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LECCIÓN 15: LA CONTRATACIÓN EN MASA Y LA PROTECCIÓN DEL
CONSUMIDOR:
I.- LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
1.- Introducción: panorama legislativo a.- comunitario b.- marco estatal c.- marco autonómico
2.- La figura del consumidor 2.1.- concepto de consumidor 2.2.- fundamento de la protección 2.3.- Derechos básicos del consumidor
II.- LA CONTRATACIÓN MEDIANTE CONDICIONES GENERALES: LA
PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR CONTRA LAS CLÁUSULAS
ABUSIVAS
1.- Introducción
2.- Ámbito de aplicación de la LCGC 2.1.- ámbito subjetivo 2.2.- ámbito objetivo 2.2.2.- delimitación del ámbito objetivo 2.2.3.- exclusiones del ámbito objetivo 2.3.- ámbito territorial
3.- Sistema de control de las condiciones generales 3.1.- control de inclusión 3.2.- control de contenido 3.2.1.- regla general: a).- concepto: b).- requisitos: c).- criterios de apreciación: d).- funciones: 3.2.2.- lista de cláusulas abusivas:
4.- Reglas de interpretación
5.- Sanción
6.- Medios de defensa
I.- LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR
1.- PANORAMA LEGISLATIVO
UE: Política europea de protección de los consumidores. Desde el Programa preliminar de 1975. Especialmente respaldada desde 1987 (acta Única Europea) y con el Tratado de Maastricht de 1992 (cambiado de número en el Tratado de Niza de 1997) En el TUE (art. 95) se exige alcanzar una elevada protección en materia de consumidores, mediante la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros. Actualmente tras la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la UE, de
España :
- CE: Reconocimiento como principio rector de la política social y económica: art. 51 CE 2
- LCU de 1984, derogada por TRLCU, aprobado por RDLeg. 1/2007 de 16 de noviembre: Proyecto de modificación del TRLCU de 25 de octubre de 2013.
CCAA : asunción de competencias legislativas, de desarrollo, y de ejecución. En el marco competencial autonómico, los estatutos de Autonomía han utilizado tres vías diferentes: 1º.- Los estatutos que más competencias atribuyen a su Comunidad Autónoma, reconocen una competencia legislativa en materia de comercio interior y de defensa del consumidor y usuario. Es el caso de, entre otros, el Estatuto vasco, catalán, gallego, de Andalucía, de la Comunidad Valenciana, Canarias o Navarra (aunque no tenga Estatuto). En cualquier caso y tras la jurisprudencia del TC recaída sobre esta materia, podemos afirmar que la distribución competencial en esta materia se articula del siguiente modo:
- Corresponde al Estado la regulación de los aspectos básicos y las normas reglamentarias en relación con dicha legislación.
- Las Comunidades Autónomas que asumen una competencia plena: no pueden legislar sobre aspectos básicos, y su competencia tiene como límite el art. 149, aptdos. 1 (1.6 y 1.8) y 3. 2º.- Prever competencia autonómica para el desarrollo legislativo y de ejecución en materia de comercio interior y de defensa del consumidor. Así lo ha previsto el Estatuto de Aragón. 3º.- En el resto de las Comunidades Autónomas se atribuyen únicamente competencias para la ejecución de la legislación estatal.
2.- LA FIGURA DEL CONSUMIDOR
En primer lugar para acotar el campo, debemos partir de la figura del consumidor, y precisar su concepto, el fundamento de la protección y el alcance de dicha protección. En otras palabras, debemos preguntarnos: ¿quién es un consumidor?, ¿por qué se le protege? y ¿en qué ámbitos o materias resulta protegido?, ¿hasta dónde alcanza la protección que se le brinda?.
2.1.- CONCEPTO DE CONSUMIDOR
(^2) Artículo 51 CE
- Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.
- Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.
- En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.
En nuestro Derecho, tradicionalmente (LCU 1984 recientemente derogada) se entendía por consumidor a la persona física o jurídica que es el destinatario final de bienes o servicios (es decir, aquel sujeto en el que finaliza el ciclo de producción y comercialización de un bien o servicio). Debía dar (aunque la ley no lo dijera) un destino privado al bien o servicio. Con la nueva redacción de la LCU introducida por el TRLCU, se entiende por consumidores o usuarios (art. 3 TRLCU), las personas físicas o jurídicas que actúen en un ámbito ajeno a su actividad profesional. Es decir, en aquellos sectores de la contratación en la que no son expertos.
