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Apuntes de extranjeria, Apuntes de Derecho Internacional

Apuntes de asignatura extranjeria

Tipo: Apuntes

2019/2020

Subido el 16/05/2023

andrea9999g
andrea9999g 🇪🇸

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TEMA 7. ENTRADA Y RESIDENCIA LUCRATIVA
I. INTRODUCCIÓN: ACTIVIDAD LUCRATIVA Y EXTRANJERÍA
1.Actividad lucrativa vinculada a los ciudadanos UE: (RÉGIMEN EUROPEO)
A) TRABAJADORES:
Marco Jurídico:
- Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art 45)
- R.D. 240/2007 de 16 de febrero, arts 7 y 9 bis y 10
Concepto de “trabajador” (TFUE, art. 45): Se trata de cualquier persona que, a favor de
otra y bajo su dirección, ejerce actividades reales y efectivas, tal y como las entiendan los
Derechos nacionales, a cambio de una remuneración.
- No trabajo accesorio o marginal: para que se considere trabajo debe ser un
trabajo/actividad principal. No cualquier actividad puede ser considerada trabajo.
(STJCE 12.05.1998 y STJCE 23.3.2004)
Situaciones problemáticas:
- Programas de reinserción socio-profesional: no están incluidos.
1. Supuestos de menores de edad que se encuentran en centros de menores,
acogida o centros de extranjeros. La actividad generada por los programas de
reinserción no se considera actividad laboral o de trabajo
2. STJCE 20.9.2004: Una persona que trabaja en un centro de acogida con una
retribución mayoritariamente en especie no puede considerarse trabajador a
estos efectos.
- Trabajos para estudiantes: no estarían incluidas las becas y tipos de trabajos de
formación, y no se incluirían los trabajos que se utilizan para financiar la formación.
- Trabajos precarios, minijobs y trabajos a tiempo parcial: si están incluidos como
trabajo.
1. El hecho de que la remuneración obtenida de trabajos precarios sea inferior
que el mínimo exigido para la subsistencia no priva de la consideración de
trabajador, incluso aunque el trabajador recurra a las ayudas sociales del
Estado en el que reside.
- Trabajos de corta duración: incluidos.
Elementos fundamentales:
En el cumplimiento de la libre circulación de trabajadores, los ciudadanos de la UE o del EEE
pueden residir en España trabajando por cuenta propia o ajena o realizando actividades
económicas en las misma condiciones que los ciudadanos españoles, sin que sea necesaria
autorización alguna (art. 7.1.a R.D. 240/2007)y sin que pueda adoptarse medida alguna de
expulsión por falta de recursos suficientes o ser una carga para el sistema de asistencia social
(art. 9 bis 3. -salvo orden público y seguridad-)
- Los ciudadanos de la UE pueden residir en España trabajando por cuenta propia o por
cuenta ajena sin necesidad de autorización de ninguna clase, con fundamento en la
libre circulación de trabajadores.
- Esto implica que no puede adoptarse medida de expulsión por falta de recursos
económicos o ser una cara para el sistema
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TEMA 7. ENTRADA Y RESIDENCIA LUCRATIVA

I. INTRODUCCIÓN: ACTIVIDAD LUCRATIVA Y EXTRANJERÍA

1.Actividad lucrativa vinculada a los ciudadanos UE: ( RÉGIMEN EUROPEO ) A) TRABAJADORES : Marco Jurídico :

  • Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (art 45)
  • R.D. 240/2007 de 16 de febrero, arts 7 y 9 bis y 10 Concepto de “trabajador” (TFUE, art. 45): Se trata de cualquier persona que, a favor de otra y bajo su dirección, ejerce actividades reales y efectivas, tal y como las entiendan los Derechos nacionales, a cambio de una remuneración.
  • No trabajo accesorio o marginal: para que se considere trabajo debe ser un trabajo/actividad principal. No cualquier actividad puede ser considerada trabajo. ( STJCE 12.05.1998 y STJCE 23.3.2004 ) Situaciones problemáticas :
  • Programas de reinserción socio-profesional: no están incluidos.
    1. Supuestos de menores de edad que se encuentran en centros de menores, acogida o centros de extranjeros. La actividad generada por los programas de reinserción no se considera actividad laboral o de trabajo
    2. STJCE 20.9.2004 : Una persona que trabaja en un centro de acogida con una retribución mayoritariamente en especie no puede considerarse trabajador a estos efectos.
  • Trabajos para estudiantes: no estarían incluidas las becas y tipos de trabajos de formación, y no se incluirían los trabajos que se utilizan para financiar la formación.
  • Trabajos precarios, minijobs y trabajos a tiempo parcial: si están incluidos como trabajo. 1. El hecho de que la remuneración obtenida de trabajos precarios sea inferior que el mínimo exigido para la subsistencia no priva de la consideración de trabajador, incluso aunque el trabajador recurra a las ayudas sociales del Estado en el que reside.
  • Trabajos de corta duración: incluidos. Elementos fundamentales : En el cumplimiento de la libre circulación de trabajadores, los ciudadanos de la UE o del EEE pueden residir en España trabajando por cuenta propia o ajena o realizando actividades económicas en las misma condiciones que los ciudadanos españoles, sin que sea necesaria autorización alguna (art. 7.1.a R.D. 240/2007)y sin que pueda adoptarse medida alguna de expulsión por falta de recursos suficientes o ser una carga para el sistema de asistencia social (art. 9 bis 3. -salvo orden público y seguridad-)
  • Los ciudadanos de la UE pueden residir en España trabajando por cuenta propia o por cuenta ajena sin necesidad de autorización de ninguna clase, con fundamento en la libre circulación de trabajadores.
  • Esto implica que no puede adoptarse medida de expulsión por falta de recursos económicos o ser una cara para el sistema
  • Residencia permanente :
    1. Transcurridos cinco años de residencia: derecho a residir con carácter permanente (art. 10.1), el cual se pierde por ausencia del territorio español por más de dos años consecutivos.
    2. Se adquiere antes de los cinco años en algunos casos (art. 10.2):
      1. En caso de jubilación del trabajador con derecho a pensión (67 años en españa)
      2. Trabajador que se ha jubilado con anterioridad que haya ejercido su actividad los últimos doce meses en España.
      3. Ciudadano europeo o asimilado se encuentra en una condición de incapacidad permanente. Además, si es derivada de una enfermedad laboral o un accidente laboral, la legislación establece que se les da el estatuto de residencia permanente y se les da una pensión del estado.
      4. Los trabajadores transfronterizos : por ejemplo, vive en Melilla y todos los días va a trabajar a Marruecos. Se exige que regresen a españa todos los días o al menos una vez a la semana.
    3. Se consideran períodos de empleo: el desempleo involuntario justificado, la suspensión de la actividad por razones ajenas al trabajador y las ausencias o bajas por enfermedad o accidente (art. 10.4).
  • Pérdida de la condición de trabajador : plantea dos problemas:
    1. El ciudadano de la UE registrad como tal pierda la nacionalidad de un Estado miembro y con ella su condición de ciudadano: solo podrá optar a una residencia lucrativa prevista para nacionales de terceros Estados, cumpliendo con los requisitos generales de la LOEx con la excepción de la exigencia del visado porque el extranjero ya se halla en España (art. 200.3 y 4 LOEx)
    2. La condición de trabajador debe mantenerse durante todo el período de residencia, siendo posible realizar comprobaciones específicas y no sistemáticas (art. 9 bis. 1 RD 240/2007) B) DEMANDANTES DE EMPLEO : Marco Jurídico:
  • RD 240/2007 de 16 de febrero art 7
  • Reglamento CE 883/2004 art. 4 Concepto de demandante de empleo y régimen jurídico:
  • Se trata de cualquier ciudadano UE que ejerce la libertad de circulación en busca de empleo en otro estado miembro.
  • Esto implica que no puede adoptarse medida de expulsión, excepto por razones de orden publico o seguridad publica.
  • En la practica implica que no se puede expulsar a un demandante de empleo mientras demuestre que (i) sigue buscando empleo y (ii) tiene posibilidades reales de encontrarlo. Debe mantener condición durante todo el periodo de residencia en España. - No obstante, los estado miembros pueden fijar un plazo máximo de búsqueda. STJCE 26.02.1991- Asunto Antonissen : período de búsqueda de seis meses en esta sentencia. Ayudas públicas: no se puede hacer discriminación entre españoles y ciudadanos de la UE, en ayudas de formación, si se puede en el “paro”.

B) EXCEPCIONES A LA AUTORIZACIÓN:

Marco Jurídico :

