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I. TUTELA ADMINISTRATIVA
Arts. 20 y 27.6 LOEx; Disposiciones Adicionales Tercera y Cuarta LOEx
- La regla general de la LOEx es que los extranjeros tendrán las mismas garantías en el procedimiento administrativo que los propios nacionales, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, al principio de contradicción, a las garantías de audiencia del interesado y a la motivación de las resoluciones. En cualquier caso, tiene preferencia la normativa específica en materia de procedimientos y actuaciones de extranjería y asilo, siendo la regulación general sobre procedimiento administrativo de aplicación supletoria (Disposición Adicional Primera de la LPACAP).
Existen, no obstante, algunas particularidades en los procedimientos de extranjería, que se destacan en los siguientes números. En concreto:
293. Ausencia de motivación de la denegación de visados. Del artículo 27.6 LOEx, se deduce que, con carácter general, la denegación no necesitará motivarse excepto en los casos de visados de residencia para reagrupación familiar, de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, de estancia o de tránsito, así como visados solicitados por miembros de la familia del ciudadano europeo (art. 2.5 R.D. 240/2007).
Las dudas sobre la posible inconstitucionalidad de esta ausencia de motivación han sido resueltas por la STC 236/2007, de 7 de noviembre de 2007 ( BOE , 10-XII-2007), que no aprecia en ello una vulneración de la tutela judicial efectiva para los extranjeros. Según el TC, la falta de motivación de la denegación de visado solo resultaría inconstitucional si se tratara de una sanción o de una restricción a algún derecho fundamental. Ninguna de estas circunstancias se daría en este caso: la denegación de visado no es una sanción y tampoco se restringe ningún derecho, porque no existen un «derecho fundamental a entrar en España», que solo estaría garantizado para los españoles (art. 19 CE).
294. Ampliación de las causas de inadmisibilidad a trámite de solicitudes. La Disposición Adicional Cuarta de la LOEx, introducida en la reforma realizada por la Ley 14/2003, de 20 de noviembre, de reforma de la LOEx, contempla numerosos supuestos en los que resulta posible inadmitir a trámite las solicitudes presentadas en materia de extranjería. La justificación que consta en la Exposición de motivos de dicha Ley es la mejora en la gestión de los procedimientos de extranjería para ordenar los flujos migratorios y evitar el uso fraudulento de aquellos. La finalidad es, por tanto, establecer una vía para garantizar la celeridad de los procedimientos fijando un primer filtro que permite «desechar» solicitudes cuya resolución pueda valorarse, ya inicialmente, como negativa.
Tales causas de inadmisión pueden afectar a cualquier solicitud que se tramite conforme a la LOEx y pueden basarse en: a) la falta de legitimación del solicitante, o insuficiente acreditación de la representación; b) la presentación de la solicitud fuera del plazo legalmente establecido; c) la reiteración de una solicitud ya denegada, siempre que las circunstancias que motivaron la denegación no hayan variado; d) la existencia de un procedimiento administrativo sancionador contra el solicitante en el que pueda proponerse la expulsión o cuando ya se haya decretado la orden de expulsión, judicial o administrativa salvo que, en este último caso, la orden de expulsión hubiera sido revocada o se hallase en uno de los supuestos regulados por los artículos 31 bis, 59, 59 bis o 68.3 de la LOEx; e) la prohibición de entrada del solicitante en España; f) solicitudes manifiestamente carentes de fundamento; g) solicitudes que se refieran a extranjeros que se encontrasen en España en situación irregular, salvo que pueda encontrarse en uno de los supuestos del artículo 31, apartado 3; h) solicitudes no realizadas personalmente cuando dicha circunstancia sea exigida por ley».
Asimismo se establecen causas específicas de inadmisión a trámite de las solicitudes de visado de tránsito o estancia por deficiencias documentales de estas solicitudes: a) presentación de la solicitud fuera del plazo de los tres meses anteriores al comienzo del viaje; b) presentación de la solicitud en documento distinto al modelo oficialmente establecido a los efectos; c) no aportar el documento de viaje que sea válido al menos hasta tres meses después de la fecha prevista para salir del territorio de los Estados miembros de la UE –en el documento han de figurar al menos dos páginas en blanco y debe haber sido expedido dentro de los diez años anteriores a la presentación de la solicitud de visado–; d) no aportar la fotografía del solicitante, acorde a lo dispuesto en la normativa reguladora del Sistema de Información de Visados (VIS) de la Unión Europea; e) no haber tomado los datos biométricos del solicitante; f) no haber abonado la tasa de visado.
Para inadmitir a trámite es competente el órgano que tenga la competencia para resolver sobre el fondo. Ello tiene como consecuencia práctica que, por ejemplo, ante solicitudes de autorizaciones presentadas ante embajadas o consulados españoles en el Estado de origen estos no pueden inadmitir la solicitud presentada si no tiene la competencia para decidir sobre su concesión.
Al margen de esta cuestión competencial, lo cierto es que la amplitud de causas de inadmisión es criticable en la medida en que se realiza a costa de disminuir las garantías procedimentales de los extranjeros, máxime si se considera que, excepto para las inadmisiones de solicitudes de protección internacional (asilo o protección subsidiaria), en el resto de los casos no se requiere la motivación de la inadmisión a trámite. En este sentido, la jurisprudencia del TC ha establecido que la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE es trasladable al procedimiento administrativo, si en este se realizan actuaciones que excluyan o impidan el control judicial sobre la actuación administrativa. Así, desde la perspectiva de este precepto, las causas de inadmisibilidad no deben resultar desproporcionadas, esto es, deben garantizar la integridad del proceso y los derechos procesales de las partes, tener una finalidad razonable de protección de bienes o intereses constitucionalmente protegidos, y ser acordes con la carga de diligencia exigible a los justiciables.