Podemos distinguir entre:
- consumidores y usuarios: adquirentes de bienes (muebles o inmuebles) o servicios
- consumidor en sentido técnico jurídico ("adquieren", contratantes, no significa sólo adquisición en propiedad, sino cualquier transacción que implique la puesta a disposición del bien en manos del consumidor) y en sentido material ("utilizan o disfrutan"). Ambos son consumidores, pero no disponen de los mismos derechos. Este concepto de consumidor debe complementarse con dos preceptos más:
- En relación con la responsabilidad por bienes o servicios defectuosos, el art. 128 TRLCU extiende la protección a “todo perjudicado”.
- En materia de viajes combinados, el art. 151 TRLCU incluye en su protección a cualquier persona que asuma la condición de contratante, beneficiario o cesionario de un viaje combinado.
Se entiende por empresario o profesional a la persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada. (art. 4 TRLCU).
2.2.- FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN
Se protege al consumidor para equilibrar las posiciones de las partes contratantes. Existe un desequilibrio de poder entre las partes que se traduce en una debilidad del consumidor frente a la tradicional igualdad al menos teórica de las partes en los códigos decimonónicos. El consumidor se está obligando frente a un profesional y por lo tanto, un contratante experto en la materia sobre la que versa la transacción y, debido al fenómeno de la contratación en masa, no está en plano de igualdad respecto a lo que puede exigir y ofrecer, ni siquiera respecto al contenido contractual.
2.3.- ALCANCE DE LA PROTECCIÓN
Desde el Programa Preliminar para una política de protección del consumidor, aprobado por el Consejo de las Comunidades Europeas en abril de 1975, se reconocen una serie de derechos al consumidor, que en nuestro Derecho se han establecido a partir de 1984 con la LCU (ahora recogidos en el art. 8 TRLCU). Los derechos reconocidos en la Ley son irrenunciables con carácter previo. Entre los "derechos básicos" del consumidor debemos diferenciar:
- Derechos esenciales o prioritarios: protección de la salud y la seguridad, y protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores (incluido la reparación de los daños). a) El derecho a la salud y la seguridad del consumidor es el único derecho absoluto. Se desarrolla en los arts. 11 a 16 TRLCU (Cap III, del Título I, del Libro I) y concibe al consumidor como ciudadano (concepto abstracto).
sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. De ahí que contrastemos una y otra al hilo de la explicación. La Directiva se caracterizaba, por dos rasgos:
- Por ser una Directiva de mínimos, lo que permite a cada Estado miembro elevar el nivel de protección del consumidor en el Derecho interno o ampliarlo (nunca reducirlo).
- Y por su carácter horizontal, rasgo que se ha mantenido en el Derecho interno. Por eso, se trata de una Ley con vocación de alcance general, es decir, de aplicación horizontal, que influye sobre todo el marco del Derecho de contratos, independientemente de su objeto o de la materia sobre la que versen, exigiéndose únicamente la conclusión del contrato mediante condiciones generales. Esta norma (siguiendo a la Directiva) introduce disposiciones de carácter general aplicables a una gran gama de contratos.
2.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LCGC
2.1.- ÁMBITO SUBJETIVO (art. 2)
El ámbito subjetivo de la LCGC excede del previsto en la Directiva, en dos sentidos: La Directiva preveía la aplicación de la normativa en aquellos contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, entendiendo por tales:
- Profesional : Persona física o jurídica que actúe en el marco de su actividad profesional.
- Consumidor : Persona física, que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional: -- Persona física: excluye a personas jurídicas. -- Propósito ajeno: La idea es ser destinatario final del bien, pero el subjetivismo es peligroso (puede dejar en pie los problemas: v.gr. uso de vehículo como industrial y familiar). En cambio la LCGC difiere en una doble perspectiva, ampliando el ámbito subjetivo: 1º.- La LCGC, manteniendo el nivel de protección del consumidor iniciado en la LCU de 1984, incluye en el concepto de consumidor también a la persona jurídica, siempre que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, o sea destinatario final del bien. 2º.- La LCGC cambia su punto de mira respecto a Directiva y LCU: pone su acento en el medio de conclusión del contrato (que ha de ser un contrato de adhesión), de tal modo que no se protege sólo al consumidor sino a cualquier contratante sometido a condiciones generales: Se protege a todo adherente, tanto si es consumidor como si es un profesional adherente (sea persona física o jurídica), aunque el nivel de protección que se dispense a unos y otros difiere. Esto significa que no sólo se protege al consumidor sino también aunque sea mínimamente a los pequeños y medianos empresarios que se ven igualmente sometidos a las condiciones generales redactadas e impuestas por las grandes empresas con las que contratan. Sin duda es un paso adelante, pero demasiado tímido en la ley, pues, en principio, les priva del control de contenido y sólo forzando el texto de la ley puede llegarse a reconocer su aplicación.
