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Asignatura: extranjería, Profesor: pilar Jimenez, Carrera: Derecho, Universidad: UNIOVI
Tipo: Apuntes
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I. Aproximación conceptual
1. El no nacional El sujeto por excelencia del Derecho de Extranjería es el “no nacional”, cuyos derechos y libertades, así como su integración en España, se regulan en la LO 4/2000 de Extranjería (en adelante, LOEx). Pese a ser del año 2000, ha sido reformada en múltiples ocasiones para ajustarse a la realidad cambiante de las situaciones que regula.
Contempla al sujeto “no nacional” en un sentido negativo, como todo aquél que NO es español, pero también podríamos hablar de un sentido positivo, pues responde a la pregunta de quién SÍ es español. Estas dos perspectivas dan lugar a dos sectores antagónicos del ordenamiento jurídico que siempre acaban encontrándose: el Derecho de la Extranjería y el Derecho de la Nacionalidad. Decimos que siempre se “encuentran” porque el concepto de nacionalidad, entendida como “ todo vínculo jurídico que el Estado crea sobre los ciudadanos, a quienes les atribuye un estado de pertenencia” , da a entender que todo lo que no sea subsumible en ese concepto será una situación de extranjería. Sin embargo, hoy en día está relativizado, dado que hay extranjeros que tienen algo en común (ciudadanos de la Unión Europea, a quienes ya no se trata como “extranjeros”) y porque a veces se dan situaciones de apatridia, en las que una persona carece de nacionalidad, por lo que es de aplicación un régimen especial.
2. La nacionalidad y la referencia estatal Se entiende por Estado o Nación aquél poder soberano que atribuye un vínculo jurídico sobre sus ciudadanos. Ésto se entiende desde una perspectiva unilateral: España sólo puede decir quiénes son españoles, pero en ningún caso es competente para declarar la nacionalidad de personas de otros países. Sin embargo, existen situaciones de conflictos de nacionalidad: o Conflicto negativo: situaciones de apatridia. Tanto España como otro país niegan que una persona sea nacional de su país. o Conflicto positivo: situaciones de doble nacionalidad. Tanto España como otro país afirman que una persona es nacional.
Es importante también distinguir los entes territoriales distintos del Estado. De una forma esquemática sería así:
Cuando hablamos de ente supraestatal nos estamos refiriendo a la Unión Europea, de cuya pertenencia deriva la situación de “ciudadanía de la Unión”, aunque conviene aclarar que para ser ciudadano de la Unión previamente hay que ser nacional de alguno de sus Estados miembros. Por debajo de la UE se encuentra el Estado, que ya hemos visto que crea vínculos de nacionalidad, y debajo del Estado están los entes infraestatales, es decir, las Comunidades Autónomas. En algunas CCAA (las denominadas “históricas”) se habla de “nacionalidades históricas”, aunque jamás se entenderá en sentido jurídico, sino desde una perspectiva meramente socio-cultural, pues como dice el art. 149 CE el Estado tiene competencia exclusiva para determinar a sus nacionales. Lo único que pueden atribuirle las CCAA a los nacionales que habitan en ellas es la sujeción a su normativa (arts. 17 y ss. CC). Así, hablamos de: Vecindad administrativa: el “padrón”, a efectos de disfrute de servicios. Vecindad civil: criterio para conectar a un sujeto español a las diferentes normas civiles. En función de estas normas la vecindad civil puede ser foral (Navarra), especial (Cataluña) o común (Asturias).
Hay que señalar que tanto la UE como las CCAA no pueden, bajo ninguna circunstancia, designar vínculos de nacionalidad, sino sólo añadirle atribuciones accesorias a ese vínculo de nacionalidad previamente declarado por el Estado. Es importante señalar también que la vecindad civil sólo se predica de los españoles, de forma que los extranjeros residentes no podrán tener una vecindad civil porque se supone que su derecho de familia será el de su nacionalidad. Aquí difiere de la vecindad administrativa, que sí puede afectar a extranjeros residentes. Sin embargo, la vecindad civil sí podrá afectar al extranjero si éste obtiene la nacionalidad española. Así, el art. 15 CC señala que el
Entes Supraestatales Estado Entes Infraestatales
b. Extranjeros : siguen un régimen administrativo de autorización para estar en España que impone una serie de requisitos. Esa autorización es lo que llamamos el “visado”, que concede una situación regular a extranjeros durante su vigencia. Puede ser de estancia (inferior a 90 días), de residencia no lucrativa (“de turismo”) o de residencia lucrativa. El último es más complejo, pues distingue entre trabajo autónomo, inversores, trabajadores altamente cualificados... En los casos de residencia, ya sea lucrativa o no lucrativa, existe un derecho de reagrupación familiar (Lección 7), que es el que tiene el reagrupante regular para que su familia venga a España. En el caso de reagrupantes españoles con reagrupados de terceros Estados se da más facilidad a la movilidad de las familias.