En este contexto, pueden resultar especialmente cuestionables las causas de inadmisión cuando el solicitante esté incurso en «un procedimiento administrativo sancionador en el que pueda proponerse la expulsión o ya se haya decretado en contra del mismo una orden de expulsión» [Disposición Adicional Cuarta, 1.d)]. Podría entenderse que vulnera la «presunción de inocencia» en la medida en que la decisión de expulsión no se haya dictado o pueda ser aún recurrible y, sin embargo, automáticamente se inadmite a trámite la solicitud. Asimismo, también sería desproporcionada la inadmisión cuando la solicitud no se haya presentado personal-mente por el solicitante, si se considera que la personación podría hacerse durante la tramitación del procedimiento, no necesariamente en el momento de la solicitud. Por ello, esta causa debe ser objeto de interpretación restrictiva, operando solo cuando «dicha circunstancia sea exigida por la Ley» [Disposición Adicional Cuarta. 1.h)].
295. Restricciones de los lugares de presentación de solicitudes. En materia de procedimientos administrativos, las solicitudes pueden presentarse por diversas vías, garantizándose, además, que los interesados puedan relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos (art. 16.4 LPACAP). Sin embargo, frente a esta regla general, la LOEx restringe los lugares de presentación de las solicitudes a los órganos que son competentes para su tramitación. Esto supone que si la persona legitimada se encuentra en España, las solicitudes relativas a las autorizaciones de residencia y de trabajo deberán presentarse en los registros de los órganos competentes para su tramitación. Si la persona legitimada se encuentra en otro Estado, la presentación de solicitudes de visado y su recogida se realizarán ante la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación tenga el extranjero fijada su residencia.
En vía administrativa, la regla general es la no suspensión de la ejecución de los actos administrativos salvo que pueda demostrarse perjuicios de imposible o difícil reparación o que se trate de actos nulos de pleno derecho (art. 117 de la Ley 39/2015).
En vía judicial, la suspensión también podrá producirse en caso de periculum in mora , si existe el peligro o riesgo de frustración de la finalidad legítima del recurso (art. 130 LJCA). A tales efectos, uno de los criterios utilizados para valorar la suspensión judicial es el arraigo del extranjero en España (si tiene trabajo y vivienda, vínculos familiares, menores escolarizados) [STS (Sala 3.ª) de 25 de octubre de 1993, RJ 1993, 7504].
Las resoluciones de expulsión dictadas en procedimientos preferentes tienen ejecutividad inmediata (art. 63.7 LOEx; art. 236.2 RLOEx). La compatibilidad de esta ejecutividad inmediata con la CE ha sido expresamente confirmada por el TC (STC 115/1987, de 7 de julio, BOE , 29-VII-87), matizando que sí sería inconstitucional una prohibición de suspensión de la resolución de expulsión en vía judicial. También el TC ha entendido que el plazo de cuarenta y ocho horas que se le concede al extranjero para recurrir la decisión de expulsión en el procedimiento preferente (art. 63.4 LOEx) no es contrario a la CE, en la medida en que se trate de una decisión motivada y exista la posibilidad de control judicial (STC 236/2007, de 7 de noviembre).
El Defensor del Pueblo, sin embargo, ha considerado que esta ejecución inmediata del acto administrativo de expulsión resultaría incompatible con el artículo 24 CE, dado que la inmediata repatriación de los extranjeros, en el momento en que se les notifica la correspondiente resolución administrativa, les sustrae el derecho a utilizar los recursos pertinentes que permitan el ejercicio efectivo de la tutela cautelar en el orden jurisdiccional (Recomendación 154/2012, de 4 de diciembre).
2. DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA Y A INTÉRPRETE
- El derecho a la asistencia jurídica gratuita ha sido expresamente reconocido por el TC (STC 95/2003, de 22 de mayo, BOE , 10-VI-2003) como un derecho vinculado a la dignidad de la persona y a la tutela judicial efectiva, que no admite restricciones exigiendo la regularidad de la residencia del extranjero en España, siempre que cumpla con los requisitos económicos exigidos para beneficiarse del derecho. En este contexto, la LOEx recoge este derecho en relación con las dos situaciones posibles en las que puede encontrarse el extranjero: extranjeros que se hallen España o extranjeros que se hallen fuera de España.
- Los extranjeros que se hallen en España, en relación con los procedimientos en materia de extranjería (resoluciones de denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional) tienen garantizados, al margen de su condición de regulares o irregulares, la asistencia tanto para la vía administrativa previa como en la vía contenciosa. Esta asistencia será gratuita cuando carezcan de recursos económicos suficientes, según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita. Para el resto de los litigios, se prevé la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte los extranjeros que se encuentren en España, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles. Al mismo resultado se llega aplicando el art. 2.e) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.
También deberá considerarse aquí el régimen especial que tienen reconocidos determinadas personas en situación vulnerable. Así, al margen de los recursos económicos, se reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita, que se les prestará de inmediato, a las víctimas de violencia de género, de terrorismo y de trata de seres humanos en aquellos procesos que tengan vinculación, deriven o sean consecuencia de su condición de víctimas, así como a los menores de edad y las personas con discapacidad intelectual o
enfermedad mental, cuando sean víctimas de situaciones de abuso o maltrato [art. 2.g) LAJG].
