechos imperfectos, B) derechos que sólo demandan del Estado una conducta de abstención versus derechos que reclaman acciones positivas, C) Derechos que no requieren erogaciones del Estado versus derechos prestacionales. En cuanto a la primera se ve desestimada ya que si la presunta imperfección o debilidad intrínseca se conecta con inconsistencias estructurales de los derechos económicos sociales y culturales que los tornos y susceptibles de ser reclamados judicialmente, siempre existe al menos una faceta de exigibilidad judicial de los Derechos sociales en cuestión para evitar que se diluya su contenido mínimo o núcleo elemental. Los DESC son tan derechos como los civiles y políticos reconducible ambos en última instancia, a la dignidad humana que sin duda es unitaria. Del mismo modo carece de fundamento postular que sólo los derechos económicos, sociales y culturales requerirán acciones positivas de parte del Estado, pues los civiles y políticos también las demandan, dado que de lo contrario bastaría una mera inacción Estatal, abstención, para que estos quedarán abastecidos lo que lejos está de ser razonable y suficiente. En torno a la tercera cuestión se puede dar un ejemplo asociado a los derechos civiles: la efectividad del derecho a la vida. La efectividad protectora de tal derecho no sólo exige la ausencia de agresiones sino que requiere la puesta en marcha de dimensiones prestacionales que tienen que ver con la articulación de un sistema de seguridad pública y con la articulación de cuerpos y fuerzas de seguridad. Por lo que toca a los derechos sociales no todos ellos demandan de prestaciones positivas por ejemplo en los casos de la libertad sindical o el derecho de huelga. En síntesis, la protección de los Derechos siempre es en todo caso costosa. Y en esta dinámica de costos y prestaciones participan, en mayor o menor medida, todos los derechos con independencia de si son civiles y políticos o económicos sociales y culturales.
4. Exigencias de progresividad y no regresividad de los DESC.
En las normas para la confección de los Informes Periódicos previstos en el protocolo de San Salvador, qué es el protocolo adicional en materia de derechos económicos sociales y culturales, se especifica qué tal prestación se regirá por el principio de progresividad y por un sistema de indicadores de Progreso. Definiendo al principio de progresividad como el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para garantizar el ejercicio un derecho económico social y cultural. Añade la Norma que un sistema de indicadores de Progreso permite establecer con un grado de razonabilidad, de objetividad las distancias entre la situación en realidad y el estándar o meta deseada. El citado documento advierte que el procedimiento de supervisión del Protocolo no apunta a examinar la calidad de las políticas públicas de los Estados sino fiscalizar el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones jurídicas que fija el protocolo. Este establece una amplia gama de obligaciones tanto positivas como negativas, tanto inmediatas como progresivas. En virtud de la obligación de progresividad, en principio le está Vedado al Estado adoptar políticas, medidas y sancionar normas jurídicas que sin una justificación adecuada empeoran la situación de los derechos económicos sociales y culturales de los que gozaba la población al momento de adoptado el protocolo o bien con posterioridad a cada avance progresivo. La obligación de no regresividad se constituye entonces en uno de los parámetros de juicio de las medidas adoptadas por el estado. Ya que dicha la obligación es una limitación qué los instrumentos de derechos humanos y eventualmente la Constitución imponen sobre los Poderes Legislativos y Ejecutivos sobre las posibles reglamentaciones de los derechos económicos civiles y culturales, vedándoles la posibilidad de adoptar reglamentaciones que deroguen o reduzcan el nivel de Tales derechos que gozaba la población. Tipos de indicadores Estructurales: Que buscan medir Qué medidas dispone el estado para implementar los derechos del protocolo De procesos: Qué persiguen medir la calidad y magnitud de los esfuerzos del Estado para implementar los derechos. De resultados: Que intenta medir el impacto real de las estrategias programas intervenciones del estado
ART. 75 INCISO 22.