Extranjeros en situación irregular: son situaciones en las que caduca el permiso de residencia temporal, se aprovecha el visado de estancia para buscar trabajo y trabajar... Pero lo más común es el caso de entrada de forma irregular. En estas situaciones se aplica la normativa de centros de internamiento de extranjeros y las normas generales, respecto a lo que el TC se ha pronunciado, diciendo que existen derechos exclusivos de los españoles (sufragio activo y pasivo), derechos exclusivos de los extranjeros irregulares (LOEx, como el principio de no discriminación, que no equivale al principio de igualdad, arts. 13 y 14 CE) y derechos que pertenecen a los extranjeros por el hecho de ser persona (Derechos Humanos universales, como el derecho a la vida o a la asistencia sanitaria). Respecto a la residencia temporal, cabe destacar que de primeras se obtiene por un año, a los dos años hay que renovarlo por dos años y que transcurrido ese tiempo, que en total sumaría cinco años, se obtiene el permiso de residencia de larga duración (1+2+2=5).
“ Art. 13 CE :
1. Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos _que establezcan los tratados y la ley.
III. Imbricaciones: de la apatridia a la ciudadanía de la UE
Como ya hemos señalado, la atribución de la nacionalidad es competencia exclusiva del Estado y jamás de la UE, y la atribución de la ciudadanía de la UE es un añadido a esa nacionalidad, que se contempla en el art. 20 TFUE. Esto suscita problemas, como el asunto Rottman , que se elevó al TJUE, en el que el sujeto renunció a su nacionalidad alemana para adoptar la suiza pero mediante falsedades documentales, de forma que acabó convirtiéndose en un apátrida, pues perdió tanto la nacionalidad alemana, como la suiza, como la condición de ciudadano de la UE. En estos casos se aplica el principio europeo de proporcionalidad. También cabe destacar el caso de los niños ancla , el caso Chen , el caso Ruiz Zambrano , o los problemas de doble nacionalidad, como el caso García Avello.
Por residencia en España (legal): art. 23, la persona tiene que renunciar a su antigua nacionalidad, excepto los casos mencionados anteriormente, que tendrán doble nacionalidad amparada por la CE. Doble nacionalidad patológica: no es el que permite la CE (por ejemplo, doble nacionalidad estadounidense y española). Art. 23 b), renuncia unilateral de la nacionalidad anterior, será el país el que declare o no la renuncia, pero puede que no lo admita. España puede obligar a que declares que renuncias, pero no puede obligar al otro país a admitirlo, a que esa renuncia sea efectiva. Entre las situaciones de doble nacionalidad legalmente aceptadas y las patológicas, hay un tercer género de doble nacionalidad tolerada. Son los casos en los que se realiza la declaración de conservación ante un riesgo de pérdida de la nacionalidad. En España, se aplica la ley nacional del extranjero, que regula su régimen de capacidad (art. 9.9 CC) Origen: art. 17 CC. Español desde el momento del nacimiento, a día de hoy relativizado. Ius sanguinis : padre o madre españoles, se transmite la nacionalidad por lazos de sangre. Nuestro sistema funciona de acuerdo a este principio. Ius soli : se obtiene la nacionalidad española por nacer en territorio español, pese a que sus progenitores sean extranjeros (art. 1.1.a de la Convención de Nueva York). Art. 17.1 c): situaciones de nacidos en España de padres extranjeros que obtiene la nacionalidad española
Art. 25 : Los españoles que no lo sean de origen (por ejemplo, los que han adquirido la nacionalidad española por residencia) también perderán la nacionalidad española si: Después de adquirir la nacionalidad española utilizan durante un plazo de tres años la nacionalidad a la que hubieran renunciado al adquirir la española. Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan un cargo político en un Estado extranjero contra la expresa prohibición del gobierno. Cuando una sentencia declare que el interesado incurrió en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española.”
