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Dret Comunitari de lliure circulació
I.PLANTEAMIENTO GENERAL
LECCIÓN 1
El mercado común fue la primera meta de la CECA. En el Acta única Europea se encuentra por primera vez la expresión “mercado interior”. Cuando se plante la UE, en cierta medida se quiere garantizar una eliminación de las restricciones que dificulten que aquellos factores que participan en un proceso productivo se encuentren allí donde puedan estar donde sean más eficientes (por ejemplo, el trabajo por cuenta propia o ajena, el capital…)
El capital se necesita que circule para facilitar el funcionamiento del mercado, libre circulación de pagos, convertibilidad de divisas… Se legalizó la libre circulación de materias primas, al ser necesarias para llevar a cabo el proceso productivo.
Para garantizar el desarrollo del mercado común son necesarios instrumentos que crean principios fundamentales de la UE. La libertad comunitaria viene ligada en tanto la persona ejerce funciones dentro de los cánones de aplicación de la libertad de circulación comunitaria. Existe mucha jurisprudencia de principios de los años 80 que tocan el tema.
Entendemos que la libertad de circulación de trabajadores engloba ya no solo la libertad y el derecho de entrar en dicho Estado, sino también el derecho de RESIDENCIA en el Estado donde se desarrolla la actividad o el trabajo. Para la profundización del mercado común hay que eliminar 3 obstáculos: los físicos, materiales y fiscales.
Los obstáculos técnicos entienden que es competencia exclusiva de la UE algunos ámbitos (Art. 3 TFUE), en los que no se encuentra el mercado interior, dado que este es competencia COMPARTIDA CON LOS ESTADOS miembros de la UE (Art. 4 TFUE). Las condiciones de acceso y de ejercicio de actividades económicas que establecen la entrada en un mercado nacional dependerá siempre de los propios Estados. La UE tan solo coordina.
Los obstáculos físicos entienden que debe haber un cierto grado de confianza legítima intrafronteriza en tanto que hay una eliminación de las fronteras. Al haber un cierto éxito en el campo de las mercancías, se pone en marcha en el campo de las personas, naciendo los acuerdos de Schengen. Estos acuerdos se adhieren a la ya existente UE en el año 1997.
En el tratado de Maastricht de 1992, existe un decálogo de derechos del ciudadano europeo, donde encontramos la libertad de circulación entre Estados miembros, ya no es un derecho instrumental de contenido económico en tanto que trabajador que va a vivir a un Estado miembro para trabajar, sino que también es un derecho de contenido político en tanto que ciudadano europeo.
Los grandes principios de desarrollo del mercado: Principio de no discriminación ni por nacionalidad ni por origen de la mercancía (se prohíbe tanto la discriminación formal como la material); Principio de equivalencia en las condiciones, implica que aunque, por ejemplo, dos titulaciones académicas sean distintas en el mismo Estado o entre diferentes Estados, aquellos que quieran acceder al mercado interior tendrán condiciones equivalentes, lo que no quiere decir que sean iguales. Equivalencia no quiere decir uniformidad. El principio de progresividad implica, redundantemente, una progresiva ampliación de esas libertades primeramente muy reducidas y acotadas a unos ciertos campos y ciertas circunstancias (trabajadores y mercancías), y que, con el tiempo, se fueron ampliando a capitales y ciudadanos comunitarios sin intención de trabajar fuera de su Estado de residencia (turistas).
II. LA LIBRE CIRCULACION DE MERCANCIAS.
LECCIÓN 2
Una libre circulación de mercancías implica una UNIÓN ADUANERA, lo que implica una eliminación de los derechos aduaneros de los países miembros de la unión, así como la creación de un arancel único exterior para los terceros países no miembros de la Unión. Esta libre circulación también implica la eliminación de las restricciones no arancelarias (restricciones cuantitativas).