1992 Ekmekdjian c/ Sofovich : por expresiones vertidas por el escritor Dalmiro Sánchez durante una entrevista televisaba por el señor Gerardo Sofovich, en donde el escritor vertio expresiones injuriosas y ofensivas a la figura de Jesucristo y la Virgen Maria. Ekmekdjian solicito en una carta documento el derecho a réplica conferido por el 14. de la CADH, al serle negado este derecho recurrió a la justicia a fin de obtener dicho reconocimiento. La CSJN se planteó la discusión sobre si el derecho esgrimido por Ekmekdjian tenía carácter pragmático y por ende no era susceptible de aplicación hasta en tanto se reglamente por ley; o por el contrario tenía carácter operativo y debía aplicarse directamente. Este último fue el adoptado la Corte pues considero que ya no era exacta la posición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente a la ley: 1- ACTO COMPLEJO FEDERAL: un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificación, es orgánicamente federal, pues el PE concluye y firma tratados y el Congreso es el encargado de aceptar o rechazar tratados, y por ultimo nuevamente el PE ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo asi un acto federal de autoridad. 2- INJERENCIA EN LAS ATRIBUCIONES DE OTROS PODERES: la derogación de un tratado internacional por una ley del congreso violenta la distribución de competencias. Esto constituiría un avance inconstitucional del PL sobre las atribuciones del PE que es quien conduce las relaciones exteriores. 3-CONVENCION DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS: art 27 dispone “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificativo del incumpliento de un tratado. 4- REPSONSABILIDAD INTERNACIONAL: lo expuesto previene la eventual responsabilidad del estado por actos de sus órganos internos contrarios a las disposiciones de un tratado internacional. Fibraca Constructora SCA c/ Comisión Técnica Mixta Salto Grande : El tribunal aclaro que la jerarquía superior de los tratados con respecto a las leyes se extendía a todos los tratados y no solamente a aquellos relacionados con la protección de los Derechos Humanos al considerar necesaria la aplicación del art 27 de la CVDT. Cafés la Virginia : resolvió la aplicación por los órganos del Estado de una norma interna que transgrede un tratado vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre leyes internas. La consolidación de la doctrina que propugna el monismo moderado en la Constitución Nacional, quedó específicamente plasmada en el inc. 22 del art. 75, cuando establece que los convenios internacionales de derechos humanos no derogan artículo alguno de la parte declarativa, ya que deben interpretarse como complementarios de los derechos y garantías allí reconocidos, manteniéndose por imperio del art. 27 de la C.N., la necesidad de compatibilizar los tratados con los principios del derecho público argentino. Las normas internacionales, "en las condiciones de su vigencia", se han convertido en principios de ponderación y aplicación dentro del orden jurídico argentino.
Expresión: “…en las condiciones de su vigencia”.
1) Que estén en vigor Los tratados se incorporan al Derecho argentino siempre y cuando estén vigentes en el ámbito internacional. Y mantienen esa pertenencia al sistema argentino, y en su caso jerarquía constitucional que les haya otorgado la Constitución o el Congreso, siempre y cuando estén vigentes conforme a los principios y normas del Derecho Internacional que rigen el instituto, hasta tanto no resultan aplicables en el derecho interno, tengan o no jerarquía constitucional, ya que ésta se le otorga al tratado “en las condiciones de su vigencia”, o sea siempre que esté vigente, es decir, tenga el número suficiente de suscriptores para que entre en vigencia o por su fecha. Debe tenerse presente que la ratificación de un tratado por un Estado no implica necesariamente que éste entre en vigor en momento en que es emitida o notificada, ni siquiera para ese Estado hasta tanto no entre en vigor. 2) Las reservas y declaraciones interpretativas El texto con el que se firma un Tratado, no es necesariamente el mismo con el que entra en vigor respecto de todos los Estados partes, debido principalmente al instituirse las reservas. Las reservas son declaraciones unilaterales hechas por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o a adherirse a él, con el objeto de prescindir de ciertas disposiciones en su aplicación a ese Estado. Podrán hacerlas siempre que no estén prohibidas, ya sea que el tratado lo disponga o que sea incompatible con el objeto y fin del tratado Las declaraciones interpretativas han sido generadas por la práctica internacional. Son simples aclaraciones que los Estados utilizan al momento de obligarse por un Tratado; referidas a como han de interpretarse en él, para compatibilizarlas con su Derecho interno.
3) La jurisprudencia internacional Interpretación de la CSJN de los instrumentos internacionales. Esta interpretación nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que es el único tribunal internacional en la materia con competencia respecto de nuestro país.
La elevación de otros Tratados a jerarquía constitucional.
El último párrafo del art. 75, inc. 22 establece: "Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de jerarquía constitucional". La presente norma permite al legislador ordinario elevar, en el futuro, nuevos tratados a la jerarquía constitucional. Es decir: se dejan las puertas abiertas para que el Congreso, en caso de considerarlo necesario, incluya en el bloque de constitucionalidad nuevos instrumentos internacionales de derechos humanos. Es preciso analizar si el Congreso puede o no elevar a jerarquía constitucional tratados que existían antes de la reforma de 1994 y respecto de los cuales el constituyente guardó silencio. Creemos que si el constituyente hizo ingresar en el sistema jurídico argentino al Derecho internacional de los derechos humanos, ingresó también a nuestro sistema el principio de progresividad de los derechos humanos, al que se lo define como un "fenómeno que permite expandir el ámbito de protección de los DDHH que anteriormente no gozaban de la misma. Es así que han aparecido nuevos derechos y se han multiplicado los medios para su protección”. Los tratados elevados a jerarquía constitucional por el Congreso junto con los que ya están establecidos por el constituyente gozan de jerarquía constitucional.
La salida de las normas del bloque: el régimen de denuncias. Efectos.