Los españoles podrán PERDER su nacionalidad de origen, pero en ningún caso podrán verse privados de ella (art. 11.2 CE)
I. Atribución ex lege o imposición de la nacionalidad española
Son los que denominamos generalmente españoles de origen (art. 17 CC), porque lo determina la ley, no porque opten o soliciten ser españoles. Esa imposición muchas veces se denomina atribución, pues el ordenamiento otorga la nacionalidad española. El interesado no elige ser español, sino que es una atribución automática. Atribución es antónimo aquí de adquisición (voluntad del sujeto). La atribución se produce:
En la LAI se distinguen 2 tipos de adopciones: la adopción plena y la adopción simple o menos plena. Para distinguirlas, la plena es la que transmite vía ius sanguinis la nacionalidad española; la menos plena (art. 30 LAI) no confiere la nacionalidad española. El encargado del Registro debe hacer un control de equivalencia (ver si la adopción extranjera es igual que la adopción en España) en el que se observarán 3 requisitos: filiación con los padres adoptivos (plena patria potestad), ruptura absoluta de los vínculos con la familia biológica e irrevocabilidad (si no es irrevocable, cabe hacerla mediante declaración expresa frente al encargado). La adopción plena se inscribe en el RC como filiación del niño y si alguno de los padres es español el niño será español; en estas adopciones se permite que conste como lugar de nacimiento el domicilio de los padres (ficción jurídica). Si es menos plena, existe una filiación con los padres adoptivos, pero no es total, puede ser compartida con los biológicos, y éstos tienen derechos y deberes respecto de los niños; de hecho, muchas veces son revocables. Tiene dos efectos negativos: no inscripción en el RC y no transmisión de la nacionalidad española. Esto no significa que no tenga efectos en España, que sí reconoce la adopción simple. Si se anula la adopción y el niño ha usado la nacionalidad +10 años, no se le retira la nacionalidad.
Efectos (de la adopción PLENA):
Entre ambas rige el principio de igualdad, no hay distinción respecto al tipo de filiación: los hijos adoptivos se equiparan jurídicamente a los biológicos, pese a que a lo largo de la historia no siempre ha sido así. En el año 82 se acaba con las discriminaciones por filiación por modificación de la ley, lo cual suscitó polémica por parte de los partidarios de que tuviese eficacia retroactiva. La DGRN no consideró la retroactividad de esa regulación. Ahora es español el nacido de madre o padre español, de forma que el mero nacimiento atribuye la nacionalidad.
Ley de Memoria Histórica: Disposición Adicional Séptima. Referente a los brigadistas internacionales y defensores de la Segunda República para que opten por la nacionalidad española existe lo que se denomina “ derecho de opción ”, y después de optar serán españoles de origen, con los privilegios del art. 11 CE.
Instrucción DGRN sobre competencia de los RC municipales y demás reglas relativas a los expedientes de declaración de nacionalidad española con valor de simple presunción
Existen tres motivos para adquirir la nacionalidad española de origen si el niño es nacido en España y ambos padres son extranjeros: padres apátridas, nacionalidad del país de origen que no le atribuye nacionalidad al niño (la atribuye por ius soli, por lo que naciendo en España no se le da nacionalidad) o desconocimiento de la filiación. El segundo caso es el más complicado, pues obliga a la DGRN a valorar el derecho de la nacionalidad de otros países.
II. Consolidación de la nacionalidad española
Casos de entrar en las Fuerzas Armadas de un estado extranjero voluntariamente, deja de considerarse español. Casos de utilización en exclusiva de 3 años de una nacionalidad extranjera a la que se había renunciado al adquirir la española. La jurisprudencia está muy dividida en cuanto a si esto afecta a los extranjeros de comunidad histórica, pero generalmente se acepta que queda protegida en el último caso.
C. La secesión de estados Se abre la cuestión de, en caso de que una parte del Estado se disocie, si se conserva la nacionalidad del Estado matriz. Caso de Cataluña y los movimientos independentistas, que plantean conservar la nacionalidad española y con ello la ciudadanía de la UE. Se plantean dos perspectivas:
Probablemente, de lege ferenda , el legislador español reaccionaría suscribiendo un Tratado con el Estado derivado o modificando el art. 24 CC diciendo que el español de origen que voluntariamente adquiere la nacionalidad de otro Estado pierde la española, y eliminando ese derecho a la conservación. Con esta modificación no se vulnera el Derecho Internacional (recordamos que no existe derecho a la doble nacionalidad) ni el Derecho Constitucional (no se hace a modo de sanción).