- Respecto de los extranjeros que se hallen fuera de España, y en relación con los procedimientos contenciosos en materia de extranjería, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se extiende a los extranjeros aunque no se encuentren en territorio español. En estos casos, la solicitud de asistencia jurídica gratuita podrá realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente. Para el resto de los procedimientos, cuando se trate de litigios transfronterizos de un extranjero que tenga su residencia en otro Estado, el acceso a la justicia gratuita variará en función de la fuente (de Derecho europeo o Convenio internacional) que resulte aplicable. Si se trata de litigios transfronterizos UE (extranjero residente en otro Estado miembro), se exigirá que tenga su residencia legal en dicho Estado (art. 46 LAJG).
III. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CENTROS DE INTERNAMIENTO DE
EXTRANJEROS
Arts. 61 a 62 sexies LOEx; R.D. 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros [parcialmente anulado por la STS (Sala 3ª.) de 10 de febrero de 2015]
- Los CIES son establecimientos públicos de carácter no penitenciario, dependientes del Ministerio del Interior y que se crean, modifican o suprimen mediante una orden de este Ministerio. El ingreso y estancia en los mismos tendrá únicamente finalidad preventiva y cautelar y solo tendrán limitaciones a la libertad deambulatoria. Actualmente, existen CIES en Algeciras, Barcelona, Las Palmas, Madrid, Murcia, Tenerife y Valencia.
El Reglamento de los CIES establece la organización interior de los mismos, con las instalaciones y servicios que debe contar, así como su estructura, a cuyo frente se encontrará un director nombrado por el Director General de Policía. Las competencias de dirección, coordinación, gestión e inspección de los centros corresponden al Ministerio del Interior y serán ejercidas a través de la Dirección General de la Policía, que también será responsable de su seguridad y vigilancia. La Comisaría General de Extranjería y Fronteras coordina los ingresos y salidas en los centros. Los centros se hallan bajo la dependencia orgánica y funcional de la plantilla policial donde radiquen.
1. SUPUESTOS Y RÉGIMEN DE INTERNAMIENTO
- Se prevé el internamiento en los CIES en cuatro grupos de supuestos:
i) Denegación de entrada y retorno (art. 60 LOEx y art. 15.3 RLOEx). Cuando no sea posible ejecutar el regreso del extranjero al que se le haya denegado la entrada en el puesto habilitado, la autoridad que hubiera denegado esta entrada se dirigirá al juez de Instrucción «para que determine el lugar donde hayan de ser internados hasta ese momento». La dicción del artículo 60.1 LOEx parece limitar la intervención judicial a la decisión sobre el CIES donde debe producirse el internamiento y no a la decisión misma de la procedencia del internamiento. Sin embargo, dicho precepto solo puede interpretarse como una solicitud a la autoridad judicial para decidir sobre el internamiento mismo, de conformidad con los artículos 17.2 y 25.3 CE, puesto que debe tratarse, en todo caso, de una decisión judicial adoptada con todas las garantías de defensa para el extranjero (STC 115/1987, de 7 de julio, en relación con una disposición similar, el art. 26.2.2.ª de la anterior LOEx, la LO 7/1985). En todo caso, la detención del extranjero a efectos de proceder a su regreso deberá ser comunicada al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país.
- Los menores solo pueden ser internados junto con sus padres, y previo informe favorable del Ministerio Fiscal en módulos en los que se garantice la unidad e intimidad familiar. Los MENAS, por su parte, estarán bajo la guarda o tutela de los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma.
La STS (Sala 3ª.) de 10 de febrero de 2015 (RJ 2015, 1383), en aplicación del artículo 17.2 de la Directiva de Retorno –que obliga a que se facilite a las familias internadas en espera de expulsión un alojamiento separado que garantice un grado de adecuado de intimidad– declaró inaplicable el inciso final del artículo 62.bis.i) LOEx] que había anulado el inciso «y existan en el centro módulos que garanticen la unidad e intimidad familiar» del artículo 62 bis 1.i). Asimismo, declaró nulos otros preceptos que no cumplía escrupulosamente con esta obligación de disponer tales módulos separados.
- La duración máxima del internamiento son sesenta días, sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente. Se podrán solicitar nuevos ingresos del extranjero si obedecen a causas diferentes, por la totalidad del tiempo legalmente establecido.
–Cuando se hubiera producido la salida del interno con la finalidad de ejecutar la expulsión, devolución o regreso y esto no hubiera sido posible, se procederá a su reingreso en el centro por el plazo que reste hasta el máximo autorizado legal o judicialmente en el auto de internamiento. Ello, siempre que no exista constancia de la imposibilidad de llevar a cabo su repatriación, en cuyo caso, como ya se ha indicado, se producirá el cese del internamiento, conforme al artículo 37.1.c) y 2 del Reglamento CIES (art. 38 Reglamento CIES).
También en este punto la STS (Sala 3ª.) de 10 de febrero de 2015, declara inválido y nulo el inciso «Podrá solicitarse un nuevo internamiento del extranjero, por las mismas causas que determinaron el internamiento anterior, cuando habiendo ingresado con anterioridad no hubiera cumplido el plazo máximo de sesenta días, por el período que resta hasta cumplir éste» del artículo 21.3 del Reglamento impugnado; se anulan, por cone-xión, los términos «Igualmente» y «en este caso», del segundo inciso del mismo apartado, cuya redacción queda de la siguiente manera: «Se podrán solicitar nuevos ingresos del extranjero si obedecen a causas diferentes, por la totalidad del tiempo legalmente establecido».
