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Bloque I: Teoría General de los Derechos
- Origen y evolución de los derechos fundamentales 2. Concepto y clasificación de los derechos fundamentales 3. Eficacia de los derechos fundamentales 4. La interpretación de los derechos fundamentales 5. Doble carácter de los derechos fundamentales 6. Titularidad y condiciones de ejercicio 7. Los límites de los derechos fundamentales 1. Origen y evolución de los derechos fundamentales
La historia de los derechos es la historia del constitucionalismo moderno, surgido en el siglo XVIII, por lo que como vemos es bastante reciente.
Los derechos y libertades son unos conceptos jurídicos y políticos de la edad moderna.
La segunda idea de la tesis es que los derechos fundamentales en Europason mucho más tardíos que en el constitucionalismo americano.En lo que se refiere al constitucionalismo europeo continental la llegada de los derechos fundamentales fue mucho más tardía, no llegaron hasta la segunda mitad del siglo XX por lo que es una categoría casi contemporánea.
¿En qué momento podemos hablar de derechos a nivel mundial? ¿Cuándo podemos hablar de derechos fundamentales en el mundo y en Europa?
Antes del Siglo XVIII no había derechos como categoría jurídico política, podíamos hablar de privilegios o favores pero nunca de derechos.
La idea de derechos se anuda a la idea de condición humana, se tienen derechos porque somos seres humanos, por el hecho de nacer hombres y mujeres.
Durante la vigencia de los Estados absolutos existía una concepción del poder y de la sociedad muy distinta y contrapuesta a la que existiría a finales del siglo XVIII con las revoluciones (francesa y americana). Estos movimientos revolucionarios suponen una lucha radical contra el sistema ( status quo vigente).
El sistema establecido eran los Estados absolutos, es posible extraer dicho sistema de antes del siglo XVIII e incorporarle a algunos Estados actuales (ahora denominados dictaduras).
Se analizará el poder y la sociedad;
En cuanto al poder podemos afirmar que las funciones propias con las que se articula un Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) están concentradas en unas solas manos (monarca absoluto o dictador). La ley no es la expresión de la voluntad popular, la ley sería la voluntad del monarca, además administra la justicia de acuerdo a sus creencias, existiendo total concentración de poderes.
El constitucionalismo a finales del siglo XVIII como movimiento revolucionario, lucha contra este sistema concentrado de organización política contemplando la división de poderes, es decir, limitando el poder (separación de poderes, control, exigencia de responsabilidades). La separación de poderes pretende una organización limitada, evitar que en unas mismas manos se tengan todos los poderes, ya que el poder concentrado tiende a ser abusivo.
Un control absoluto solo pervive si está concebido bajo un tipo de sociedad determinado.
En cuanto a la sociedad podemos afirmar que eran sociedades donde no se tenía en cuenta la concepción humana, la óptica de la sociedad bajo un poder absoluto es la sociedad sometida a las voluntades del poder, por lo que a las personas que forman parte de este tipo de sociedades se las denomina súbditos.
Los que forman estas sociedades no tienen derechos, sino privilegios, existiendo un contrato entre el rey y los diferentes estamentos (súbditos), por los cuales el rey por su propia voluntad se compromete a conceder una serie de privilegios (viajar, labrar tierras…), en muchas ocasiones en este contrato existe una contrapartida (diezmo a la iglesia…) se entiende el contrato como una concesión del monarca imponiendo una serie de condiciones o contrapartidas.
El rey tiene la posibilidad de despojarte de este privilegio sin posibilidad de oponer el derecho, ya que solo los pueden quitar.
A partir de los movimientos revolucionarios del siglo XVIII se produce un cambio en la visión de súbditos, ya que todas las revoluciones ponen su centro en el hombre.
A partir de dichos procesos revoluciones las sociedades se componen por hombres y ciudadanos (libres e iguales).
Es a partir de las revoluciones cuando vivimos en un mundo con derechos, esto no significa que esos derechos se han institucionalizado.
Los derechos fundamentales es una categoría jurídica mucho más tardía, es una invención alemana, y no es un triunfo si no un fracaso del Estado constitucional europeo del siglo XIX, ya que sigue siendo un mundo sin derechos.
El asentamiento de los derechos se produce con el asentamiento del constitucionalismo moderno (finales siglo XVIII).
Antes de esto había experiencias constitucionales pero nunca un movimiento constitucional revolucionario, ya que el constitucionalismo antiguo establecía constituciones del poder y no de la sociedad, es decir, se empezaba a cuestionar el poder absoluto del rey (sobre todo en Inglaterra). El parlamentarismo es la manifestación más importante de este constitucionalismo antiguo, balanceando y controlando el poder del rey a través de otra institución, el parlamento.
La revolución inglesa en el siglo XVII (1689) o declaración de Juan Sin Tierra son algunas de las manifestaciones.
No están dirigidas a cuestionarse la sociedad, sino que lo que se cuestionaba era el poder del rey, eran constituciones del poder, para controlar el poder ilimitado del rey.