IV. La prueba de la condición de español
1. Relevancia de la prueba de la nacionalidad Hay que probar la nacionalidad por varias razones: Nacionalidad extranjera: ciertas pruebas o nacionalidades extranjeras tienen privilegios, como los países iberoamericanos. Nacionalidad española: para obtener el DNI o pasaporte español, y con ello la ciudadanía de la UE. Normalmente se certifica expidiendo un reconocimiento mediante sentencia. 2. Medios de prueba Vía administrativa: hay un expediente gubernativo o procedimiento administrativo de declaración de la nacionalidad con simple valor de presunción. Una autoridad certifica si se es español. Se insta a instancia de parte ante el encargado del RC, que realizará las pesquisas correspondientes y terminará declarando o no la españolidad mediante un acto administrativo. Tiene valor iuris tantum , de simple presunción, que generalmente vale como prueba. Ese acto administrativo de declaración de nacionalidad implica la expedición de un certificado con el que se obtiene el DNI o el pasaporte.
Vía registral: es la más sencilla, porque en el RC hay veces que como inscripción marginal consta la nacionalidad española. Son casos de declaración de conservación de la nacionalidad española que el RC calificó como válida, supuestos de adquisición voluntaria por naturalización que también constan como anotación marginal, y
también consta en el RC los supuestos de recuperación de la nacionalidad española. En estos casos hay prueba fehaciente de que eres español. Son casos más problemáticos los casos de ius sanguinis , doble ius soli o adopción, pues en la inscripción de nacimiento no consta la nacionalidad del niño. Aún así, con una certificación registral se puede deducir la españolidad: art. 17 CC, en el RC consta la nacionalidad de los padres y se transmite la nacionalidad iure sanguinis ; en las adopciones en la sentencia suele constar también la nacionalidad de los padres; casos de doble ius soli : en el RC consta dónde se nace, y si se tiene prueba de que los padres nacieron en España, ex art. 17.1.c) CC, se atribuye la nacionalidad española de origen.
Medios de prueba vetados: Instrucción de la DGRN de 2007, que veta la expedición de certificado registral de nacimiento ad hoc para obtener el DNI sin realizar los trámites previos de los arts. 18 a 26 CC.
Quien resuelve es el encargado del Registro Civil del domicilio del solicitante, pero si el nacimiento está inscrito en otro Registro será éste quien resuelva (el del nacimiento)
II. Finalización por el ejercicio del derecho de opción a la nacionalidad española
1. Titulares y condiciones de la declaración de opción IV. Legitimación: el mayor de edad lo hará por sí mismo, así como los emancipados. Quien sea menor de 14 años opta por su representante legal, y si se está entre los 14 y los 18 opta personalmente con asistencia de su representante legal. V. Caducidad / Plazos: hay un caso que, por la estrecha vinculación con España, no tiene plazo: derecho de opción con padres originariamente españoles nacidos en España (art. 20.1.b)). Los demás casos caducan en el plazo de 2 años a contar desde los 18 años o la emancipación. Respecto a los incapaces, se plantea el problema de que se incapacite a una persona mayor de edad, el derecho no caduca, pues se es incapaz. Se empezará a contar desde la recuperación de la capacidad. Caso distinto es si se incapacita después de haber transcurrido el plazo para ejercitar su derecho. Cuando estamos ante adopción o filiación de mayores de 18 años, se cuenta desde el momento de determinarse. Si el plazo caduca, se puede adquirir vía naturalización (residencia). VI. Requisitos: es un derecho subjetivo, no valorable por la Administración. Por tanto, no se valora la integración en España o la conducta cívica de la persona. Sólo se pide, si eres mayor de 15 que jures o prometas la Constitución, que se inscriba en el RC la adquisición de nacionalidad española (se retrotrae a la fecha del juramento) y la renuncia a la nacionalidad extranjera que pudiera tener. VII. Procedimiento: encargado del RC del domicilio del solicitante, que calificará de fondo el encargado del RC donde conste el nacimiento. Si el domicilio es en el extranjero, hay que acudir al cónsul español.