- El cese del internamiento será adoptado por el director del CIES en los siguientes casos:
a) Si lo acuerda la autoridad judicial competente.
b) Si lo acuerda la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.
c) Si se tiene constancia de que la expulsión, devolución o regreso no podrá llevarse a efecto ( supra ).
d) Cuando se cumpla el plazo establecido en el auto judicial de ingreso o en su prórroga, o venza el plazo máximo de sesenta días.
e) Cuando se vaya a proceder a la inmediata ejecución de la orden de expulsión, devolución o regreso.
f) Cuando existan razones médicas, debidamente fundadas y justificadas por el facultativo del centro, que se consideren necesarias para la salud del interno.
Cuando el internamiento se hubiera realizado en aplicación del artículo 89.8 del Código Penal y la expulsión no pueda llevarse a efecto o venza el plazo máximo de internamiento, será la autoridad judicial que acordó su ingreso la que acuerde lo que estime procedente. En tales supuestos se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de la misma.
2. GARANTÍAS
- El artículo 62.bis LOEx reconoce los derechos que corresponden a los internos , partiendo de que la única limitación que tienen es la deambulatoria. A tales efectos, el resto de los derechos deberían estar garantizados, desde el derecho a su vida y a su integridad física y salud, hasta las garantías jurídicas de asistencia de abogado, intérprete, derecho a la vida e intimidad familiar o derecho a la asistencia sanitaria. Conforme a la Directiva de retorno (2008/115/CE) en ningún caso el internamiento podrá realizase en un centro penitenciario, ni siquiera aunque el extranjero hubiera accedido a dicho internamiento, estando obligados los Estados a contar con centros específicos para supuestos de extranjeros con vistas a su expulsión [SSTJUE de 17 de julio de 2014 As. C-474/13: Pham y As. C-473/13 y C-514/13: Bero y Bouzalmate ].
Entre los deberes que tienen, recogidos en el artículo 62.ter LOEx, el fundamental es permanecer en el centro a disposición del Juzgado de Instrucción que hubiere autorizado su ingreso, además de las normas generales relativas a una convivencia cívica correcta en el centro.
El Reglamento de los CIES establece las normas de convivencia y régimen interior , con el régimen de horarios, de comunicaciones y de visitas de familiares. Asimismo regula los procedimientos de actuación para los ingresos, salidas, traslados y conducciones.
En cuanto a las medidas de vigilancia y seguridad interior, en los centros podrán realizarse inspecciones de los locales y dependencias y, siempre que fuera necesario para la seguridad, registros de personas, ropas y enseres de los extranjeros internados. El director del centro puede autorizar la utilización de medios de contención física personal o separación preventiva del agresor en habitación individual para evitar actos de violencia o lesiones de los extranjeros, impedir actos de fuga, daños en las instalaciones del centro o ante la resistencia al personal del mismo en el ejercicio legítimo de su cargo. Dichas medidas deberán comunicarse a la autoridad judicial. Será el juez el que determine si mantiene o revoca la separación preventiva del agresor.
Juez competente para el control de las peticiones y quejas de los extranjeros en los CIES en lo que afecten a sus derechos fundamentales es el juez de instrucción donde estén ubicados.
IV. RÉGIMEN SANCIONADOR
1. SITUACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN EUROPEO
- Antes de proceder al estudio de las infracciones concretas y de sus sanciones, debe plantearse cuál es el ámbito de aplicación personal del régimen sancionador de extranjería, en particular, la posible sujeción o no al mismo de los beneficiarios del régimen europeo. Con carácter general, estos beneficiarios quedan al margen de la normativa de extranjería excepto en aquello que le pudiera resultar más favorable ( vid. núm. 9); además, el propio régimen europeo marca pautas importantes en este sector que, en todo caso, deberán ser consideradas.
y suficientemente grave de un interés fundamental para la sociedad. No es suficiente, a tales efectos, la existencia de condenas penales.
Por lo que a los motivos de salud pública se refiere, las enfermedades que sobrevengan pasados tres meses siguientes desde la fecha de llegada no podrán justificar la expulsión del territorio (art. 29.2 Directiva 2004/38).
Antes de tomar una decisión de expulsión del territorio por razones de orden público o seguridad pública, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta , en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen (art. 28.1 Directiva 2004/38) (STSJ de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 26 de febrero de 2016, JUR 2016, 55908). Importante es, asimismo, la garantía del derecho de residencia de los ciudadanos de la UE que limitan la expulsión de cualquier nacional de un tercer país que conlleve la expulsión indirecta de un menor ciudadano de la UE, esto es, el caso de los niños ancla (STJUE de 13 de septiembre de 2016, As. C-304/14: CS ).
- Dentro de los límites anteriores, deben entenderse aplicables a los europeos las infracciones que no estén tipificadas en función de la extranjería del infractor. En este contexto, los beneficiarios del régimen europeo quedan sometidos a las infracciones administrativas de extranjería que resulten aplicables al margen de la nacionalidad del infractor
Supuestos tales como la contratación de trabajadores sin autorización de trabajo y residencia pueden ser infracciones cometidas por extranjeros, por españoles o por ciudadanos UE. La tipificación de la conducta no viene por la extranjería del infractor, sino por la extranjería de las «víctimas».