En el Billof Rights, revolución inglesa, se establecía que el rey solo podía establecer los impuestos determinados en la ley debiendo de aprobar el parlamento dicha ley, controlando así el presupuesto del rey por primera vez, también se controló la potestad para declarar la guerra y firmar la paz afirmándose que el rey debe tener la autoridad del parlamento para declarar la guerra o firmar la paz. Se establece un derecho inamovible, la libertad religiosa.
El Fundamental Law (idea social principal del constitucionalismo antiguo) es un orden fundamental promulgado durante la revolución inglesa, afirmándose que existen unos principios y verdades universales que trascienden al propio poder e implican y vinculan al poder del rey, se puede asemejar a un derecho que está por encima del derecho del Estado, es el germen del derecho natural.
El cambio revolucionario se produce a finales del siglo XVIII también en la Europa continental, es un movimiento revolucionario de corte atlántico porque se lleva a cabo en ambos lados del atlántico (en la vieja Inglaterra, EEUU ahora, y en la Europa continental).
Por su parte, el iusnaturalismo racionalista es una visión moderna del Fundamental Law del constitucionalismo antiguo inglés.
Nos trae la idea del derecho natural, es una llamada a entender que hay algo más del derecho del propio rey, normas principios y valores (derechos) que trascienden al rey, al estado y al poder que son naturales, es decir, que tenemos por nuestra condición humana, surgen con la naturaleza humana (derechos naturales). Todos nacemos libres e iguales con los mismos derechos.
A diferencia de los privilegios (dados a una pluralidad de personas) son derechos de cada uno de nosotros (Derechos individuales).
Son derechos universales, ya que no se tienen por el estamento o clase social al que se pertenece sino por ser un ser humano.
También son derechos atemporales, derechos que no se pueden perder, son derechos imprescriptibles porque nunca se deja de ser humano.
Tiene su implantación en Inglaterra y la Europa continental, principalmente en Francia.
A través de Thomas Hobbes, John Locke o en Francia con Rousseau y el contrato social.
Estas teorías crean una ficción que da explicación más allá del ámbito religioso, ya que no solo tiene una concepción de la sociedad como un conjunto de personas con derechos naturales, también determina porqué surge el Estado y cuál es la legitimidad del poder (tanto en origen como en evolución).
El contractualismo plantea la idea de la contraposición entre el hombre y el Estado, siendo el hombre lo natural y el Estado una composición artificial, y por eso se habla del estado de naturaleza.
Se afirma que los hombres vivían libres y con los mismos derechos en un estado de naturaleza, el problema existente en el estado de naturaleza es que los derechos de los hombres eran absolutos (sin limitaciones). Solo los más fuertes pueden conservan dichos derechos, el resto vive en una continua amenaza, inseguridad y guerra, este estado se denomina estado de guerra o estado salvaje.
De este estado de guerra se sale por medio del pacto social de todos los hombres en el que se establezcan unas condiciones determinadas, entendiendo que los derechos de cada uno no pueden ser absolutos.
Las restricciones de los derechos son las garantías de los derechos de los demás.
La primera condición del contrato social es que nuestros intereses han de estar limitados para respetar los de los demás o para respetar valores y principios jurídicos.
El Estado ha de crear un poder independiente (poder judicial) del conflicto que pudiera establecer soluciones a los conflictos aplicando sanciones en concordancia con las leyes.
El poder judicial debe de actuar por medio de normativas justas que además limiten de forma controlada nuestros derechos, surgiendo así el poder legislativo.
Es necesario que esa ley se cumpla de forma continuada, por eso aparece el poder ejecutivo.
Dicho lo anterior podemos afirmar que del estado de naturaleza se pasa de un estado natural a un estado artificial, el Estado, a través del contrato social.
El contractualismo va más allá, y no se para en esta legitimación de origen del Estado sino que plantea siempre la finalidad del Estado, la cual es mantener las condiciones del contrato social (paz
social, ejercicio legítimo de los derechos). Por tanto, cualquier comportamiento del Estado que no sirva para garantizar los derechos sino que sirva para lesionar o limitar dichos derechos supondrá un incumplimiento del contrato lo que generará en el pueblo un derecho de resistencia, que permitirá revocar poderes o estados que tienen comportamientos ilegítimos.
Por tanto, la legitimación del Estado es de origen y de ejercicio, cambiando el sometimiento del hombre al Estado por el sometimiento del Estado al hombre.
Los derechos surgen como derechos naturales, por tanto, si tuviéramos que hablar de ua evolución en la creación y asentamiento de los derechos, esta primera fase podría ser conceptualizada como el proceso de naturalización de los derechos.
Esta idea del contrato social en realidad también muestra el origen de lo que será más tarde fundamentalmente a finales del siglo XVIII y durante todo el siglo XIX, las constituciones como ese pacto con la idea de creación.
Está unida la idea de constitución y de derechos y además, la ideología de la constitución refleja el territorio de los derechos y más tarde de la propia democracia.
La ideología de la constitución es una triada de ideas; constitución como;
Pacto; acuerdo o contrato que crea y constituye la comunidad política, el Estado. No solo la constituye sino que legitima el ejercicio del propio poder.