2.2.- ÁMBITO OBJETIVO
2.2.2.- DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO OBJETIVO (art. 1)
1º.- En general, la LCGC se aplica a las condiciones generales (art. 1). Las condiciones generales son cláusulas contractuales que se definen por la concurrencia de tres requisitos, unánimemente admitidos por la doctrina:
- Predisposición: cláusulas prerredactadas por una de las partes
- Imposición: imposibilidad de negociar el contenido contractual. El adherente no puede evitar la aplicación de la cláusula, ni influir sobre su contenido (limitación del principio de autonomía de la voluntad: el adherente sólo puede decidir si quiere o no contratar, pero no el contenido del propio contrato (de "autonormar" por el acuerdo de voluntades la relación jurídica que se establece).
- Generalidad: Redacción con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. 2º.- Cuando el adherente es un consumidor, el art. 80 TRLCU no exige que se trate de condiciones generales, sino que se refiere a las cláusulas no negociadas. Este concepto coincide básicamente con el de "condición general", con la única diferencia de que no se exige el requisito de la generalidad (aplicación a una multiplicidad de contratos). Esto significa que se protege al consumidor incluso cuando se trate de condiciones particulares siempre que hayan sido impuestas (v.gr. la venta del último coche de una promoción). Además recae sobre el profesional la carga de probar que una cláusula ha sido negociada entre las partes (nuevo art. 80.1.b TRLCU). 3º.- La existencia de elementos negociados individualmente (partes de una cláusula o algunas cláusulas) no impide la aplicación de la Ley al resto del contrato si globalmente considerado es un contrato de adhesión.
2.2.3.- EXCLUSIONES DEL ÁMBITO OBJETIVO (art. 4)
- Cláusulas declarativas: Cláusulas contractuales que reflejan:
- Disposiciones imperativas legales o reglamentarias por el respeto a la soberanía de los Estados, y porque lo que se pretende es atajar el abuso de la libertad contractual (que sólo se proyecta sobre normas dispositivas).
- Normas de Convenios Internacionales, en los que España sea parte. La Directiva señalaba en especial los Convenios en materia de transportes. El motivo de esta exclusión radica en la presunción de que no contienen cláusulas abusivas.
- Exclusiones "ratione materiae": Durante la tramitación de la Directiva (art. 1.2 Propuesta modificada de Directiva 1992) se preveía la exclusión de la aplicación de esta normativa a los contratos de trabajo o los relativos a derechos de sucesión, estatuto familiar, o constitución y reglamentos de sociedades. Esta previsión no ha pasado al texto normativo de la Directiva, aunque se mantiene en el 10º Cdo. Esta ubicación significa que se puede utilizar esta exclusión para interpretar la Directiva, pero no es parte normativa de la misma. En principio no hay problema en aceptar esta exclusión porque no plantea dificultades (no son contratos con condiciones generales celebrados con consumidores). No obstante, la norma española ha positivado esta regla en el art. 4, párr. 1º, añadiendo los contratos administrativos a los mencionados por la Directiva.
2.3.- ÁMBITO TERRITORIAL
1º.- Se aplica a todos los contratos sometidos a la legislación española. 2º.- Cuando el derecho aplicable sea una legislación extranjera, se aplicará el Derecho español (por imperativo de la Directiva) cuando concurran dos requisitos cumulativos:
- El desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes ha de ser un desequilibrio normativo (o estructural) y de entidad importante (alcanza una cualificación; no basta cualquier desequilibrio mínimo para provocar el carácter abusivo de una cláusula).
C).- Criterios de apreciación: (82.3 TRLCU) Para enjuiciar el carácter abusivo de una cláusula debe tenerse en cuenta:
- La naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato.
- En el momento de la celebración del contrato (se olvida de la ejecución), todas las circunstancias que concurran.
- Las demás cláusulas del contrato.
- Las cláusulas de otro contrato del que dependa. Se refiere al tema de contratos conexos o coligados (por ejemplo, un contrato de compra de un bien y otro de crédito al consumo). En la Directiva se prevén dos exclusiones de este tipo de control, que la LCU no ha recogido: se excluyen de la apreciación del carácter abusivo (art. 4.2), es decir del control de contenido, -sí se somete al control de inclusión (redacción clara y comprensible)-:
- La definición del objeto principal del contrato (v.gr. delimitación del riesgo cubierto en un contrato de seguro). (Existe autodeterminación respecto al objeto principal). El problema será delimitar qué deba entenderse por objeto principal.