III. Finalización por la concesión de la nacionalidad española
1. La naturalización por residencia Afecta a extranjeros que no han tenido un vínculo previo con España, aquéllos que entraron en España y se mantuvieron en el país legalmente, de modo que por el transcurso del tiempo pueden adquirir la nacionalidad. El concepto clave es la “residencia” en España. La residencia es el establecimiento del centro de vida del extranjero con carácter más o menos estable en territorio español. Ha de reunir 3 requisitos: o Residencia legal o en situación administrativa regular: excluye extranjeros en situación irregular aunque residan de facto en territorio español así como los que permanecen en España en situación de estancia, no de residencia. El extranjero ha de tener titularidad de una autorización de residencia: normalmente son de residencia temporal por 1 año, renovable dos veces por otros dos años (1+2+2=5), que permitirá obtener el permiso de residencia de larga duración. La residencia puede ser lucrativa o no lucrativa. A efectos de naturalización, ambas son situaciones de residencia, pues el CC no especifica que tenga que ser lucrativa o no lucrativa o Residencia continuada: no implica que haya que estar todo el período exigible en territorio español, sino que el centro de intereses tenga que estar en España. Las salidas de España tendrán que ser esporádicas y justificadas. En este aspecto hay que apreciar caso por caso por la diversidad de situaciones que se pueden producir. o Residencia inmediata: inmediatamente anterior a la solicitud. No es válido haber vivido en España durante un período que transcurrió hace tiempo y pedir la nacionalidad por esa residencia anterior. Tampoco computan períodos de tiempo cortos y sumados. Puede causar problemas si se relaciona con el requisito de residencia legal, puesto que las autorizaciones de residencia pueden caducar (si no se pide la renovación o se deniega) y la situación regular puede devenir irregular.
Plazos de residencia legal, continuada e inmediata. Varían. Diez años: si no hay ningún régimen especial, este es el plazo básico, el punto de partida. Sería el supuesto estándar de 1+2+2 y otros 5 años de larga duración. Cinco años: sujetos con condición de refugiado. Se olvida de los apátridas y hay una exigencia de tiempo quizá excesiva. Dos años: comunidad histórica y países iberoamericanos (región de iberoamérica donde el castellano y el portugués sean el idioma oficial). Un año: es el régimen más favorable y más detallado en el CC (art. 22). Hay varios casos:
Nacido en España: puede solicitar la nacionalidad española por naturalización. La españolidad de origen ex lege prima sobre la naturalización, que tiene un margen de apreciación por la Administración. En principio, salvo casos de ius soli reforzado y apatridia, el ius soli no opera. Por tanto, el año de residencia para el nacido en España hay que entenderlo con carácter subsidiario, cuando no pudo nacionalizarse por otra vía (origen u opción). El menor aparecido en España sin conocer su filiación o su país de origen será, en todo caso, español de origen. Los menas: menores extranjeros no acompañados.
Derecho de opción: está sometido a un régimen de caducidad (2 años siguientes a la mayoría de edad o emancipación). Si se ejerce, se es español. Si caduca el derecho sin ejercerlo, quedaría la vía de la naturalización, repetimos, subsidiariamente.
Menor bajo tutela, guarda o custodia de una entidad española: hay que estar bajo esa tutela, guarda o custodia durante dos años (distorsión de plazos). Hay que distinguir el caso del nacido en España del no nacido en España pero en esta situación con una vinculación a una entidad española. Son regímenes de acogimiento, no confundibles con la patria potestad, filiación o adopción (que conceden la nacionalidad por ius sanguinis o mediante un derecho de opción, no la posibilidad de naturalización). El régimen aplicable es distinto.
Matrimonio con un español: te da un presupuesto para solicitar la nacionalidad española si se produce esa residencia legal, continuada e inmediata por un año. Se plantea el problema de la validez del matrimonio, no siendo válidos los de conveniencia (simulación). Además de válido, debe ser constante, que quiere decir que no puede estar separado durante ese año. Es irrelevante que el matrimonio se produzca en el extranjero, mientras uno de los cónyuges sea español y el matrimonio sea válido en España con arreglo a sus leyes de inscripción en el Registro Civil. Es diferente si el matrimonio se produce en el extranjero por residencia en el extranjero, pues en este caso faltaría el requisito de residencia durante un año.
Viudo o viuda de nacional español: en la práctica, pese a la exigencia de matrimonio constante durante un año, se perjudicaba a las personas que habían fallecido durante ese año. Si el cónyuge fallece antes de cumplir el año, se produciría un daño jurídico importante. Se soluciona aplicándolo como una excepción: se exige matrimonio constante durante un año salvo que su disolución se debiera a viudedad.
Nacido de padres o abuelos originariamente españoles: se permite solicitar la nacionalidad al año. España ha sido un país especialmente emigrante, y con las emigraciones se perdió la nacionalidad de muchas personas. Al haber perdido esa nacionalidad, los padres no transmitirían la nacionalidad española iure sanguinis a sus hijos, pero antes de la posibilidad de naturalización se les da el derecho de opción, que no caduca para estas situaciones. Si falla el derecho de opción (padres originariamente españoles pero no nacidos en España), queda la vía de la naturalización. Con esta posibilidad se reconoce a la comunidad emigrante.