Observar que el Estado sigue cumpliendo las funciones por las que fue creado va a llevar consigo la idea de control por parte de la sociedad, la exigencia de responsabilidad política y la capacidad para revocar.
Esta ideología de pacto establece la llegada de la democracia porque determina que el origen del poder no es divino o religioso sino que se encuentra en el pueblo.
Libertad; la finalidad del contrato (constitución) es asegurar y garantizar el ejercicio libre, igual y legítimo de los derechos fundamentales, asegurar por tanto, la Libertad.
Poder; el Estado debe ser súbdito de los hombres y los ciudadanos y el poder debe ser limitado y controlado.
Estas ideas teóricas se transforman en revoluciones en la práctica, este momento constitucional donde por fin llega el pacto se produce en el último tercio del siglo XVIII a través de dos movimientos revolucionarios separados en una década se desarrollan primero en 1776 con la revolución americano y en 1789 con la revolución francesa.
La revolución americana (Declaración de Independencia):
Durante el siglo XVI y XVII algunos ingleses por razones religiosas o económicas salen de las islas en dirección al continente americano, en muchas ocasiones buscando un futuro mejor, en otras ocasiones están enviados por la corona con concesiones para el trabajo de las tierras, pero en muchas ocasiones huyen de la tierra por no creer en los estamentos religiosos de la iglesia o porque estaban perseguidos por la iglesia.
Los colonos se van asentando en la costa Este americana, durante muchos años pagan sus impuestos a la corona británica, sin tener ningún tipo de representación en el parlamento inglés, además de no
Incluir los derechos en la sede constitucional no es una cuestión formal, sino que va a tener una serie de efectos materiales y garantistas importantes, van a tener el mismo blindaje que el resto de las normas constitucionales, significa que van a estar en primer lugar blindados frente a la labor del legislador porque al ser la constitución la norma suprema que está por encima de la ley el legislador solo podrá desarrollar esos derechos pero nunca limitarlos de forma ilegítima.
Supone también otra garantía, la constitución americana es rígida, no se puede enmendar los derechos reconocidos en su constitución si no se siguen los procedimientos agravados que se exigen para su reforma, si solo se reconocen en las leyes, cualquier mayoría parlamentaria podría renovar los derechos y esto no debe de ser así ya que se modifica el pacto.
Existe una tercera garantía, como el legislador está sometido también está sometido el poder judicial, que están en la norma jurídica suprema y garantizados por el poder judicial incluso frente al legislador, pudiendo derogar una ley que viola un derecho reconocido en la constitución americana.
En 1783, un juez de Massachusetts invalida una ley que legaliza la esclavitud y en 1786 un juez inválida una ley de Carolina del Norte que no prohibía los juicios por jurar.
Los derechos cumplen dos condiciones básicas:
- La primera es de carácter formal, implicaría la sede donde están declarados y recogidos los derechos, la constitución.
- La segunda es de carácter material, establece que además los derechos para ser eficaces no deben estar reconocidos únicamente en una constitución, sino que también deben de estar garantizados, deben de vincular al poder legislativo, al poder ejecutivo, y al poder judicial. Son indisponibles por el legislador y están sometidos al control judicial.
Estas dos condiciones dan a luz a los derechos fundamentales, es decir. Los derechos fundamentales han de ser derechos constitucionales deben de estar reconocidos en la constitución y han de estar suficientemente garantizado, si no está suficientemente garantizado, no son derechos fundamentales.
Aunque en los EEUU a principios del siglo XIX no se habla de derechos fundamentales, de facto se estaba empleando la categoría de derecho fundamental.
Sin embargo, en Europa los derechos se reconocen en las constituciones pero no se garantizan, por lo que tanto de uere como de facto son derechos constitucionales pero no fundamentales.
En el siglo XIX en Europa quien se oponía a las constituciones era la monarquía y el Estado (como ficción, apartando al pueblo).
La revolución francesa:
La revolución americana es una revolución principalmente política.
La revolución francesa es una revolución en todas sus dimensiones, es una revolución con un cambio radical; nuevo sistema político, cambio social y cambio económico. Se pasaron de los poderes absolutos a los gobiernos limitados, desaparecieron los estamentos entrando las clases sociales (en el ámbito social) y cambios en el ámbito económico.
Como en el caso de EEUU la revolución francesa se desencadena por una situación de hartazgo del estamento social de la burguesía.
El parlamento francés se denominaba los estados generales, estaban representados el primer y segundo estado (nobleza y clero) y el tercer estado (burguesía), pero la capacidad de decisión de la burguesía era muchísimo menos, con menor grado de participación política quedando cortado porque el primer y el segundo estado se aliaban con el rey, por lo que la aceptación parlamentaria no era un escalón para todos los deseos del rey sobre la guerra, la paz o los impuestos.
Hubo una grave crisis económica por las malas cosechas, además de por la financiación de la independencia de los colonos americanos, para financiar la crisis si aliaron los dos primeros estados con el rey, para que lo sufragara la burguesía.