Concepto y régimen de las denuncias: La denuncia es un instituto del Derecho internacional por el cual un Estado se desobliga de los compromisos asumidos en un tratado mediante una manifestación unilateral en tal sentido. Es, por lo tanto, una de las formas de dar por terminado un tratado, según el art. 56 de la CVDT. La denuncia es válida y surte efecto siempre y cuando el tratado prevea expresamente dicha posibilidad o cuando ella pueda deducirse de sus cláusulas, pero, en este último caso, la voluntad de denunciarlo debe notificarse con doce meses de anticipación. Hasta la fecha, la Argentina no ha denunciado ningún tratado. El instituto de la denuncia no se aplica a las declaraciones, ello se deduce, asimismo, que las dos declaraciones elevadas a la jerarquía constitucional solamente podrán ser privadas de esa jerarquía mediante una reforma constitucional, y no mediante el mecanismo de la denuncia. Se requiere la misma mayoría que prevé el art. 30 de la Const. Nacional para la reforma de la Constitución con lo cual se evita que por esta vía indirecta de denunciar un tratado del Poder Ejecutivo pueda modificar el bloque de constitucionalidad y se impone una flexibilización del mecanismo de reforma. Efectos De La Denuncia. Es necesario analizar si el plexo de normas de un tratado que adquirió jerarquía constitucional y que luego es denunciado, con la aprobación previa del Congreso, deja de pertenecer o no al sistema jurídico argentino y más precisamente si pierde o no la jerarquía constitucional. El tratado, como instrumento internacional, obviamente sale del sistema y del bloque de constitucionalidad, ya que la Constitución se refiere a ellos "en las condiciones de su vigencia", con lo cual, si pierden la vigencia internacionalmente, la pierden también internamente. Pero el contenido de sus normas queda dentro del sistema y con jerarquía constitucional, por aplicación de un principio básico del Derecho internacional de los derechos humanos: la irreversibilidad de los derechos. AYALA CORAO lo define como "la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho como inherente a la persona humana una vez que el Estado así lo ha hecho en un instrumento internacional". No obstante, el citado autor reconoce que con la denuncia el Estado quedaría "formalmente liberado" de las obligaciones internacionales asumidas en dicho instrumento. Sus poderes constituidos siguen en la obligación de aplicar y respetar el contenido de esos tratados respecto de las personas sujetas a su jurisdicción.
En el caso “Almonacid Arellano vs. Chile” del 2006 , el Tribunal utilizó la frase “control de convencionalidad” por primera vez, se refirió a ella de manera directa, definiéndola como “una especie de control de convencionalidad” con el siguiente argumento: La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley, y obligados por ende a aplicar las normas vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando el Estado ha ratificado un Tratado, como el Pacto de San José, 'sus jueces' "como parte del aparato Estatal, también están sometidos a ella", lo que les obliga a velar para que los efectos de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas jurídicas contrarias a su objeto y fin. En otras palabras "el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas, que aplican a los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el Tratado sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte IDH, intérprete última de la Convención". En el caso “ Trabajadores Cesados del Congreso vs Perú ”, también del 2006 , la Corte no habló ya de “una especie” de control, sino que directamente lo calificó como “control de convencionalidad”, estableciendo la necesidad de que los tribunales internos lo apliquen de oficio: “Los jueces están obligados a ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la CADH en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Deben tener en cuenta no solo la Convención si no interpretación que de ella haga la Corte IDH” En “ Cabrera García vs. México” 2010 la Corte superó la limitación de la competencia para ejercer el control, que había sostenido únicamente en cabeza del Poder Judicial, extendiéndose la obligación de ejercer el control de convencionalidad “ex officio” a los órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la CADH. En “Gudiel Álvarez y otros Vs. Guatemala” en 2012 , cuando un Estado es parte de tratados internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura y la Convención Belém do Pará, dichos tratados obligan a todos sus órganos, incluido en PJ cuyos miembros deben velar para que nos efectos de las convenciones no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin. En este caso se establece que el control no sólo se hace con respecto a la Convención Americana DH, sino también a la totalidad del “corpus iuris interamericano” o “corpus iuris internacional de derechos humanos”. En Gelman vs Uruguay 2013. La corte distingue situaciones del control obligatorio: a) casos en los que ha recaído una sentencia firme con alcance de cosa juzgada internacional en contra de un determinado Estado. El Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia; b) casos donde no hay sentencia directa en contra del mismo sino respecto a un tercer Estado que no ha sido parte en el proceso. Erga Omnes. El holding de las sentencias es de carácter obligatorio para todos los Estados parte en la CADH, también se estima necesario un control sobre la base de lo que señale en el ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva.
Clasificación.