También resultará aplicable el régimen de expulsiones penales del artículo 89 CP , cuando el condenado penalmente sea un ciudadano UE, aunque en este caso, la expulsión solo se producirá si se cumplen las condiciones (más restrictivas) impuestas por el Derecho europeo. No es suficiente a estos efectos una condena penal. Los ciudadanos UE solo podrán ser expulsados cuando representen una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales, tal y como establece el art. 89. CP.
2. RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES
Artículos 50 a 66 LOEx
A) Infracciones de los transportistas vinculadas a la entrada en España
- Incumplimiento de obligaciones de información
El incumplimiento de las obligaciones previstas para los transportistas en el artículo 66, apartados 1 y 2. [Art. 54.2.a)] Tipo de infracción: muy grave. Procedimiento: ordinario. Medidas cautelares: no. Autoridad sancionadora : Delegación/Subdelegación del Gobierno. Sanción: multa de 10.001 hasta 100.000 € por cada viaje. Medidas conexas a la sanción: la Autoridad gubernativa puede adoptar la inmovilización,
incautación y decomiso del medio de transporte, o la suspensión provisional o retirada de la autorización de explotación.
- Las obligaciones derivan del artículo 26.1.a) y b) del Acuerdo de Schengen y de la Directiva 2004/82/CE. Transportista es toda persona física o jurídica que realice, con carácter profesional, el transporte de personas por vía aérea, marítima o terrestre. Los transportistas deben informar a las autoridades españolas sobre los pasajeros que vayan a ser trasladados al territorio español, sea en tránsito o como destino final; asimismo, deben informar del número de billetes de vuelta no utilizados, con información sobre los pasajeros no ciudadanos de la UE o asimilados.
- **Incumplimiento de la obligación del control de la documentación**
El transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros. [Art. 54.2.b)] Tipo de infracción: muy grave. Procedimiento: ordinario. Medidas cautelares: no. Autoridad sancionadora : Delegación/Subdelegación del Gobierno. Sanción: Multa de 5.000 a 10.000 € por cada viajero transportado o con un mínimo de 750. euros a tanto alzado, con independencia del número de viajeros transportados. Medidas conexas a la sanción: no.
- Se trata de la infracción de la obligación establecida para los transportistas en el artículo 66.3.a) LOEx. La conducta deja de estar tipificada si es admitida a trámite la solicitud de protección internacional presentada por el extranjero.
- **Incumplimiento de la obligación de hacerse cargo del extranjero**
El incumplimiento de la obligación que tienen los transportistas de hacerse cargo sin pérdida de tiempo del extranjero o transportado que, por deficiencias en la documentación antes citada, no haya sido autorizado a entrar en España, así como del extranjero transportado en tránsito que no haya sido trasladado a su país de destino o que hubiera sido devuelto por las autoridades de éste, al no autorizarle la entrada. [Art. 54.2.c)] Tipo de infracción: muy grave. Procedimiento: ordinario. Medidas cautelares: Suspensión de sus actividades, la prestación de fianzas, avales, o la inmovilización del medio de transporte utilizado (art. 61.2). Autoridad sancionadora: Delegación/Subdelegación del Gobierno. Sanción: Multa desde 10.001 hasta 100.000 €. Medidas conexas a la sanción: no.
- Se trata de la infracción de las obligaciones que asumen los transportistas conforme al artículo 66.3.b) y c) LOEx. También debe entenderse en este caso que la conducta deja de estar tipificada si es admitida a trámite la solicitud de protección internacional presentada por el extranjero.
B) Infracciones vinculadas a la comunicación de datos
- Omisión o retraso en comunicación de datos.
Procedimiento: ordinario. Medidas cautelares: medidas del art. 61.1. Autoridad sancionadora : Delegación/Subdelegación del Gobierno. Sanción: multa de 501 hasta 10.000 € o expulsión. Medidas conexas a la sanción: no. Tipo de infracción: leve. Procedimiento: simplificado.
- Es importante la tipificación de esta infracción como leve ya que significa que los extranjeros tienen, en la práctica, un plazo de tres meses para proceder a la renovación de sus autorizaciones (arts. 51.1 LOEx, para la residencia temporal no lucrativa; art. 61.1 para residencia por reagrupación familiar; art. 71.1 para la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena) sin incurrir, dentro de ese período, en una permanencia irregular en nuestro territorio, tipificada como infracción grave susceptible de expulsión conforme al artículo 53.1.a) LOEx. Dado que la prórroga de estancia solo puede obtenerse por tres meses (art. 30.3 LOEx), debe entenderse que esta infracción se refiere a retrasos en las renovaciones de las autorizaciones de residencia.
- **Permanencia irregular**
Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. [Art. 53.1.a)]
Tipo de infracción : grave. Procedimiento: preferente, si se dan circunstancias art. 63.1; ordinario. Medidas cautelares: medidas del art. 61.1, incluido internamiento en CIES. Autoridad sancionadora : Delegación/Subdelegación del Gobierno. Sanción: multa de 501 hasta 10.000 € o expulsión (sustituible por salida obligatoria, art. 246. RLOEx). Medidas conexas a la sanción: no.
- Se trata de uno de los supuestos más frecuentes de infracción en el ámbito de la extranjería. Se contemplan tres supuestos de permanencia irregular de los extranjeros: una estancia prolongada más de tres meses sin prórroga, no tener autorización de residencia o tenerla caducada más de tres meses, a menos que se hubiere solicitado la renovación en plazo.