No bastan los plazos, sino que también se exigen requisitos: a. Acreditación de una conducta cívica adecuada : esa conducta tiene que acreditarse en el momento de solicitud, mediante indicios negativos (certificado de antecedentes penales) e indicios positivos (la mera carencia de antecedentes penales no es suficiente; participación en ONGs, comunidades de vecinos... que demuestren su integración en la sociedad española). Se plantea el problema de certificados de antecedentes penales del extranjero, que son documentos públicos extranjeros auténticos que deben reconocerse en España. Problemas de los certificados de antecedentes penales: Certificado limpio pero caducado: la mera caducidad no implica que la conducta no sea cívica (inversión de la carga de la prueba), como mucho que es prueba insuficiente, pero nunca que signifique lo opuesto. Cancelación de antecedentes: en algunos países se borran, en otros queda constancia aunque se cancelen. Puede ser un indicio de buena conducta cívica que puede ser complementado, pero que consten antecedentes penales cancelados no puede implicar que la conducta no sea cívica.
I. Condiciones de entrada y visado
1. Visados Tipos (art. 25 bis LOEx) Visado de tránsito: permite realizar el paso en las zonas de tránsito internacional de los aeropuertos o atravesar el territorio Estancia: permanecer por un periodo máximo de 3 meses Residencia: permite que una persona pueda venir a residir, en principio sin actividad lucrativa Residencia y trabajo: nos habilita para vivir y para poder desarrollar una actividad lucrativa ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia Residencia y trabajo de temporada: cuando se viene a trabajar para un período concreto. Se utiliza mucho en el ámbito de trabajos agrícolas. Estudios: permite venir a estudiar a España. Pese a su nombre también recoge otros supuestos: movilidad, prácticas, voluntarios... Investigación: permite venir al personal investigador para realizar proyectos ya sean de universidades privadas o públicas
Ley de Emprendedores 14/2013: Visado de entrada y estancia para el inicio de actividad empresarial (art. 70): facilitar la entrada al territorio de España para que tengan iniciativa empresarial aquí Visado de residencia para inversores: personas que van a comprar inmuebles o realizar inversiones de deuda pública Siempre se piden en el Estado de origen del extranjero, ante la autoridad diplomática o consular española acreditada en ese Estado. En función de por qué se quiere venir se pide uno u otro visado, pero una vez obtenido y venido a España, el visado es vinculante (exclusivo para lo que se pidió, no pudiendo convertirse en otro tipo, salvo excepciones).
Tramitación de los visados Se piden ante la autoridad diplomática o consular española en el Estado de origen, por las normas de la legislación de extranjería y el régimen general de la LPA. Aunque siempre se presenten las solicitudes ante ellos, la resolución final no siempre depende de esa autoridad, pues dependiendo del visado hay una doble tramitación:
No hay un derecho subjetivo al visado, o fundamental a entrar a nuestro territorio. La propia normativa y Convenio de Schengen establecen que la concesión del visado dependerá, además de los requisitos, de los fines, de la política exterior de la UE valorando que no hay motivo de seguridad u orden público que impidan la concesión de visado, sobre todo para los visados de estancia, pues hay cierto temor de que se utilice para residencia (riesgo de inmigración irregular). La denegación no tiene que motivarse como regla general pero si, de acuerdo con el art. 27.5, es por reagrupación familiar, trabajo por cuenta ajena o visado de estancia y de tránsito, tendrá que ir motivada. También los de la Ley de Emprendedores deberán estar motivados. Si se deniega por estar incluido en la lista de no admisibles de Schengen, lo tienen que comunicar, para dar opción a la persona para buscar recursos para salir de la lista. El plazo habitual de resolución es de 3 meses y 15 días para los de tránsito o estancia. El silencio opera de forma negativa. Si se deniega existen ciertos recursos: contencioso ante el TSJ de Madrid. Como el extranjero está en el extranjero, no se le pedirá que venga a España, pero el recurso se puede canalizar a través de la autoridad diplomática o consular, que lo presentará ante ese TSJ.
Exenciones de visado Más frecuente en la práctica: Reglamento 539/2001. Dos anexos: lista negra y blanca, de países cuyos nacionales se exige siempre o no se exige visado, respectivamente. Esta exención solo se aplica a visados de estancia y tránsito, no para los demás.
Movilidad dentro de la UE: cuando una persona está dentro de la UE y tiene un determinado Estatuto en la UE, puede no necesitar visado, que podrá alcanzar incluso la exención para la residencia (residentes de larga duración UE). También investigadores y trabajadores altamente cualificados (titulares de la tarjeta azul) y estudiantes, mientras dure el período de la actividad que han venido a realizar. Derecho Internacional: titulares de pasaportes diplomáticos, altos funcionarios de organizaciones internacionales. Protección internacional vía subsidiaria o vía asilo. Titulares de una tarjeta de familiar Titulares de una tarjeta de extranjero Desarrollo de ciertas actividades profesionales: miembros de la tripulación de aeronaves o buques que hagan escala en España.
