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Asignatura: extranjería, Profesor: Angel Espiniella, Carrera: Derecho, Universidad: UNIOVI
Tipo: Apuntes
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criterio que te sirve para conectar a un sujeto español a uno de los muchos derechos civiles que tenemos en España. La vecindad civil te sirve para determinar a qué derecho civil te sometes, esto significa que solo se predica de los españoles, los extranjeros residentes en España, pero no tienen vecindad civil porque se supone que sus derechos de familia son de su nacionalidad, pero sí tendrán vecindad administrativa, salvo que el extranjero adquiera la nacionalidad española art.15CC. La nacionalidad en el ámbito constitucional, se encuentra regulada en el Art. 11 , donde se dice que la nacionalidad se adquiere, consolida o se pierde, en base a las leyes. En el Art. 11.2 se asegura la imposibilidad de privar de nacionalidad española a los españoles de origen. II. PROYECCIONES DE UNA REALIDAD PLURAL La nacionalidad en el ámbito de la CE se encuentra regulada en el art.11 donde se dice que la nacionalidad se adquiere, consolida o se pierde en base a las leyes. En el 11.2 es que los españoles de origen no pueden ser privados de la nacionalidad española.
Decimos que la situación de extranjería es compleja por las numerosas fuentes normativas que la regulan y también porque cuando hablamos de extranjeros la normativa que vamos a hablar es la Ley 4/2000 y también va haber convenios y derecho de la UE. Es compleja por la pluralidad de fuentes y por el tipo de sujeto. El segundo factor por el tipo de extranjero porque depende de que sea de tercer estado como Egipto o uno de la CE, máxime cuando hay otro tipo de extranjeros que se puede encontrar en España por razones humanitarias como los refugiados que es un régimen especial sobre la base de que son personas perseguidas en sus estados por razón de sexo, raza, motivos políticos o religión esa persecución es lo que provoca que tengan un régimen específico por lo que no van por el régimen estándar de extranjería aunque también hay extranjeros que no tienen esa condición y que son igualmente perseguidos y son considerados como perseguidos de guerra, no como refugiados porque no se demuestra esa persecución política y gozan de una protección internacional subsidiaria. La complejidad también deviene del objetivo como la estancia en España bien por trabajo o por turismo, la normativa reguladora es distinta.
La cosa cambia porque nos movamos como nos movamos siempre estaremos sometidos a un régimen administrativo de permanencia en España, extranjeros en situación regular y extranjeros en situación irregular Se está en situación irregular porque para entrar hay que cumplir una serie de requisitos que, aunque hay excepciones, pero es fundamental, pero pueden venir para una estancia, es decir, 3 meses, se les puede exigir visado de estancia (turismo) pero si se quiere residir es diferente, el perfil es el de la residencia lucrativa que quieren residir y además trabajar en España (tema 8). Otra situación es que esos extranjeros que vienen para residir o residir y trabajar tienen familia y aparece un derecho que es el de agrupación. Esos miembros de la familia por lo tanto tendrán un régimen especial que es el de reagrupación familiar. El reagrupante es una persona que tiene autorización en España de residencia y trabajo (de tercer estado) y un español, un familiar de un ciudadano de la UE no necesita autorización de reagrupación porque es nacional español y ciudadano de la UE, los hijos que estén a tu cargo también los puedes reagrupar. Los extranjeros en situación irregular lo son por: Caducidad de la vigencia Uso del visado de turista en realidad para buscar trabajo Entrada irregular en España Hay derechos que solo corresponden para ellos (categoría 2) como todos aquellos que encontramos en la LOEx cuando hace referencia a ‘ ’extranjero residente ’’. Pero luego está la categoría 3 los derechos que tienen son los todos los derechos humanos (Tema 9) Residencia temporal en España : 1 año y se renueva por 2, luego por otros 2 y ya a los 5 es una residencia de larga duración. Nacionalidad y ciudadanía común: La nacionalidad la dan los estados, nunca la da la UE. La UE lo que hace es darte además la ciudadanía art. 20 TFUE, pero es un añadido. La pérdida también la encontramos en ese tratado (ejemplo ROTTMAN), niños ancla, caso de doble nacionalidad. No es la regulación de la extranjería un casos sencillo, conforme al Art. 149.1. C.E los casos de asilo y refugio son competencia exclusiva del Estado, debido al aumento de inmigración en España, las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos prestan asistencia social a dichos colectivos, a partir de la LO 4/2000 se introdujo la perspectiva de la “ integración social del inmigrante” permitiendo incorporar instrumentos específicos aunque el Estado Central mantenga el control.