  • Ley Orgánica de Extranjería (LOEx), de 11 de Enero, Art. 41.
  • Reglamento LOEx, Arts. 117 a 119. Exención de autorización : ● Automática: Hijos menores de extranjeros residentes en España que alcanzan la edad laboral (sin tramite) ● Con acto administrativo( de exención):
  • Ámbito científico y técnico : investigadores o científicos cuando son contratados por administraciones estatales u organismos públicos.
  • Ámbito cultural : trabajadores de organismos públicos extranjeros que se dediquen a actividades culturales y en algunos casos a los que pertenecen a organismo privados. Se exime de la autorización a los artistas y la única condición es que el período máximo sea de cinco días laborables en España
  • Ámbito religioso : Los religiosos, monjas, sacerdotes, etc. con la condición previa de que la entidad religiosa este inscrita en el registro de entidades españolas de España
  • Ámbito económico y de cooperación internacional : extranjeros que formen parte de los órganos de representación, gobierno y administración de los sindicatos y organizaciones empresariales reconocidos internacionalmente. Funcionarios civiles y militares de las administraciones estales en virtud de acuerdos con una administración española.
  • Ámbito social : periodistas, corresponsales de medios de comunicación extranjeros, etc.
  • Ámbito familiar : menores extranjeros en edad laboral tutelados por un servicio de protección de menores, para actividades que favorecen su integración social. C) EXCEPCIONES A LA SITUACIÓN NACIONAL DE EMPLEO (SNE): Marco jurídico : Ley Orgánica de Extranjería (LOEx), de 11 de Enero, Art. 4 Concepto : se trata de supuestos en los que se necesita la autorización, pero tiene cierto carácter privilegiado debido a que no se valora la situación nacional de empleo (SNE) existente en España. Supuestos prácticos de aplicación : a) Excepciones en las autorizaciones de actividades/trabajos por cuenta propia : no se valora la SNE porque se entiende que son beneficiosos para la economía y empleo de España. b) Excepciones respecto de algunas de las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena: se exime SNE en algunos supuestos: a. Razones de familia: familiares reagrupados en edad laboral b. Razones de arraigo o integración en España c. Por vínculos con ciudadanos UE d. Por el estatuto de extranjero: apátridas, refugiados, estudios, formación, movilidad de estudiantes… e. Por razones procedimentales: renovaciones/conversiones de autorización. f. Por sectores estratégicos: contratación de extranjeros en sectores estratégicos con cupo anual de contrataciones. c) Situaciones laborales o profesionales especiales:

a. Trabajadores altamente cualificados b. Investigadores c. Artistas de reconocido prestigio d. Trabajos de duración determinada e. Trabajadores que vienen en grupos f. Tripulantes de barco II. AUTORIZACIÓN PARA ACTIVIDADES ECONÓMICAS POR CUENTA PROPIA.

1. Trabajo por cuenta propia (RÉGIMEN DE EXTRANJERÍA) A. REQUISITOS Marco jurídico : - Ley Orgánica de Extranjería (LOEx), de 11 de Enero, Art. 37 - Reglamento LOEx, Arts. 103 a 105 Régimen jurídico general : a. Regla general es que el extranjero mayor de 18 años puede estar autorizado a (i) residir temporalmente en España y (ii) ejercer una actividad lucrativa por cuenta propia (art. 103 LOEx). b. La duración del permiso es superior a 90 días e inferior a 5 años (art. 103 LOEx). c. Se concede una autorización inicial por 1 año, con dos renovaciones por 2 años. Después, residencia de larga duración (art 104 LOEx) Requisitos : a) Debe cumplir los requisitos generales para la autorización de residencia. b) Debe cumplir con requisitos específicos para permiso de trabajo. B. PROCEDIMIENTO Marco jurídico : - Ley Orgánica de Extranjería (LOEx), de 11 de Enero, Art. 37 - Reglamento LOEx, Arts. 106 a 109 Fases : 1. Solicitud por el trabajador 2. Tramitación del visado ante la misión diplomática o consular 3. Entrada en territorio español 4. Alta y afiliación a la Seguridad Social 5. Solicitud de Tarjeta de Identidad de Extranjero 2. Inversión: Marco jurídico : Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, Arts. 62 y ss (inversión). Inversión : se permite la entrada, residencia y trabajo en España para realizar una inversión significativa de capital en (i) valores mobiliarios, (ii) valores inmobiliarios y/o (iii) proyectos empresariales y/o (iv) proyectos empresariales de interés general (ya por la creación de puestos de trabajo, ya por el impacto socioeconómico en un determinado ámbito geográfico, ya por su innovación científica y/o técnica).