II. Controles de fronteras en el espacio Schengen
El espacio Schengen surgió como fruto de un acuerdo internacional para la supresión de controles en fronteras comunes: fue un acuerdo del año 85 que se desarrolló en el 90 y se incorporó en el derecho de la UE a través del Tratado de Amsterdam.
Forma ya parte del derecho de la UE, y el TJUE es competente para interpretar, aplicar y desarrollar el acervo Schengen (acuerdo + normas y reglamentos que lo desarrollan). Es un espacio en el que, la finalidad, es suprimir dentro de los Estados los controles de las fronteras interiores, reforzando el control en las fronteras exteriores. No coincide con el territorio de la UE, por defecto (hay estados de la UE que nunca han formado parte de Schengen, como Reino Unido e Irlanda) y por exceso (hay países que no son de la UE y sí forman parte de este espacio, con régimen de libre circulación, como los del Espacio Económico Europeo: Suiza, Islandia, Noruega y Liechtenstein). Dentro de la normativa de Schengen hay que destacar dos grandes normas: Código de Fronteras (Reglamento 562/2006, controles mínimos obligatorios de la frontera exterior y ausencia de controles del interior) y Código de Visados ( Reglamento 810/2009 , regula el “visado Schengen”, los visados de estancia de hasta 3 meses tienen un régimen uniforme, con unas condiciones de concesión por parte de todos los Estados del espacio que son uniformes. Los de residencia no, ya dependen del derecho de los Estados miembros.
Para asegurar esas fronteras exteriores reforzadas se establecen unos mecanismos de control policial y aduanero: Sistema de Información Schengen (SIS II) que contiene la lista de no admisibles o rechazables de la base de datos cuando se dan una serie de requisitos: condenado en Estado miembro a una pena privativa de libertad superior a 1 año, razones serias para creer que se cometió o se va a cometer un delito en Estado miembro, prohibición de entrada. El control de fronteras exteriores y supresión de las interiores se aplica al margen de la nacionalidad de la persona que viaje. Dicho de otra manera, el control exterior se va a tener estando en régimen europeo o de extranjero, y la libre circulación interior se aplica de la misma manera. La idea es separar las condiciones de entrada de los controles. El control se va a tener siempre que se cruce la frontera exterior, pero las condiciones no siempre serán las mismas. Lo que varía es el contenido de ese control.
A) Cruce de fronteras exteriores Cuando se entra al espacio Schengen (cruce de fronteras exteriores), si se está en régimen europeo se tendrá que pasar una “ inspección mínima ”: comprobación que es beneficiario del régimen europeo mediante pasaporte, DNI o documento similar en que conste la nacionalidad. Sólo se mira que no sea una amenaza para el Estado por motivos de orden público, seguridad pública, salud pública, etc. Se les puede denegar la entrada en España por esos únicos motivos, que se interpretan de forma restrictiva, motivadamente, no se podrá denegar por motivos económicos y no por estar condenado por un delito significa que se afecte al orden seguridad o salud, depende del delito. Al extranjero nacionalizado en un país miembro también se le pide visado, pero si no lo presenta no significa el rechazo en frontera, salvo que viaje sólo. Si viaja acompañado de un nacional europeo se le deja entrar igual, acreditando que es beneficiario indirecto del régimen europeo (por ejemplo: certificado de matrimonio con un europeo).
Si se está en régimen de extranjería , pasarán una “ inspección minuciosa ”: se va a controlar el cumplimiento de todas las condiciones de entrada (documento de viaje, visado, acreditar el objeto de su estancia y probar los medios económicos para su estancia, con un mínimo de 600 euros, requisitos sanitarios y no estar en supuesto de
dejado de cumplir los requisitos de entrada o estancia. También cuando se ha solicitado una autorización o una prórroga y se deniega. En el momento en que se denieguen las solicitudes, también se está en un supuesto de salida obligatoria. Las salidas se tienen que producir en los plazos previstos, generalmente 15 días. Hay que tener en cuenta que el régimen de salida puede tener particularidades: casos de retorno asistido a víctimas de trata de seres humanos, con protección especial, lo mismo con los Menas (menores extranjeros no acompañados), que por su situación de minoría de edad tienen una serie de garantías específicas. No incurren en supuesto de salida obligatoria aquellas personas a la que se haya denegado la solicitud de asilo en España por ser competente otro estado de la UE (Lección 9).