I. POR IMPOSICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. Este tipo de imposición de la nacionalidad española es grosso modo la llamada nacionalidad de origen. Se encuentra definida en el Código Civil , en el Art. 17 entendiendo que: “ son españoles de origen porque así lo establece la Ley”. Esta imposición muchas veces significa atribución de esta nacionalidad, el interesado no elige, no tiene elección. La atribución es lo opuesto a la adquisición ya que en esta existe la voluntad del interesado. La imposición se produce, en primer lugar , por vínculos personales ( ius sanguinis). Debemos distinguir la filiación por naturaleza , por un lado y la filiación adoptiva , por otro. Lo que preside entre ambas filiaciones es el principio de igualdad , en cuanto a los hijos adoptivos o biológicos. Hoy en día, distinciones como “ hijos nacidos dentro del matrimonio” o “ la nacionalidad de la madre o bien del marido” , fueron considerados atentados contra el principio de igualdad de la C.E, y se reformaron en el año 1982. El término “ nacido de padre o madre española” , sirve para verificarlo una certificación del nacimiento, mientras que hijo de español plantea dudas, porque se necesita un documento de filiación. Los problemas que plantea la filiación por naturaleza son principalmente temporales, ya que se ha de ser español en el momento del nacimiento del hijo/a. A partir de aquí, nos encontramos con varios problemas: El nasciturus: Hablamos de casos en los que al momento del nacimiento el padre se encuentra fallecido, por lo que no se transmite la filiación. Existe abundante jurisprudencia y legislación al respecto considerando que se ha de tratar la cuestión del modo más favorable para obtener la nacionalidad, interpretándose de este modo que se ha transmitido correctamente la nacionalidad española. (Históricamente, se discriminaba por la personalidad jurídica del nasciturus y la penalización del aborto). El solicitante de nacionalidad española por naturalización: Si una persona tenía solicitada la adquisición de la nacionalidad española pendiente, y a su vez, durante ese período de tiempo tiene un hijo. La
jurisprudencia en estos casos, establece que, al estar pendiente, aún no se es español, con lo que no se transmite la nacionalidad. Los que la adquieren por naturalización, al estar pendiente, si el hijo nace después de haber jurado fidelidad, el momento de la nacionalidad se retrotraerá a ese instante. Determinación de la filiación o nacimiento: Existen casos en que la filiación se reconoce por vía judicial o voluntaria por reconocimiento expreso de España. Hay que distinguir 2 cuestiones: Si la determinación de la filiación judicial, se produce antes de los 18 años , esa persona es automáticamente española ( ex lege ) y además español de forma retroactiva. Si se determina la filiación judicial cuando se es mayor de edad , es español de origen “ sui generis” (caso extraño) porque debe de optar por la nacionalidad española, que, si lo hace, será español de origen. La españolidad se fijará en el momento desde que se determinó la filiación, sin tener efectos retroactivos al momento del nacimiento. Filiación de impugnación de la paternidad: Se puede ver un reconocimiento de un hijo o no. Si no es hijo no se transmite la nacionalidad. La solución al caso viene dada por el Art. 18 C.C “ si el título de la nacionalidad no es válido para que se considere español tiene que existir una consolidación”. Que aparezca una situación basada en un título inválido, pero asentada en el tiempo. Debe haber un uso de más de 10 años de la nacionalidad española de buena fe. Los problemas que plantea en la práctica son: El titulo por el que transmites el “ius sanguinis” : Es necesario que exista una adopción. Si es para menores es español ex lege , pero si se es mayor de edad en el plazo de dos años se ha de manifestar la opción de adquirir la nacionalidad española. Es necesaria una resolución judicial, que puede ser una adopción constituida por juez español. Algo más complicado son los casos de las adopciones internacionales. Lo más común es que se constituya por un juez extranjero, para transmitir la nacionalidad española es necesario el reconocimiento, cumpliendo requisitos que son por ejemplo dar la nacionalidad al niño. El reconocimiento se produce por dos normas importantes: convenio de la haya del año 1993 sobre adopción internacional y la ley de adopción internacional del año 2007 donde se establece el reconocimiento de adopciones hechas por autoridad extranjera en España. En cuanto a la ley de adopción internacional, es importante destacar que la ley distingue dos tipos de adopciones:
Otro supuesto es el de la apatridia , si se nace en España con riesgo radical de apatridia. El régimen español considera a un niño nacido en España en caso de que no tiene otra nacionalidad un español de origen. Los casos son:
II. POR CONSOLIDACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. Atendiendo al Art. 18 C.C: Si pasan 10 años se adquiere la nacionalidad española , de no transcurrir esos 10 años no la consolidará. En los niños si se impugnase la filiación en menos de 10 años ese niño no será español , porque se consideraría un título invalido. La duda en este caso es: ¿Se consideraría tercero de buena fe? Que actúe de buena fe, sí pero no es un tercero, cuestión distinta es que haya una filiación de español. En los abuelos la nacionalidad se transmite al padre, y este al hijo , si se impugna la filiación o el título de nacionalidad al padre, sí que el hijo es un tercero de buena fe, porque la impugnación de la nacionalidad es la del padre, siendo un nacional de origen. III. POR CONSERVACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. 1. , Este supuesto lo encontramos regulado en el Art. 24 C, perdiendo la nacionalidad española los siguientes: Emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o usen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuviesen atribuida antes de la emancipación. La pérdida se produce una vez transcurran 3 años a contar desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o la emancipación. Los interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil
En casos de que una persona ostente más de una nacionalidad, son los propios Estados los que se encargan de fijar unilateralmente los criterios de atribución de la propia nacionalidad.