anteriores de residencia durante los 5 años anteriores-., no padecer enfermedades que puedan tener repercusiones de salud pública. ● Requisitos generales en materia de trabajo: más estrictos respecto de los previstos para el trabajo por cuenta propia: a. Contrato de trabajo: firmado por ambas partes, garantizar una actividad continuada durante la vigencia de la autorización inicial y ajustarse a la normativa vigente y al convenio colectivo de la actividad categoría profesional y localidad. b. Trabajador: este ha de tener la capacitación y cualificación profesional legalmente exigible. c. El empleador: este ha debido de inscribirse en el régimen del sistema de Seguridad Social, estando al corriente de sus obligaciones tributarias y de dicha Seguridad Social, además de contar con medios económicos, materiales y personales suficientes para su proyecto empresarial y para el cumplimiento del contrato de trabajo. Procedimiento : a) Solicitud por el empleador (a diferencia de lo que ocurre en el trabajo por cuenta propia y la presenta ante la oficina de extranjería de la provincia donde va a realizar la actividad laboral y no ante la misión diplomática o consular). b) Tramitación del visado por el trabajador: en el mes siguiente a la notificación al empleador. c) Alta del trabajador en la Seguridad Social cuando ya se encuentra en España: en los tres meses siguientes a la entrada, se procede a la afiliación y alta en la Seguridad Social con la consiguiente cotización, comunicando el empleador el contenido de contrato a los servicios público de empleo para su registro. AUTORIZACIÓN INDIVIDUAL: SNE Concepto y régimen jurídico :

  1. La SNE en España debe permitir la contratación del trabajador. Se trata del elemento diferencial y más relevante que diferencia este permiso de trabajo.
  2. Existen supuestos en los que no se aplica la SNE (arraigo, familia, integración en España, vínculos con ciudadanos de la UE, estatuto especial) Valoración (art. 38 LOEX, art. 65 RLoex): existen dos mecanismos para acabar con la falta de motivación y arbitrariedad a de la Administración en la valoración de la SNE:
  3. Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura
  4. Certificado de insuficiencia de empleo 2.Gestión colectiva en origen: AUTORIZACIÓN COLECTIVA: CUESTIONES GENERALES Marco jurídico :
  • Ley Orgánica de Extranjería (LOEx), de 11 de Enero, Art. 39
  • Reglamento LOEx, Arts. 167 a 169 (competencia Ministerio de Trabajo), 167 a 177 (contenido de Orden Ministerial y procedimiento de gestión) Concepto : Por medio de Orden Ministerial, el Ministerio de Trabajo aprueba una previsión anual de ocupaciones y cifra de puestos que se pueden cubrir con trabajadores que son seleccionados en sus países de origen y que no trabajan ni residen en España. Elementos :
  • Se trata de una gestión colectiva, y no individual.
  • La gestión se materializa en el país de origen.
  • Preferentemente son trabajadores de países que tienen acuerdos con España.
  • Se tiene en cuenta la Situación Nacional de Empleo.
  • La duración es anual. IV. AUTORIZACIÓN PARA SITUACIONES LABORALES O PROFESIONALES ESPECIALES.
  1. Por las circunstancias de la relación laboral o profesional: A) Trabajos de duración determinada : se aplica al extranjero mayor de 16 años autorizado a permanecer en España ejerciendo una actividad laboral por cuenta ajena, por periodos determinados relacionados con campañas, temporadas, obras o servicios. B) Prestaciones transnacionales y traslados intraempresariales. PRESTACIONES TRANSNACIONALES: Concurre cuando en el marco de una relación laboral con una empresa de un tercer Estado no miembro del EEE - que no sea de navegante - el trabajador se traslada temporalmente a un centro de trabajo en España de (i) la misma empresa o grupo (ii) de un contratante establecido en España, existiendo un convenio internacional (en este caso no para actividades formativas) TRASLADO INTRAEMPRESARIAL: Aplica en el caso de los extranjeros con titulación superior o equivalente (o experiencia de 3 años) que se desplazan a España en el marco de una relación laboral y por motivos profesionales relacionados con su empresa o grupo de empresas, al que deben haber pertenecido por al menos 3 meses. C) Trabajadores transfronterizos : implica la autorización para que un trabajador residente en la zona fronteriza de un Estado limítrofe, desarrolle en España actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o ajena, regresando diariamente al país donde reside.
  2. Por la cualificación del trabajador: A) Investigadores : la autorización habilita al extranjero con el fin único o principal de realizar proyectos de investigación. Se otorga en el marco de un convenio de acogida firmado con un organismo de investigación. ● Modalidad UE : también aplica en el caso de investigadores admitidos como tales en otro Estado Miembro UE que van a continuar su investigación en España por más de 3 meses (modalidad privilegiada) ● Duración : La autorización se concede por un mínimo de 3 meses y máximo de 5 años. B) Profesionales de alta cualificación (“tarjeta azul UE”): este permiso permite solicitar el visado y entrar en España sin tarjeta de extranjero ni autorización. Beneficiarios :
  • Profesionales de grandes empresas.
  • Profesionales de PYMES de sectores estratégicos/proyectos profesionales de interés general.
  • Graduados/postgraduados de escuelas de negocios. Duración : la autorización se concede por un año, con renovaciones por dos años hasta un máximo de 5 años.