- La adecuación entre precio/retribución y bien/servicio. Excluido porque no se puede controlar el equilibrio económico del contrato, en un sistema de economía de mercado. Como la ley no hace expresa referencia a exclusión alguna, deben considerarse incluidas en el control, pero no es muy probable que tal control se efectúe, porque en tales casos, sería muy complicado suplir la voluntad de las partes para integrar el contrato, por lo que habría que acudir a la nulidad total del mismo, que no deja de ser una vía excepcional.
D).- Funciones: La cláusula general cumple dos funciones: -- Rige como regla general que determina la admisibilidad o no de las cláusulas no negociadas que se incluyan en contratos con consumidores. -- Cumple una función de cierre con respecto al listado de cláusulas abusivas acogido en la norma, aplicable a cualquier otro supuesto que pueda presentarse y no haya sido expresamente enumerado en los arts. 85 a 91 TRLCU.
3.2.2.- Lista de cláusulas abusivas:
En los arts. 85 a 91 TRLCU se enumeran una serie de supuestos declarados abusivos. Acoge nuestra Ley un elenco "negro", por lo que siempre que se dé cualquiera de las cláusulas previstas, el juez debe declararlas abusivas. Se trata de un elenco indicativo y no exhaustivo, que refleja las cláusulas más habituales, pero no todas las posibles o imaginables. Realiza una mezcla heterogénea de supuestos: sobre la base de todas las cláusulas previstas en el Anexo de la Directiva, que el Estado estaba obligado a trasladar al Derecho interno, nuestro legislador ha añadido algunos de los supuestos que ya preveía el listado antes contenido en el antiguo art. 10.1.c. LCU. Distingue el precepto cinco tipos de cláusulas abusivas, según afecten a: la vinculación del contrato a la voluntad del profesional, a la privación de los derechos básicos del consumidor, a la falta de reciprocidad, a las garantías, cláusulas
desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento o ejecución del contrato, o que contravengan las normas sobre competencia y derecho aplicable.
4.- REGLAS DE INTERPRETACIÓN
Además de las reglas generales de interpretación de los contratos (arts. 1281 y ss CC), en materia de condiciones generales se señalan dos reglas interpretativas:
- El principio de interpretación pro adherente conduce a favorecer al este en caso de cláusulas oscuras.
- Existen dos reglas específicas y jerarquizadas: Prevalencia con carácter absoluto, de la condición más beneficiosa, y en su defecto, de las cláusulas particulares sobre las generales.
5.- SANCIÓN
Difieren las consecuencias establecidas en función del tipo de control que se ha llevado a cabo:
- Si se trata de Control de inclusión: la consecuencia es la no incorporación al contrato, directamente.
- Si se realiza un Control de contenido: reconocimiento del carácter abusivo de la cláusula: Esto significa la nulidad parcial del contrato
- Nulidad de la cláusula declarada abusiva e inscripción en el Registro de condiciones generales.
- Mantenimiento de la validez del contrato: integración del contrato con el derecho positivo y la buena fe.
6.- MEDIOS DE DEFENSA
No sirve de nada reconocer derechos al adherente si no se le ofrecen los cauces pertinentes para hacerlos valer. La LCGC reconoce acciones de dos tipos
- Acciones individuales: ejercitables por el sujeto que ha sufrido el perjuicio (el adherente), conforme a los cauces generales previstos en el derecho de contratos, o bien la acción de nulidad para declarar el carácter abusivo de una cláusula.
- Acciones colectivas: Ejercitables por las Asociaciones (de consumidores y usuarios o de empresarios), Cámaras de Comercio, Colegios Profesionales, INC, y el Mº Fiscal. Las acciones colectivas pueden ser de tres clases, y en función del tipo, varía la legitimación pasiva. a) Acciones de cesación : Tienen por objeto eliminar condiciones generales abusivas que un profesional utiliza y obligar a dicho sujeto a abstenerse de utilizarlas en el futuro. Su solicitud suele ir acompañada de la pertinente devolución de cantidades que proceda y de la indemnización por los daños y perjuicios. Está legitimado pasivamente cualquier profesional que utilice condiciones generales que se reputen nulas. b) Acciones de retractación: Persigue obligar a quien recomienda el uso de cláusulas que se reputan abusivas a retractarse de su recomendación y a abstenerse de hacerlo en el futuro. Esta acción puede ser preventiva, puesto que no es necesario que las condiciones generales se hayan incorporado a contrato alguno; basta con que se haya recomendado su inclusión (para la abstención futura sí se requiere la utilización efectiva de la recomendación).