El estamento burgués se reúne y crean y aprueban una constitución, disuelta por el rey la reunión se trasladan a otros lugares y por medio del Acuerdo del Juego de la Pelota aprueban los acuerdos.
Desde Versalles el rey envía sus tropas a Paris, el pueblo parisino creyendo que van a sufrir ellos la arremetida del rey, inician una revuelta tomando La Bastilla, en seis meses se suceden una serie de actos sangrientos.
Luis XVI se traslada a Paris y decide pactar con la burguesía permitiéndolos la elaboración de una constitución, en Agosto de 1789 se promulga la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, dando un giro político social y económico.
El rey había pactado con la burguesía pero las monarquías europeas temían que la revolución se extendiera por toda Europa, Austria y Prusia se ponen a favor del rey francés enviando sus tropas para defender al rey y es lo que provoca el estallido definitivo de la revolución y la posterior decapitación de Luis XVI y de María Antonieta.
Con Robespierre se crea un proceso de horror.
La revolución dura 10 años hasta que Napoleón llega de Marruecos dando un golpe de Estado e implantando una dictadura.
La constitución francesa (1791) incorpora la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, pero no tienen los mismos efectos como en los EEUU, pero tampoco los podía tener por las condiciones de Europa.
Se constitucionalizan pero no se garantizan, por lo que ni de iure ni de facto son derechos fundamentales.
Derechos fundamentales en el constitucionalismo americano del siglo XIX sí, pero en Europa no.
¿Por qué sí son derechos fundamentales en EEUU y por qué no lo son en Europa?
Una de las razones es el tipo de sociedad o el tipo de Estado que conlleva a un tipo de constitución determinado.
En EEUU y durante la revolución francesa emergen los derechos naturales cambiando el rol que tiene que desarrollar el poder.
La constitucionalización de los derechos sucede en la década de los 90 del siglo XVIII en la constitución americana, proceso de constitucionalización de los derechos, cumpliéndose de esta manera el elemento formal de los derechos fundamentales.
Esta soberanía compartida es lo más cerca de la democracia que ha estado Europa en el siglo XIX.
En el caso europeo a lo largo del siglo XIX los enemigos de la soberanía popular eran el rey y el parlamento.
¿Por qué una institución o un poder son soberanos?
La soberanía significa tener el poder sin tener que vincularte, sin la opinión de otros poderes.
El producto del parlamento son las leyes, si el parlamento es soberano, los productos del parlamento son soberanos.
En Europa las leyes se convierte en una norma soberana, una norma que obliga a todos y no es obligada por nadie, una norma que obligaría al poder ejecutivo que no se ejerce directamente sobre el rey pero sí sobre su gobierno, que obliga al poder judicial, y a los ciudadanos, pero que no se obliga así misma, ya que no existe una ley fundamental (constitución) que obligue a la ley, al parlamento.
En Europa no hemos tenido verdaderas constituciones entendidas como primera norma del ordenamiento jurídico emanada del pueblo, la constitución que conocemos en estos momentos era la ley.
La constitución a lo largo del siglo XIX en Europa es un pacto político entre el rey y el parlamento, pero no es una norma o un pacto que da el pueblo.
Las constituciones establecían el poder estatal en base de la división de poderes y declaraban derechos, por lo que sí que cumplían con el criterio formal de los derechos fundamentales, pero dichos derechos constitucionalizados no estaban garantizados ya que suponía que esa constitución era una norma jurídica que vinculaba a los poderes del Estado, fundamentalmente al rey y al parlamento y éstos no estaban dispuestos a vincularse por algo que no fuera su propia voluntad.
En el siglo XIX lo que triunfan son los estados legales y no los constitucionales.
Esto no significa que los derechos no estuvieran garantizados, ya que la garantía de los derechos se realiza a través de las leyes, iniciándose así un proceso en Francia, la codificación.
Por estas razones en el siglo XIX en Europa no podemos hablar de derechos fundamentales, si no simplemente de derechos constitucionales, del proceso de constitucionalización de los derechos y de derechos legalmente garantizados, ya que la garantía de los derechos se encontraba en las leyes. Esto suponía que el legislador podía modificar estas leyes sin el duro trance de la rigidez constitucional, cualquier mayoría simple o absoluta permitiría reconocer o no derechos, establecer sus garantías…
Los derechos no quedaban especialmente protegidos porque siempre estaban a la voluntad de las mayorías parlamentarias.
En Europa había algunos territorios que comenzaron a garantizar los derechos reconocidos en la constitución como es el caso de Suiza, empezándose a reconocer la eficacia jurídica de los derechos reconocidos incluso a controlar la constitucionalidad de las leyes, pero sin ocurrir de forma generalizada ni en Suiza, ya que se controlaban sobre todo las leyes cantonales.
Con la llegada del sigo XX en Europa, después de la oleada democrática de finales del siglo XIX se refleja cada vez más en el parlamento la imagen más exacta de lo que era el pueblo (cuerpo electoral).
En la segunda mitad del siglo XIX se reconoce el sufragio universal masculino (CE 1862), por lo que en las cámaras bajas además de la burguesía se incluía el proletariado.