No se incluyen dentro de esta infracción la entrada irregular de los extranjeros, cuando son interceptados en fronteras o en sus inmediaciones, que constituyen supuestos de devolución conforme al artículo 58.3.b) LOEx, que siguen su propio régimen jurídico ( vid. supra núm. 219). Se trata de supuestos de tentativas de entradas irregulares. El caso sería diferente al supuesto de una entrada ilegal consumada; es decir, no cuando se intercepta al extranjero en las inmediaciones de la frontera para un supuesto de devolución, sino éste se encuentra ya dentro del territorio después de haber realizado una entrada ilegal y al que le resultaría aplicable la infracción de este artículo 53.1.a).
Los supuestos expresamente previstos en este apdo. a) del artículo 53.1 tampoco contemplan la situación de permanencia irregular en nuestro territorio durante los tres primeros meses si el extranjero careciera del preceptivo visado (caso de ser nacional de un Estado al que le resultara exigible conforme al Reglamento 539/2001), al encontrarse el extranjero durante ese período en situación de estancia. Obsérvese que, desde esta perspectiva, sería esencial fijar la fecha de entrada en nuestro para poder identificar la infracción.
Si la entrada (irregular) en España se produjo el 1 de enero y fue identificado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el 15 de febrero, no estaría en ninguno de los supuestos del art. 53.1.a) (no requiere prórroga de estancia, ni autorización de residencia por el período que lleva hasta ese momento en el territorio).
Si la entrada (irregular) se produjo el 1 de enero y fue identificado el 15 de julio, se encontraría irregularmente por carecer de autorización de residencia.
El problema práctico esencial para identificar estas situaciones sería una cuestión de prueba: la entrada irregular, por definición, no queda registrada y, en consecuencia, sería difícil probar su fecha. Por ello lo razonable parece entender que todos estos supuestos quedarían cubiertos, inicialmente, por un supuesto de salida obligatoria del artículo 28 LOEx y artículo 24 RLOEx, conforme, además, con la regulación de la Directiva de retorno (2008/115/CEE), que obliga a los Estados miembros a establecer un plazo de salida del país antes de proceder a su expulsión. De este modo, el régimen inicial debería partir en todos los casos de una salida obligatoria en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España, en especial por no cumplir o haber dejado de cumplir los requisitos de entrada o de estancia, a los que se refiere el citado artículo 24. La falta de declaración de entrada de los extranjeros cuando entran en España por las fronteras interiores Schengen, se supone que genera una situación de salida obligatoria conforme al Convenio de Schengen y que, por tanto, también debería entenderse incluida en el artículo 24 RLOEx.
No se comete esta infracción si existe una solicitud de renovación pendiente, presentada antes de los tres meses desde su caducidad, ni si ha existido una resolución denegatoria de la solicitud de renovación estando pendiente un recurso de alzada, al menos hasta que hayan transcurrido tres meses desde el recurso (silencio negativo). En realidad, habría que entender que estando pendiente una solicitud administrativa de autorización no se cometería la infracción, tanto si está pendiente un recurso en vía administrativa como en vía contenciosa. Es presupuesto para el ejercicio de la potestad sancionadora la firmeza de la resolución denegatoria de la autorización (STC 94/1993, de 22 de marzo de 1993). La cuestión es especialmente importante en relación con los supuestos de solicitud pendiente de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, prevista en el artículo 31. LOEx, que parte precisamente, de la posibilidad de regularización de extranjeros en situación irregular y que, en coherencia, determina la suspensión del procedimiento que pueda conllevar la expulsión del extranjero, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación. Si el extranjero fuese titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá, mediante diligencia en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no cumpliese esa advertencia se tramitará el expediente de expulsión (art. 57.4 LOEx).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no se incoará procedimiento sancionador, o quedará exento de responsabilidad administrativa, el extranjero en situación irregular que colabore con las autoridades contra las redes organizadas de inmigración clandestina o tráfico ilegal de mano de obra (art. 59 LOEx) o contra la trata de seres humanos (art. 59.bis LOEx).
Finalmente, en las condiciones fijadas en el artículo 246.5 RLOEx, cabría que la resolución de expulsión se sustituyera por una resolución de salida obligatoria, que tiene, como principal ventaja, la ausencia de posterior prohibición de entrada en España.
- No obtención de la tarjeta de identidad de extranjero
Incumplir la obligación del apartado 2 del artículo 4. [Art. 53.1.h)]
Tipo de infracción : grave. Procedimiento: ordinario. Medidas cautelares: no. Autoridad sancionadora : Delegación/Subdelegación del Gobierno. Sanción: Multa de 501 hasta 10.000 €.
- El supuesto cubre una infracción realizada en el marco de una estancia de un extranjero en España que entró mediante carta de invitación. En este caso, la infracción la comete la persona (nacional española, ciudadana UE o extranjera) que realizó la carta de invitación y que sigue haciéndose cargo de extranjero pasado el período máximo permitido por el visado o por la autorización de estancia (con prórroga, en su caso). Se entiende en este caso que el anfitrión se convierte en una especie de colaborador necesario para mantener al extranjero en situación irregular.
- **Empadronamiento fraudulento**
Consentir la inscripción de un extranjero en el Padrón Municipal por parte del titular de una vivienda habilitada para tal fin, cuando dicha vivienda no constituya el domicilio real del extranjero. Se incurrirá en una infracción por cada persona indebidamente inscrita. [Art. 53.2.d)]
Tipo de infracción : grave. Procedimiento: ordinario. Medidas cautelares: no. Autoridad sancionadora : Delegación/Subdelegación del Gobierno. Sanción: multa de 501 hasta 10.000 €. Medidas conexas a la sanción: no.