Mercancía: es todo producto estimable en dinero y susceptible de ser objeto de transacción económica (billetes, monedas, animales, partes del cuerpo humano, ¿pueden ser mercancías?), (exportaciones como medio para ejercer otras libertades como acciones, billetes de lotería, ¿pueden ser mercancías?). Aquellos productos que se benefician de la libre circulación de mercancías comunitarias son originarios (dentro de la UE) o de libre práctica (fuera de la UE). La problemática se origina cuando ese producto ha sido producido mediante la colaboración de países miembros de la UE y países que no lo son. En este caso se considerará originario de donde se haya observado la transformación más sustancial del producto, según el TJUE. Este criterio implica que el producto originario debe tener diferencias sustanciales con el producto base. El segundo criterio para determinar que es un producto originario es que esté económicamente justificado, basado en bajos costes, trabajo técnico más cualificado…
(Sentencia BROTHER. La CE impone a Japón una tasa ANTI-DUMPING a las máquinas de escribir japonesas. El DUMPING implica vender el producto por debajo del precio de coste).
Los productos en libre práctica se aprovechan del régimen de la libre circulación igual que los productos originarios si: pagan las tasas aduaneras, satisfacen los trámites administrativos, y no recibir un desembolso total o parcial por los costes que le representan el pago de las tasas aduaneras y las tasas administrativas.
El ámbito de aplicación territorial de la libre circulación de mercancías es esencialmente el territorio de los Estados miembros de la UE, excepto
AD EXTRA, es POLÍTICA COMERCIAL, y el arancel exterior común AD INTRA, es LIBRE CIRCULACIÓN DE MERCANCÍAS. Este mercado exterior común es competencia exclusiva de la UE. La eliminación del derecho aduana implica que cualquier arancel para la importación y la exportación queda prohibido. Los derechos de aduana se dividen en ESPECÍFICOS, si existen en función de las características físicas o técnicas del producto gravado; o en AD VALOREM, si son percibidos en función del valor del producto en aduana. Se eliminan el 01/07/1968 para los productos industriales y el 01/01/1970 para los productos agrícolas. La eliminación de las exacciones de efecto equivalente implicaba que a parte de la eliminación de los derechos de aduana, se tenía que eliminar aquellas exacciones que tenían un efecto equivalente a un derecho de aduana, sin ser, per se, un derecho de aduana, ya que las exacciones de efecto equivalente son contrarias al derecho de la UE.
Las exacciones de efecto equivalente son cargas pecuniarias impuestas unilateralmente por un Estado miembro que grava el paso por la frontera de un producto independientemente del momento, sin tener en cuenta su denominación, naturaleza, método de percepción, objetivo perseguido y destino de los ingresos percibidos; incluso si dicha carga no beneficia al Estado en cuestión y ni tiene tampoco un producto nacional en competencia al que haya que proteger (concepto jurisprudencial STJCE 1969 de 1/07, asuntos 2 y 3/69 Sociaal Fonds Diamantarbeiders).
Según la doctrina, al perder los Estados los derechos de aduana, los Estados refuerzan los eventuales gravámenes impuestos a los productos que pasan la frontera como una manera de crear una especie de derecho pecuniario que sustituye al derecho de aduana anteriormente perdido.
Hay un gran grupo de modalidades que se caracterizan todas ellas por tener un efecto económicamente restrictivo: controles propios de las operaciones de importación y exportación de productos entre Estados; tasas derivadas del control aduanero en sentido estricto (derecho de almacenaje), tasas de control sanitario, fitosanitario, veterinario…
Las excepciones a la supresión de las exacciones de efecto equivalente implica que la imposición de la carga está autorizado, justificado y, por tanto, no es contraria a la libre circulación de mercancías:
- La exacción corresponde a un servicio efectivamente realizado de forma voluntaria a modo de contraprestación. 1.1. El servicio debe suponer una ventaja cierta e individualizada, específica para el operador económico. 1.2. Debe haber un nexo causal entre la prestación y la cantidad pagada. Debe ser proporcional a la prestación recibida.
- Tasas o exacciones obligatorias previstas en la normativa comunitaria (aplicación de la normativa comunitaria). 1.3. Están previstas en interés de la UE. 1.4. (^) Sin obligatorias y uniformes para los productos afectados. 1.5. Emitidas con la finalidad de favorecer la libre circulación de mercancías. 1.6. No debe superar el coste real de los controles realizados.
LECCIÓN 4
La supresión de las restricciones cuantitativas implica la prohibición de limitar la importación/exportación de mercancías en el mercado intracomunitario con la imposición de una cantidad máxima o mínima de exportación o importación de producto en un plazo determinado. En este ámbito que da más problemática son las medidas de efecto equivalente a las restricciones cuantitativas. La diferencia con las exacciones de efecto equivalente es que las medidas de efecto equivalente son limitaciones de carácter NO ARANCELARIO. Estas medidas aun no siendo una cuota o un contingente, tienen, efectivamente, un efecto equivalente a las restricciones cuantitativas.