Después de finalizada la I Guerra Mundial (1914-1918), se vive la primera oleada de constituciones que pretender ser lo más democráticas, en algunos casos se va reconociendo también el sufragio universal femenino.
En el periodo de entreguerras (1918-1939), hay dos constituciones que luchan porque en Europa se reconozcan los derechos constitucionales como derechos fundamentales (garantizados). Una de ellas es la constitución austriaca de 1920 con Kelsen, una de las mayores garantías que incluyó Kelsen fue la creación de los Tribunales Constitucionales. Por tanto, parece que en Austria reconociéndose una declaración de derechos y garantizándolos estaban en el camino de los derechos fundamentales, lo que falló fue la esquizofrenia de las declaración de derechos en la constitución austriaca de 1920, siendo la declaración de los derechos la misma que la austriaca de 1867 siendo una constitución liberal, fallando que la declaración era anacrónica.
El otro gran ejemplo de este periodo es la constitución de Weimar de 1929, vigente en el año 1932 cuando Hitler llega al poder, es una constitución social y económica, reflejando el nuevo tiempo europeo. Su problema viene del lado de las garantías puesto que los alemanes siguen anclados en la idea de la soberanía parlamentaria y reconocen multitud de derechos que nunca pueden llegar a ser eficaces desde el punto de vista jurídico directo ya que requieren la participación del legislador. Como ocurre por ejemplo con la declaración del derecho a la vivienda, ya que no puede ser exigible directamente ante los tribunales de justicia, sino que debe intervenir el legislador, existiendo un problema de exigibilidad y justiciabilidad. Estos problemas también los tenían los derechos de libertad ya que se entendía que se necesitaba la ley quedando a la voluntad del legislador. Eran derechos constitucionales, pero seguían teniendo el problema de la protección.
Lo más parecido a los derechos fundamentales que se pudo atisbas en la constitución de Weimar son las garantías institucionales, las fuerzas conservadoras querían que ciertas instituciones (matrimonio, la propiedad privada y la garantía universitaria) fueran protegidas en la constitución, y a partir de esta garantía se hace ver por primera vez la garantía del respeto del contenido esencial de los derechos, es decir, un conjunto de facultades de los derechos que es indisponible para el legislador, que no se pueden modificar.
En la constitución de Weimar se llega a hablar de derechos fundamentales aunque es una expresión formal porque materialmente no podemos hablar de derechos fundamentales.
Toda esta lucha dada en Europa por los derechos fundamentales finaliza en el constitucionalismo de la II Guerra Mundial, siendo la constitución alemana de 1949 (Ley Fundamental de Born) la primera en la que se emanaran derechos fundamentales.
En el Art. 1 y en el Art. 19 de esta constitución se especifican los derechos que son fundamentales, de lo que se deriva que hay otros derechos reconocidos en la constitución alemana que no tienen esa garantía de derechos fundamentales. Los alemanes conjuran el fracaso de los derechos de Weimar haciendo desaparecer de esta constitución los derechos sociales porque consideran que uno de los grandes fracasos de la constitución de Weimar es que proclamaba meras proclamas ideológicas sin ninguna eficacia jurídica, llevando dichos derechos sociales a la ley, aunque proclaman el Estado social como uno de los principios de la constitución alemana, por lo que el legislador en ningún momento puede hacer desaparecer dichos derechos sociales, debido a que los derechos sociales se regulan por medio de la financiación y no hay nadie mejor que el legislador para conocer la situación económica.
Cada vez más a nivel interno se habla de la titularidad de los derechos y también en las constituciones internas se incorporan los derechos humanos como vía de interpretación de los derechos fundamentales, cada vez más, por último, se conforman mecanismos internacionales en materia de derechos humanos y fundamentales.
Evolución de los Derechos Fundamentales
¿Los derechos fundamentales es una categoría que va evolucionando de forma cualitativa y cuantitativa, o es una categoría estática que no evoluciona?
Los derechos y los derechos fundamentales no es una categoría cerrada, sino que es una categoría que ha estado en evolución desde el siglo XIX, y esta evolución no ha finalizado. En la actualidad, se habla de la cuarta generación de los derechos, de los derechos implícitos, es decir, que no aparecen en las constituciones pero que pueden ser interpretados por el TC o se habla de los nuevos derechos.
El progreso y la afirmación de la condición del hombre y del ciudadano va a exigir que cada vez haya más derechos y que esa esfera de los derechos se amplíe, además que la evolución sea también cualitativa, se amplíen los mecanismos de protección y garantía de los derechos.
En la época actual hay más derechos que en el siglo XIX y están mejor protegidos, lo que viene a suponer que cada vez somos más hombres y mujeres y ciudadanos, esta condición tiene una mayor presencia.
Frente a un momento de grandes catálogos en materia de derechos, también se vive una crisis en materia de los derechos, una crisis que se produce a los derechos y a la condición de hombre, mujer y ciudadano desde el año 2001, desde los atentados a las Torres Gemelas del 11 S, y el terrorismo es una categoría para que se suspendan derechos fundamentales, Ley Patriótica de EEUU o Guantánamo. Además, hay otro elemento que se produce a partir del año 2007 con la crisis económica y la afectación sobre los derechos.