La Constitución de 1978 establece en su Art. 11.3 C. E elevado a rango constitucional la posibilidad de celebrar Tratados de Doble Nacionalidad “ con los países iberoamericanos o aquellos que hayan tenido o tengan particular vinculación con España”. Por ejemplo : en caso de Convenio Hispano- argentino, la obtención en su marco de la nacionalidad de una de las partes contratantes depende de un acto voluntario del individuo, estructurado en torno a la noción del domicilio registral. Se necesita que se inscriba en el Registro y exige el establecimiento efectivo en el país donde quiere adquirir la nacionalidad , en los Convenios se pide que coincidan la nacionalidad y domicilio para determinar el carácter dominante de una de las nacionalidades en juego. La obtención de la segunda nacionalidad se hará en las condiciones previstas por la legislación vigente de las partes contratantes , no haciéndose automáticamente la concesión en España durante 2 años conforme al Art. 22 C.C en la naturalización de los “ nacionales de origen de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal o de Sefardíes” , pudiendo concluir con la denegación por el Ministerio de Justicia de la nacionalidad española por motivos razonados de orden público o de interés nacional, Art. 21 C.C dejando abierta la vía judicial contencioso-administrativa. En cuanto al alcance real de la doble nacionalidad obtenida por aplicación en normas convencionales, incidiendo los Protocolos que han modificado los Convenios manteniendo líneas fundamentales. Existe un supuesto de base de que no hay objeción jurídica para que una persona pueda tener 2 nacionalidades, condición de que sólo una de ellas tenga plena eficacia. Aunque se mantenga la nacionalidad originaria quedan en suspenso los derechos que de la misma se derivan no pudiendo invocarse simultáneamente ambas nacionalidades.
Podemos hablar de situaciones derivadas de la A) posible conservación de la nacionalidad española por aquellos que adquiriesen otra nacionalidad , como los que se pueden generar por B) la conservación de extranjeros de su propia nacionalidad, aunque recuperen la española C) la conservación de los nacionales de un país iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal y los sefardíes originarios de España, de su nacionalidad, aunque adquiera la española. El ordenamiento jurídico prevé la condición de dobles nacionales de quienes adquieren la nacionalidad española ostentando la nacionalidad de uno de los países enumerados en Art. 24.1 CC , lo mismo sucede con los españoles que la
perdieron y ostentando otra nacionalidad recuperen la española no exigiendo en estos supuestos renuncia a otra nacionalidad. El Código Civil regula en el Art. 9 CC , en los términos descritos en el apartado referente a la doble nacionalidad convencional, la situación generada por las situaciones de doble nacionalidad “ previstas en las leyes españolas en las que se está a lo que determinen los Tratados Internacionales, si nada estableciesen preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual, en su defecto la última adquirida prevaleciendo en todo caso la nacionalidad española del que ostente otra no prevista en las Leyes o Tratados Internacionales.