Prohibiciones de salida: supuestos en que no se puede salir. Art. 28.2 y 57.7 LOEx y 22 RegEx. Motivos judiciales o policiales. Aquellos incursos en procedimiento judicial por delito en España salvo que haya autorización judicial. Condena por delito con pena privativa de libertad, reclamados y detenidos para su extradición a otro país, enfermedad contagiosa y tengan que estar internados por motivo de salud pública. Las prohibiciones son individuales, dictadas de forma casuística.
En España, un extranjero puede estar en las siguientes situaciones: irregular, de estancia o de residencia. Dentro de la de residencia, a su vez, distinguimos entre: a. Temporal: de 3 meses a 5 años b. Permanente c. De larga duración: superior a 5 años La estancia abarca una permanencia por un período máximo de 3 meses, salvo supuestos especiales. En cuanto a las situaciones irregulares, se dan por diferentes motivos, como la entrada directamente irregular, la residencia por un visado de estancia que expiró, caducar la documentación...
I. La estancia: situaciones generales y especiales
1. Régimen general de estancia (art. 30 LOEx y 25 a 38 RegEx) Exige unos requisitos: a) Documentación. En régimen europeo, no se pedirá visado a los ciudadanos, pero sí a sus familiares de terceros Estados, salvo que acrediten que son beneficiarios del régimen europeo o tengan tarjeta de ciudadano de la Unión en otro país de la UE. Cuando se solicitan, tienen una tramitación preferente, son gratuitos y existe siempre un derecho subjetivo a obtenerlo para la familia nuclear. La denegación debe ser fundada en incumplimiento de requisitos y siempre estará motivada. Para familia extensa hay cierto grado de discrecionalidad por parte de la Administración. Los miembros de la familia del español entran en régimen de estancia, igual que las familias de cualquier otro miembro de la Unión. Para la estancia tienen que tener el visado Schengen, a menos que tengan autorización de residencia en otro estado Schengen, se encuentren dentro de la lista de exención de visado del Reglamento 539/2005... b) Acreditar el objeto de la estancia: viaje profesional, turístico, estudios... y aportar todo lo relativo a esos viajes (billetes, estancia, carta de invitación). c) Acreditar la condición económica : mínimo 66 euros diarios o un mínimo total de aproximadamente 600 euros. A efectos de estancia, es importante tener en cuenta que el extranjero, aunque tenga en España un miembro de la familia, es indiferente en régimen de extranjería, no hay un tratamiento privilegiado para la ESTANCIA. d) Extranjeros residentes de larga duración UE : para su estancia no se requiere ningún tipo de visado.
Este régimen general comprende la permanencia en nuestro territorio por tiempo inferior a 90 días, ya sea en régimen europeo o de extranjería. En el ámbito europeo, se recoge en el art. 6 del Real Decreto 240/2007, que establece que podrá entrar en concepto de estancia cualquier persona beneficiaria del régimen europeo, entrando con un pasaporte y acreditando los vínculos necesarios, además de mostrar un visado. Estos familiares permanecerán por 3 meses y no tendrán que demostrar las condiciones económicas o cualquier otro requisito adicional. En el ámbito de la extranjería, se regula en el art. 30 de la LEx y 28 a 35 del RegEx. El período de estancia será también de 3 meses máximos, aunque hay posibilidad de prórroga por otros 3 meses. En cuanto a su régimen de entrada, habrá que tener un visado de estancia salvo que se esté exento por el Reglamento de exención de visados.
Este visado que se va a exigir es el “ visado Schengen ”, que nos permite no sólo entrar en el espacio Schengen, sino permanecer en cualquier Estado de ese espacio durante 3 meses, aunque es cierto que de forma excepcional se pueden dar visados con territorialidad limitada. Las posibilidades de extender la permanencia pueden venir por la vía de solicitud de la prórroga, sin pasar a un régimen de residencia. Si se ha entrado con visado Schengen, la prórroga se puede hacer mes a mes por otros 3 meses, hasta un período máximo global de 6 meses. Si se entró sin visado por estar incurso en una exención, también se puede autorizar la estancia por otros 3 meses después de esos 6 (9 meses en total acreditando esa circunstancia). El procedimiento para la prórroga es el siguiente: se presenta en la Oficina de Extranjeros la solicitud y la deniega o concede la delegación del Gobierno o subdelegación; tendrá que estar motivada siempre y se hace constar en el título de viaje.