2. clasificación de los derechos fundamentales
Proceso y desarrollo de los derechos:
En materia de evolución tendríamos que acudir a la cláusula política del Art. 1.1 CE. (“España se constituye en un Estado social y democrático de derecho propugnando como valores superiores del ordenamiento jurídico la igualdad, la justicia y la pluralidad política”).
- El Estado constitucional en el siglo XIX nace ( primera etapa: fase de nacimiento ) como un Estado liberal de derecho. Y esta etapa dura algo más de un siglo, lo cual dice mucho de cómo evolucionamos en materia de derechos. Esta etapa correspondería con todo el período del siglo XIX.
Un Estado de derecho es uno de los principales pasos para llegar a un Estado democrático, basado en una separación de poderes (control y limitación del poder) y por otra parte basado en el imperio de la ley o el derecho, entendida la ley como una norma general y abstracta que emana del parlamento que expresa la voluntad popular.
Que sea general y abstracta afirma que existe, al menos en esos momentos, igualdad (no es social, material o de oportunidad) formal, es decir, igualdad de todos ante la ley, destruyendo todo privilegio por razón de nacimiento o estamento social. Todos los ciudadanos se someten a la misma ley, que no existan diversos ordenamientos jurídicos dependiendo de los estamentos, que
no haya inmunidades ni diferentes jueces en función de los estamentos. En Francia surge el Estado centralista basado en este principio de igualdad. A parece así un primer derecho, la igualdad entendida como igualdad de todos ante la ley (Art. 14 CE).
Un Estado liberal tiene una dicotomía entre el Estado y la Sociedad, son diferentes entes, además entiende que la mejor forma de proteger a los ciudadanos es que el Estado no intervenga en la Sociedad. La mejor forma de que exista libertad ideológica es que el Estado no tenga una ideología, o la libertad religiosa es que el Estado sea aconfesional o laico. Dicho lo anterior, es un Estado no intervencionista, deja hacer. Solo interviene cuando se ha producido una lesión o un conflicto en materia de derechos por eso se le denomina Estado policía, lo que hace es recomponer la situación a su estado inicial declarando los derechos de una determinada persona.
El rol que desempeña el Estado es el de un papel negativo, es decir, de no actividad.
Esto ocurre como forma de reacción al control e identificación que tenía el Estado absoluto y cómo el propio monarca decidía sobre la vida, la libertad y la propiedad de sus súbditos.
Lo que trasciende es que el Estado es un enemigo de la sociedad, es decir, el poder se convierte en un elemento lesivo para los derechos de los ciudadanos.
La primera generación de derechos son las llamadas libertades negativas, en definitiva son derechos de defensa, las libertades negativas son un conjunto de derechos que para hacerlas efectivas no necesitan la intervención del Estado, sino que requieren que el Estado no intervenga; libertad de expresión, libertad de imprenta, derechos de la privacidad, libertad física y seguridad personal, libertad religiosa y libertad ideológica.
Los derechos son concebidos como derechos de defensa.
Estos derechos se garantizan a través de los tribunales de justicia siempre y cuando haya sobre pasado la constitución y se encuentren en las leyes.
Se reconocen derechos como el sufragio activo y pasivo (censitario o por capacidades), por lo que en este primer momento hay unos incipientes derechos de participación política pero no de un Estado democrático.
En Europa desde el siglo XIX se reconoce el sufragio universal masculino.
- Segunda etapa se produce por un periodo revolucionario, como es la revolución rusa (1917) que provoca que exista un nuevo constitucionalismo durante el periodo de entreguerras, deja de ser un Estado liberal de derecho y se convierte en un Estado social de derecho.
El Estado social en Europa no se cuestiona por ningún partido y es una característica propia de Europa.
absolutos, derecho a la propiedad privada (evita que hagamos con la propiedad privada lo que queramos) y la libertad de empresa.
En términos generales son derechos de prestación de servicios, por tanto, en este caso no se exige que el Estado no intervenga para hacerlos efectivos, sino todo lo contrario, la única manera de que se permita a los ciudadanos acceder a una sanidad, a una educación, a una vivienda…. Es que el Estado los preste, convirtiéndolos en servicios públicos.
La concepción desde el punto de vista jurídico es que son derechos de prestación.
Los principales efectos del Estado social de derecho es la creación dentro de las constituciones de un conjunto de normas, algunas objetivas, que supongan la intervención del Estado en el ámbito social. Pero también, en las constituciones surge una constitución económica que afecta a la nueva visión que se tiene de los tradicionales derechos económicos, de los límites que se reconocen a estos derechos, y también de la posibilidad de que el Estado intervenga en la economía como un prestatario, empresario público. Posibilidad de crear empresas públicas, en aquellos ámbitos esenciales para la economía de un país. Todos son ámbitos estratégicos y básicos para el funcionamiento de una economía.