En esta situación, se trata de casos anómalos de doble nacionalidad, que no son queridas por el legislador interno, debido a la diversidad de criterios que existen. El Código Civil incluso puede llegar a generar casos de doble o plurinacionalidad, en muchos casos de menores de edad no pueden llegar a la nacionalidad española, aunque se ostente otra nacionalidad o de quienes tengan o adquieran otra nacionalidad, teniendo su residencia habitual en los supuestos de residencia en el extranjero. Ejemplo claro del Art. 24 C.C no pudiendo renunciarse a la nacionalidad española si España se hallase en Guerra. El Art. 9 CC dispone que “ prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras Leyes o Tratados Internacionales”. Cuando ninguna de las nacionalidades en litigio sea española, el Art. 9.9 ordena estar sujeto a lo dispuesto en el 9.10 que opta por la conexión de la residencia habitual para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene indeterminada. IV. PRUEBA DE LA CONDICIÓN DE ESPAÑOL. 1. La nacionalidad ha de probarse por distintas razones: en ocasiones hay que probar la nacionalidad extranjera porque ciertas pruebas o nacionalidades extranjeras tienen privilegios (hay que probar que eres latinoamericano para no perder tu nacionalidad de origen) o probar que eres español para que no me quiten la nacionalidad española, cuando se adquiere la nacionalidad española por residencia, si eres de comunidad histórica se exigen dos años, sino precisas de 10 años. En ocasiones hay que probar la nacionalidad española, para obtener un DNI o un pasaporte, por ejemplo, también para tener la ciudadanía europea.
I. DISTINCIONES En que supuestos un extranjero adquiere la nacionalidad española, existen dos supuestos: extranjero que en un momento dado bajo determinadas circunstancias tiene un derecho de opción a la nacionalidad española, se encuentra básicamente en el art 20 CC , en esta opción existen unos vínculos más estrechos, atendiendo a la familia del extranjero, no hay discrecionalidad alguna por parte de la administración. Supuestos : Tienen derecho a optar las personas que estén o hayan estado sometidas a la patria potestad de un español. Primer Primer caso , soy extranjero tengo un hijo, pero después de su nacimiento adquiero la nacionalidad. Se corta el ius sanguinis y es aquí donde entra el derecho de opción. Segundo caso , derecho a optar aquellos cuyo padre o madre hayan sido españoles y uno de ellos hayan nacido en España ( art 17 CC ), no es un caso de ius sanguinis es un caso de, al referirse a padre madre originariamente español es que hayan sido españoles habiendo perdido la nacionalidad, pero tras perderla tienen un hijo. Tercer caso, Supuestos del art 19 cc en adopción y filiación, después de los 18 años habiendo alcanzado la mayoría de edad, el supuesto de filiación si se determina después de los 18 años, hay que hacer el acto de declaración de voluntad. Problemas relativos a la memoria histórica Ley 20º7 y supuesto de nietos de exiliadas en la Guerra Civil. , Se encuentra regulado en el art 22 CC , es otra opción para que un extranjero adquiera la nacionalidad española de forma derivativa, es la adquisición de la nacionalidad española por naturalización, residencia legal en España durante un periodo de tiempo determinado. No existe un derecho automático a que se reconozca la naturalidad, no es tan sujeto a derecho, existe cierta discrecionalidad.
, es un modo de que un extranjero accede a la nacionalidad española, con la peculiaridad de que ya se ha sido español anteriormente. II. FINALIZACIÓN POR EL EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. El Art. 20 C.C otorga el derecho a optar por la nacionalidad española a los que estén o hayan estado sujetos a la patria potestad de un español. También tienen derecho de opción las personas cuya filiación o nacimiento en España se determinase después de los 18 años, en el caso del adoptado mayor de 18 años, en ambos casos la nacionalidad española adquirida será de origen. La declaración de opción se formulará por el propio interesado si está emancipado o es mayor de 18 años y asistido por su representante legal si es mayor de 14 años, o cuando estando incapacitado lo permita la sentencia de incapacitación. La opción caduca a los 20 años de edad pudiendo prolongarse el plazo hasta 2 años después de la emancipación si el optante no se emancipase a los 18 años. Puede formular la declaración de opción por si solo dentro de los 2 años siguientes a la recuperación de la plena capacidad, siempre que no caducase el derecho de opción, si los padres son originariamente españoles y nacidos en España se puede realizar la declaración en cualquier momento. En el Art. 20.2 CC se permite al representante legal del menor de 14 años o incapacitado que pueda optar en nombre de ellos, en ese caso, la opción requiere la autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal concediendo la autorización en interés del menor o incapaz. En cuanto a la Ley que determinará la emancipación, se deduce del Código Civil que se le aplica la Ley nacional del optante, siendo su ley personal la que determinará si se ha recuperado o no la plena capacidad. Los requisitos se prevén en el Art. 23 CC comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia siempre referidos a los mayores de 14 años y capaces para prestar una declaración por si el juramento o promesa de fidelidad al Rey y la obediencia a las Leyes y a la Constitución y la renuncia a la anterior nacionalidad, los requisitos se exceptúan a los nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal, a los sefardíes a partir de la Ley 12/2015, de 24 de junio.