- El supuesto en este caso es similar al anterior, con la diferencia que aquí asume la responsabilidad del titular de una vivienda que haya consentido la inscripción fraudulenta de un extranjero en el padrón municipal. Cabe entender también en este caso que la infracción la puede cometer cualquiera que sea titular de la vivienda, al margen de su nacionalidad. En todo caso, la idea de que el titular deba «consentir» significa que, al menos, deberá acreditarse que era conocedor de tal situación. Por ejemplo, no habría que entender que se produjo tal consentimiento en un caso en el que un arrendatario hubiera gestionado tal empadronamiento falso de un extranjero, sin conocimiento del arrendador.
- **Empadronamiento fraudulento con ánimo de lucro**
Realizar, con ánimo de lucro, la infracción prevista en la letra d) del apartado 2 del artículo anterior. [Art. 54.1.e)]
Tipo de infracción: muy grave. Procedimiento: ordinario. Medidas cautelares: no. Autoridad sancionadora: Delegación/Subdelegación del Gobierno. Sanción: multa desde 10.001 hasta 100.000 € o expulsión. Medidas conexas a la sanción: no.
- Supone el consentimiento a la inscripción de un falso empadronamiento cuando se realiza con ánimo de lucro, que constituye un agravante que no solo incrementa la cuantía la multa que puede imponerse, sino que puede suponer en este caso la expulsión del extranjero.
- **Favorecer la inmigración clandestina**
Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito. [Art. 54.1.b)]
Tipo de infracción: muy grave. Procedimiento: preferente. Medidas cautelares: medidas del art. 61.1, incluido internamiento en CIES. Autoridad sancionadora: Delegación/Subdelegación del Gobierno.
Sanción: multa desde 10.001 hasta 100.000 € o expulsión. Medidas conexas a la sanción: decomiso de los bienes instrumentales para cometer la infracción.
- Este supuesto queda solapado en la mayor parte de los casos por el tipo penal recogido en el artículo 318.bis CP, por lo que éste desplazará a la infracción administrativa. El supuesto sin parangón en el Código penal sería la inducción, promoción, favorecimiento o facilitación de la permanencia irregular, pero solo si actúan sin ánimo de lucro, lo que permite la no incriminación de las organizaciones no gubernamentales de apoyo a los inmigrantes (P. Aguelo Navarro).
D) Infracciones vinculadas a la realización de actividades lucrativas
- Ausencia de autorización para trabajo por cuenta propia
Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con permiso de residencia temporal. [Art. 52.c)] Tipo de infracción: leve. Procedimiento: procedimiento de los arts. 253 y ss. RLOEx. Medidas cautelares: no. Autoridad sancionadora: autoridad que designen CCAA (con competencias); resto, Delegación/ Subdelegación del Gobierno. Sanción: multa de hasta 500 €. Medidas conexas a la sanción: no.
- Esta infracción parte de que el extranjero se encuentre en situación de residencia regular y esté realizando una actividad administrativa para trabajar por cuenta propia sin haber solicitado la correspondiente autorización. Ello supondrá que entró en España sin visado de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, utilizando un visado de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena o de residencia temporal no lucrativa. Es relevante subrayar que la infracción solo se comete si no existe solicitud de autorización; dicho de otro modo, la tramitación de una solicitud ya haría atípica la realización de la actividad lucrativa, a pesar de que el artículo 37 LOEx exige contar con la autorización (no solo con la solicitud) para desempeñar dicha actividad.
Si desarrolla la actividad lucrativa sin contar con autorización de residencia cometerá una infracción grave, siendo, por tanto, la carencia de autorización de residencia lo que cambia la tipificación de la conducta.
Si desarrolla la actividad lucrativa por cuenta ajena sin autorización para trabajar, pero tiene autorización para residir, no cometerá ninguna infracción. Esto supondrá, en la práctica, que la falta de autorización para desarrollar una actividad por cuenta ajena queda vaciada de contenido desde la perspectiva del trabajador extranjero, porque su carencia no es sancionable (no ocurre lo mismo desde la perspectiva del empleador).
El artículo 37.2 (R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, LISOS) tipifica, como muy grave, el ejercicio en España por unos extranjeros de cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia, sin haber obtenido el preceptivo permiso de trabajo, o no haberlo renovado, y ello al margen de su situación administrativa (tenga o no autorización de residencia). Se plantea en estos casos un problema de delimitación en las infracciones previstas en la LOEx y en la LISOS que deberá resolverse considerando el principio non bis in ídem (P. Aguelo Navarro).
- Trabajo fuera del ámbito de la autorización
- Abarca esta infracción los supuestos en los que el extranjero desarrolla una actividad lucrativa sin autorización siempre que no tenga auto-rización de residencia válida. Es decir, si cuenta con una autorización de residencia, el extranjero que realice un trabajo por cuenta ajena no comete ninguna infracción (la cometerá el empleador); si realiza un trabajo por cuenta propia, cometerá una infracción leve.