Los antiguos derechos de la libertad negativa se siguen manteniendo, en muchos se les añade una vertiente positiva porque el Estado se da cuenta que no solo la igualdad necesita el apoyo del Estado sino que se necesita el apoyo del Estado para el ejercicio de la libertad, por tanto, las libertades negativas añaden otro aspecto que es la vertiente positiva. Por ejemplo en el caso de la libertad religiosa se permite que en los hospitales o en las cárceles pueda existir una asistencia religiosa.
En la propiedad privada existe el interés general.
Se transforma de forma importante el derecho de igualdad, que era un derecho formal de igualdad ante la ley, entendiendo como ley una norma general, abstracta que emana del parlamento. La llegada del Estado social transformará el concepto de igualdad y el concepto de ley, que dejará de ser una norma general y abstracta que emana del parlamento. El Estado comprometido a remover todos los obstáculos que impidan la igualdad entre los ciudadanos va a tener la capacidad de crear normas jurídicas no destinadas a todos los ciudadanos, sino normas dirigidas a determinados grupos de la sociedad, dirigidas a la protección de aquellos grupos menos beneficiados socialmente (mujeres, extranjeros, disminuidos…). La ley no es una norma aplicada a todos los ciudadanos sin tener en cuenta su condición. Dejará, también, de ser una norma abstracta, ya que la igualdad no consistirá de tratar igual a todos, sino consistirá en tratar de forma igual a los iguales.
En la norma se reconocerán condiciones específicas de las personas. La ley dejará de ser aquella que únicamente emana del parlamento.
Los Estado sociales provocan una legislación motorizada, es decir, la necesidad de que continuamente se creen normas jurídicas para solucionar problemas concretos y problemas improvistos (crisis económica, social…). Este es el momento de mayor auge de las llamadas
normas con rango de ley (Decretos leyes y Decretos legislativos). Normas jurídicas que emanan del gobierno y que tienen el mismo valor que una ley. La ley no va a ser solo una potestad exclusiva del parlamento sino que se comparte entre el parlamento y el gobierno. En momentos cruciales la mayor parte de la normativa con rango de ley se lleva a cabo por los gobiernos por Decretos Leyes.
La ley se va a convertir en un elemento transformador de la sociedad y de la economía con el objetivo de conseguir que los ciudadanos tengan las mismas oportunidades. Por tanto, junto a esa labor de la ley como elemento nivelador formal, aparece la ley transformadora, como conseguidora de la igualdad material.
Los derechos económicos no serán solo derechos subjetivos de los ciudadanos, sino que cumplirán otra función, la función social de los derechos económicos (propiedad privada o libertad de empresa). La propiedad privada y la herencia no existen como derechos sin entender que nacen con la limitación de la función social. Ello supone que la ley no puede convertir la propiedad en un derecho meramente liberal, sino que la propiedad es el elemento principal que determinará las relaciones sociales. Las leyes pueden establecer otros límites a la propiedad privada y a la herencia.
Las constituciones de esta época son una especie de conglomerado de distintas constituciones; existe una constitución social y también una constitución económica (Título VII Economía y Hacienda en la CE de 1978), que regula la capacidad económica de los poderes públicos y de los privados.
En este periodo en Europa se vive el momento de la declaración en las constituciones de los derechos de sufragio universal, por lo que podemos hablar de un Estado democrático en los derechos políticos, pero el problema es que Europa empieza a vivir bajo dictaduras, por lo que verdaderamente existe un primer surgimiento del Estado democrático que no se hará efectivo porque las partidas la ganan las dictaduras.
La primera vez que aparecen derechos sociales en una constitución es en la de Querétaro de 1927 y en Europa en la de Weimar de 1919, en España la primera vez es en la Segunda República de
Tercera y última etapa , no es producto de una revolución, sino de una grave crisis del Estado constitucional europeo de la primera mitad del siglo XX (segunda guerra mundial), el Estado constitucional llega a su etapa de madurez llegando a ser un Estado social y democrático de derecho. La gran conquista de los Estados europeos es la democracia (soberanía popular, mantenimiento de derechos de participación política).
Estado democrático. No se debe hacer un entendimiento como de sustitución de unos derechos por otros. Por tanto, los Estados constitucionales actuales contemplan un elenco amplio y abierto de derechos. Abierto a nuevos derechos y a la transformación de derechos clásicos, siendo un Estado dinámico e inacabado.
- No solo tenemos más derechos, sino que se establecen mayores garantías de esos derechos, existen más derechos y están más protegidos. No solo por los mecanismos jurisdiccionales de protección de derechos, sino que se da entrada a la protección jurisdiccional internacional de los derechos fundamentales. Existen, además, otros organismos que protegen y garantizan los derechos fundamentales, algunos organismos clásicos con cada vez más fuerza, como puede ser el defensor del pueblo y otros organismos nuevos como las agencias reguladoras que protegen y garantizan los derechos fundamentales.
- Cada vez más hay un acercamiento entre los derechos fundamentales y los derechos humanos, y una incorporación de derechos con titularidad colectiva propia de todos los estados, incluso una visión global más allá del propio hombre.