El control de convencionalidad tiene dos manifestaciones una de carácter “concentrado” por parte de la Corte Interamericana, en sede internacional; y otra de carácter “difusa” por los jueces nacionales, en sede interna. La inspección de convencionalidad debe ser llevada a cabo primero en el campo doméstico, en cuyo caso hablamos del “control primario”, lo que significa una comparación entre las normas internacionales y las domésticas. Se trata de una verificación DIFUSA que es hecha dentro del país. El control difuso de convencionalidad sale del ámbito de competencia de la Corte Interamericana y se inserta en el ámbito de competencia de cada uno de los Estados partes. Los Estados en el ámbito de sus competencias y dentro de los procedimientos que las leyes le establecen, deben realizar el control difuso de la convencionalidad, bajo los mismos parámetros que lo hace la Corte Interamericana. En estos casos los jueces nacionales deben hacer la misma revisión que haría la Corte, sobre la legislación que aplican o las conductas que realizan los distintos órganos del Estado, para asegurase que apliquen normas que no contraríen a la Convención Americana. También existe una verificación CONCENTRADA o “control de convencionalidad secundario” que es ejercido por la CORTE IDH. La Corte IDH realiza el control concentrado de convencionalidad cuando verifica en forma subsidiaria
que la disposiciones internas, las conductas y los actos de los Estados parte de la convención americana sean acordes y no violenten su contenido. Pudiendo descartar normas locales, incluso constitucionales, opuestas a la convención. El sistema interamericano funciona bajo el modelo de la subsidiariedad, esto significa que el Estado es el principal garante de los derechos humanos de las personas, de maneras que, si se produce un acto violatorio de tales derechos, es el Estado quien tiene el deber de resolver el asunto a nivel interno y, solo una vez “agotados los recursos internos” o se hubiera impedido su agotamiento tocará a la Corte intervenir. Si bien al inicio la Corte IDH ejercía una inspección exclusivamente sobre la actividad de los Jueces; con el tiempo la ha ido extendiendo a los tres poderes del Estado. Además, el control no sólo se hace con respecto a la Convención Americana DH, sino también a la totalidad del “corpus iuris interamericano”, que abarca la jurisprudencia de la Corte.
El Llamado Diálogo Interjurisdiccional.
El hecho de que un tribunal haga referencia o cite a la jurisprudencia de otro tribunal no constituye de por si un dialogo inter-jurisdiccional. Esto solamente ocurre cuando el tribunal receptor de la jurisprudencia la analiza razonadamente, y explica y aplica su significado y alcance en la decisión del caso. La confrontación con sus propios antecedentes que debe hacer el tribunal que recibe la jurisprudencia a través de un proceso de argumentación, es la que va a permitir el verdadero dialogo jurisprudencial. Quizás uno de los primeros y más elocuentes diálogos entre la Corte Suprema y la Corte IDH se haya dado en el marco del caso "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/presentación de cumplimiento de la sentencia Fontevecchia y D'Amico c/Argentina”. El dialogo entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Suprema comenzó progresivamente desde los años 90, y si bien hoy sus fallos y jurisprudencia tienen efecto vinculante para los tribunales.
La Cuestión De La Obligatoriedad De Los Fallos.
La Corte IDH ha dejado en claro desde siempre que, en principio, no se ocupa en sí de las cuestiones domésticas, sino que su tarea es la de inspeccionar si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia, por lo cual ella no configura una cuarta instancia de apelación. Una vez sancionada la reforma de 1994, la CSJN se expidió en varios casos respecto de la obligatoriedad de los fallos de la corte, como ser: Caso Giroldi; Bramajo; Acosta; Fontevecchia.
Actuación De Oficio.
El fallo Trabajadores cesados del congreso VS Perú, nos indica que el juez que está habilitado para ejercer el control de constitucionalidad debe asimismo practicar el de convencionalidad, tal doble control debe aplicarse incluso de oficio. Nuestra Corte Suprema ha convalidado el deber de efectuar —para evitar la responsabilidad internacional del Estado — el control de convencionalidad por parte de los jueces locales atribuyéndose por consiguiente, la facultad para desempeñar un doble papel. Por un lado, un rol represivo que obligaría a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas (incluso las constitucionales) opuestas al Pacto de San José (CADH) y a la interpretación que ha realizado la Corte IDH. Por el otro, un rol constructivo, que obliga a los jueces a interpretar el derecho domestico de conformidad al Pacto y a su interpretación.
La Competencia De La Corte Interamericana En La Verificación De La Aplicación Del Control De
Convencionalidad.
La Corte recordó que si "bien no desempeña funciones de tribunal de cuarta instancia, si le compete "verificar si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia. Por lo que el hecho de que un Estado alegue haber aplicado el 'control de convencionalidad' en un caso concreto no constituye una excepción que afecte la competencia de la Corte para pronunciarse sobre el fondo del asunto y analizar las presuntas violaciones de derechos humanos involucradas.