Si el extranjero carece de autorización de residencia y además desempeña una actividad una actividad lucrativa su conducta estaría tipificada en dos infracciones: la vinculada a la permanencia irregular [art. 53.1.a)] y la de desarrollar la actividad lucrativa sin la autorización para trabajar [art. 53.1.b)]. Dado que, en aplicación del principio non bis in ídem , la misma conducta no puede ser sancionable dos veces, se entiende que debe prevalecer la segunda infracción aplicando el criterio de la consunción, por tener un supuesto de hecho que se ajusta mejor a la conducta realizada por el extranjero. En todo caso, debe recordarse que no toda irregularidad queda cubierta por el artículo 53.1.a) y, sin embargo, toda irregularidad sí debería entenderse cubierta por el artículo 53.1.b).
Se plantea una cuestión interpretativa en relación con el inciso de que «no cuente con autorización de residencia válida»: la literalidad del precepto nos llevaría a entender tipificado como muy grave el trabajo de los extranjeros en situación legal de estancia o de estancia como estudiantes que, propiamente, no tienen autorización de residencia. Sin embargo, parece más apropiado realizar aquí una interpretación finalista: debería entenderse únicamente sancionable encontrarse trabajando cuando el extranjero esté en situación irregular. De hecho, hay que tener en cuenta que existen supuestos en los que los extranjeros no serán «residentes» (en el sentido técnico de extranjería) y, sin embargo, pueden desempeñar legalmente una actividad lucrativa (véase el caso de los trabajadores de temporada o el trabajo de estudiantes en ciertas circunstancias) ( vid. supra núm. 106). Evidentemente tampoco deberá entenderse tipificado el trabajo realizado para aquellas actividades que no requieran autorización para trabajar (art. 41 LOEx).
Si el extranjero fuese titular de una autorización de residencia válida expedida por otro Estado miembro, se le advertirá, mediante diligencia en el pasaporte, de la obligación de dirigirse de inmediato al territorio de dicho Estado. Si no cumpliese esa advertencia se tramitará el expediente de expulsión (art. 57.4 LOEx).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que no se incoará procedimiento sancionador, o quedará exento de responsabilidad administrativa, si el extranjero en situación irregular colabora con las autoridades contra las redes organizadas de inmigración clandestina o tráfico ilegal de mano de obra (art. 59 LOEx) o contra la trata de seres humanos (art. 59.bis LOEx).
Finalmente, en las condiciones fijadas en el artículo 246.5 RLOEx, cabría en este caso que la resolución de expulsión se sustituyera por una resolución de salida obligatoria, que tiene, como principal ventaja, la ausencia de posterior prohibición de entrada en España.
- No dar de alta al trabajador en la Seguridad Social
No dar de alta, en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral. No obstante, estará exento de esta responsabilidad el empresario que comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo objetivo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación, impidan el inicio de dicha relación. [Art. 53.2.a)]
Tipo de infracción: grave. Procedimiento: procedimiento de los arts. 253 y ss. RLOEx. Medidas cautelares: no.
Autoridad sancionadora: autoridad que designen CCAA (con competencias); resto, Delegación/ Subdelegación del Gobierno. Sanción: multa de 501 hasta 10.000 €. Medidas conexas a la sanción: el empleador también estará obligado a sufragar los costes derivados de la ejecución de la expulsión.
- Esta infracción grave, vinculada a la realización de trabajo por cuenta ajena, la comete el empleador que no cumpla con la obligación de dar de alta al trabajador en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o de registrar el contrato. En ambos casos, se presupone que el empleador ha cumplido con las obligaciones previas en materia de extranjería de haber solicitado la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena al empleador (al menos la solicitud, no se refiere el precepto a la concesión) o tenga constancia de que el trabajador tiene ya dicha auto-rización para trabajar. Estas omisiones se hacen atípicas si puede demostrarse circunstancias sobrevenidas por parte del empleador.
En todo caso, se presupone que el empleador ha contratado al trabajador cuando ya ha obtenido la autorización de residencia y trabajo y simplemente no le ha dado de alta en la Seguridad Social. Si este no fuera el caso, y la autorización de residencia y trabajo ni siquiera se hubiera concedido aún, cometería una infracción muy grave en el artículo 54.1.d).
- Contratación de trabajadores sin autorización de residencia y trabajo
La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito. [Art. 54.1.d)]
Tipo de infracción: muy grave. Procedimiento: procedimiento de los arts. 253 y ss. RLOEx. Medidas cautelares: no. Autoridad sancionadora: autoridad que designen CCAA (con competencias); resto, Delegación/ Subdelegación del Gobierno. Sanción: multa desde 10.001 hasta 100.000 € o expulsión. Medidas conexas a la sanción: clausura del establecimiento del empleador de 6 meses a 5 años; el empleador también estará obligado a sufragar los costes derivados de la ejecución de la expulsión.
- Se contempla como infracción la contratación de un trabajador extranjero que carezca de autorización de residencia y trabajo, pero no está prevista como infracción la contratación de trabajadores que teniendo autorización de residencia no tengan autorización de trabajo (por ejemplo, una residencia no lucrativa). Se persigue claramente la contratación de trabajadores que se encuentren en situación de irregularidad desde la perspectiva de la residencia. Desde la perspectiva de la LOEx, la realización de una actividad laboral sin autorización de trabajo, pero con autorización de residencia, supone una infracción que comete el empleador. El supuesto de contratación de trabajador con autorización de residencia pero sin autorización de trabajo está tipificado en el artículo 37.1 LISOS.
Artículo 37 LISOS: «Infracciones. Serán consideradas conductas constitutivas de infracción muy grave las de: 1. Los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que hayan ocupado».