Estos efectos se contraponen a dos fenómenos que han supuesto una regresión en materia de derechos, no tanto de menos derechos pero sí de menos protección y más limitaciones; el fenómeno del terrorismo (suspensión de derechos como de la libertad física y la seguridad personal, la integridad física y moral, el derecho a la intimidad… Podemos hablar de una nueva visión con limitaciones a la libertad de expresión y de información); además de este fenómeno existe otro, sobre todo en el ámbito de más derechos y más protegidos, este fenómeno es la crisis económica, con una involución del Estado social y de los derechos sociales.
- Estructura normativa de los Derechos Fundamentales
Es una categoría estudiada por los filósofos sobre todo por; Robert Alexy y Dwockin, que afirman que las normas jurídicas se nos pueden aparecer como reglas o como principios.
La mayor parte toman la forma de reglas, pero en algunas ocasiones el ordenamiento jurídico tiene estructura con forma de principios. La mayoría de los derechos fundamentales se nos presentan como principios.
La regla jurídica tiene un formato clásico que consiste en el juego de dos elementos; el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, de tal forma que la regla consistiría; si y solo si se cumple el supuesto de hecho, habrá una consecuencia jurídica. Ejemplo; si se produce un asesinato, se va a prisión. Producido un robo se pena con una multa o con una pena de prisión. De tal forma que si nosotros si acreditamos que se ha cometido el supuesto de hecho se cumpliría esa consecuencia jurídica que consistirá en una pena de prisión, una multa… esta es la forma habitual de las normas jurídicas.
En algunas ocasiones en el ordenamiento jurídico, las normas jurídicas se plantean como principios, por ejemplo el cumplimiento de los contratos de conformidad con la buena fe. Los aplicadores del derecho no lo tienen fácil porque el supuesto de hecho no es tan claro. Por ejemplo si A roba a B,
primero hay que probar si la botella es de Carlos, pero si se prueba que se ha producido un hurto o un robo hay una consecuencia.
En el ámbito de los derechos fundamentales, la norma es diferente que la de las reglas jurídicas del ordenamiento jurídico. Lo habitual es que los derechos fundamentales se presenten como principios. En un principio no se busca comprobar el supuesto de hecho, sino que el principio, en realidad lo que encierra es un mandato de optimización, lo que se busca es que ese derecho se cumpla de la forma más efectiva posible. Por tanto, lo que debemos comprobar es si se ha cumplido o no el supuesto de hecho. En algunas ocasiones nos encontramos con derechos que tienen la forma de reglas jurídicas; por ejemplo, el At. 18.2 CE en el que se reconoce la inviolabilidad de los domicilios (si se entra en un domicilio sin consentimiento del titular sin una resolución o sin hecho de fragrante delito, la consecuencia sería la lesión de un derecho fundamental). El Art. 17 CE, regulador del tiempo de detención preventiva. El supuesto de hecho sería el plazo de 72 horas detenido un ciudadano, si no se hace existen dos consecuencias; la libertad o la disposición judicial. El Art. 15 afirma que todos tenemos derecho a la vida y a la integridad física y moral de los ciudadanos. El Art. 16 CE se garantiza la libertad ideológica y religiosa. Más allá de estos mandatos (Arts. 15 y 16 CE) no hay seguridad en los poderes públicos.
La aplicación de los derechos fundamentales, al ser normas jurídicas presentadas como mandatos de optimización o mandatos, la aplicación es complicada, y además es un terreno en el que se da una cierta inseguridad jurídica. No hay convencimiento de que exista consecuencia, ni cuál es el argumento que vaya a utilizar el juez para resolver un caso. En una regla se subsume el supuesto de hecho y procede a fallar la consecuencia jurídica. En cambio, en el terreno de los principios no existe supuesto de hecho como tal, por lo que no hay unos hechos que se puedan acreditar en una regla establecida, el juez no puede subsumir esos hechos y concluir una pena determinada, una consecuencia jurídica, la operación que debe de hacer es una operación de ponderación. Libertad de expresión frente a intimidad o al derecho al honor, y una vez que entiende que hay un conflicto de derechos, se valora cuál es el derecho que merece más protección y cuál merece menos protección. No se puede hacer una vulneración del derecho que merece menor protección, por lo que la ponderación debe ser equilibrada.
Por tanto, la primera complicación que tenemos en materia de aplicación de derechos fundamentales es su estructura jurídica, que se presenta como principios y no como reglas.
La segunda característica es su carácter abierto, su vaguedad, es indeterminado (qué significa la libertad, qué significa la igualdad, qué significa la vida). No que sea un derecho ambiguo. Las fórmulas que se emplean en los derechos fundamentales son indeterminadas. Se necesita por parte del juez la determinación de aquellos que aparece como vago, impreciso, indeterminado.
A través de esta estructura podemos llegar a dos conclusiones;
- Problemática de los derechos fundamentales para ser aplicados, porque son principios y normas indeterminadas.
- La importancia que con los derechos fundamentales cobra el poder judicial, es decir, la importancia que tiene en último grado el Tribunal Constitucional. 4. La interpretación de los derechos fundamentales