Ha de ser una residencia continuada, legal habiendo hecho de España tu centro de vida, las salidas que hagas han de ser justificadas y esporádicas no convirtiéndose en una falsa residencia en España y ha de ser una residencia inmediata , es decir inmediatamente anterior al momento de presentar la solicitud no valiendo computar residencias anteriores. A los que les ha caducado el derecho de opción si el derecho caduca 2 años después de que se dé, queda la opción de la nacionalidad española por residencia legal durante un año. Requisitos: Acreditación de una conducta cívica adecuada: En el momento de la solicitud, se acredita mediante indicios positivos o indicios negativos (por ejemplo, certificado de antecedentes penales) si no hay negativos, hay indicios, pero se necesitan indicios positivos (participaciones ONG, Asociaciones de Vecinos…) Los certificados de antecedentes penales han suscitado problemas por ejemplo si la caducidad del certificado y implica que se necesiten más pruebas, otro caso es la cancelación de los antecedentes penales pudiendo entenderse como un indicio de buena conducta cívica. Integración en la sociedad española: La Administración valora la integración en territorio español, hasta el año 2005 lo hacia el encargado del registro el cual, hacia preguntas al extranjero, a partir del 2015 ante el cumulo de sentencias no se sabía los criterios, se aprobó un Real Decreto, el RD 1004/2015 en el que se objetiva la prueba de la nacionalidad española, pasando a ser de una entrevista a un examen (aporta seguridad jurídica). Ese examen lo hace el instituto cervantes, implica un nivel de español de A2, posteriormente una prueba. Una vez cumplidos los requisitos aparece un acto de concesión de la nacionalidad española, se complementa con la jura de la constitución, renuncia a la nacionalidad anterior (salvo la comunidad histórica) y su inscripción en el Registro Civil. El más relevante de estas solicitudes se presentan ante la dirección general de los registros y del notariado, que hará una propuesta al Ministerio de Justicia de la concesión de la nacionalidad española. Es un acto administrativo del ministro de justicia, que da lugar a la nacionalidad o bien ante un contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. En la práctica plantea ciertos problemas como el de conceder la nacionalidad española por naturalización se destape un problema penal. La solución a este problema se hace con una declaración de lesividad del acto administrativo y se busca su anulación.
Es otra de las vías para la concesión de la nacionalidad española, se encuentra contemplada en el Art. 21 CC y es “ otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”. No se reconoce un derecho a obtener la nacionalidad, ya que el poder público no está obligado a concederla. Concurren 2 problemas distintos: 1) el concepto de “ circunstancias excepcionales” y 2) la total discrecionalidad del Gobierno, incluso cuando dichas circunstancias puedan ser precisadas y concurriesen en el solicitante, el Gobierno puede o no conceder la carta de naturaleza. Es un modo de adquisición de la nacionalidad no existente en los ordenamientos extranjeros mayoritariamente. La Ley 12/2015, de 24 de junio contempla (límite de 3 años a partir de su entrada en vigor y prorrogable por un año más) una “ modalidad especial” de Carta de Naturaleza referida a los sefardíes originarios de España que acrediten una especial vinculación con el país, otorgando un derecho subjetivo al peticionario siempre que cumpla los requisitos legalmente establecidos en dicha Ley. Por Decreto el Ministerio de Justicia puede conceder la nacionalidad española invocando circunstancias excepcionales y de especial interés: artistas, autores, deportistas, brigadistas internacionales. Los Requisitos exigidos son también la jura de constitución, inscripción en Dirección de los Registros y del Notariado…en el caso de los sefardíes no necesitan renunciar a su nacionalidad anterior. Hay un procedimiento electrónico, papel especial de la dirección de registros y del notariado. IV. FINALIZACIÓN POR RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA. Entendemos por recuperación de la nacionalidad la adquisición de una nacionalidad de la que se gozó previamente y se ha perdido por cualquiera de las causas previstas en la Ley. La recuperación de la nacionalidad española se regula en el Art. 26 CC contemplando los requisitos que han de cumplir los que deseen recuperar la nacionalidad española perdida como: residencia legal en España, declaración ante el encargado del Registro Civil de la voluntad de recuperarla e inscripción de la recuperación en el Registro Civil. El requisito de la residencia legal en España no es de aplicación “ a los emigrantes o a los hijos de inmigrantes”. Puede ser dispensado el requisito de residencia legal en España en los demás casos siempre que concurran circunstancias excepcionales sin especificarlas. Estas dispensas las concede el Ministro de Justicia. El Art. 26.2 CC contiene la exigencia para la recuperación