Las restricciones cuantitativas se eliminaron del mercado intracomunitario en el 1 de enero de 1970.
Una medida de efecto equivalente (a una restricción cuantitativa) tiene un concepto construido jurisprudencialmente en la STJUE de 11/07/1974, asunto 8/74 Dassonville, donde se dice que es toda reglamentación comercial de los Estados miembros susceptible de obstaculizar directa o indirectamente, actual o potencialmente el comercio intracomunitario. (Por ejemplo, obtención de licencias o permisos de importación, fijación de un máximo de beneficios a las importaciones, la subordinación de la importación al establecimiento de garantías a pagos a cuenta, limitar o reducir la publicidad de los productos importados, subordinación de la importación a condiciones de reciprocidad).
Los elementos esenciales de una medida de efecto equivalente:
- Debe ser una medida de carácter estatal (disposiciones legales, prácticas administrativas, invitaciones al consumo, abstenciones del Estado ante actos de los particulares contrarios a la libre circulación de mercancías)
- Debe tener un efecto restrictivo al comercio intracomunitario de mercancías.
Antes de los años 80, con la tradición jurisprudencial derivada del caso Dassonville, una reglamentación nacional que regulase los métodos de comercialización de los productos, indistintamente de que sean nacionales u originarios de otros países, el TJUE hubiese entendido que dicha reglamentación nacional SÍ era una medida de efecto equivalente. Con la sentencia Keck+Mithouard en el año 1993, ese tipo de reglamentaciones dejan de ser susceptibles de ser consideradas como medidas de efecto equivalente, siempre y cuando se aplique indistintamente a los productos originarios de un Estado Miembro o a los nacionales de otros países.
Este cambio viene dado por la interpretación teleológica del TJUE de las disposiciones de la normativa comunitaria, ya que no son los mismos objetivos los existentes en 1974, que los que surgieron en 1994.
Las medidas de efecto equivalente pueden ser DISTINTAMENTE APLICABLES (son las que tratan diferente a los productos comunitarios respecto a los nacionales, p.ej; Francia trata con preferencia a sus propios productos respecto a los productos españoles); o INDISTINTAMENTE
finalidad par aplicar la limitación es quien tiene la carga de la prueba. En el ámbito de la seguridad pública, viene muy ligado al concepto de PRODUCTOS DE DOBLE USO (son productos de uso civil pero que son susceptibles de uso militar). La protección de las personas, animales y vegetales es la limitación más alegada. El principio de cautela o de asunción de riesgos implica que si tienes dudas sobre el alcance de un riesgo determinado, el país puede aplicar medidas sin esperar a resolver la duda del alcance y existencia de dicho riesgo (debe existir una base científica).
- Limitaciones derivadas de la jurisprudencia del TJUE, formulada en la RULE OF REASON. Están basadas en la protección del interés general. Hay una pérdida de competencias de los Estados miembros en favor de la UE en ámbitos que pueden ser susceptibles de especial sensibilidad en tanto que la UE armonizase dichos intereses generales. Como no existe una reglamentación comunitaria que proteja esos intereses generales, son los mismos Estados miembros pueden protegerlos con reglamentación propia, ya que es una EXIGENCIA IMPERATIVA. Esos intereses deben justificarse. El principio de reconocimiento mútuo implica que si un producto ha estado perfectamente producido y comercializado en un EM, debería de no suponer ningún problema para otro EM, aunque se supedite a varios límites. Esta medida debe de ser proporcional y solamente aplicable a las medidas indistintamente aplicables.
LECCIÓN 5
Los productos militares quedan, obviamente, excluidos de la libre circulación de mercancías.
En los países comunitarios, aún existiendo la libertad de circulación tanto de personas, mercancías, servicios y capitales, los mismos Estados imponen dentro de su propio mercado unos obstáculos para acceder al mercado. Por ejemplo, en el sector de la abogacía, es el mismo Estado quien decide que para poder ejercer la profesión de abogado, se deberá cursar un máster, hacer un examen de acceso y colegiarse en el colegio profesional correspondiente para poder ejercer.
Los obstáculos técnicos al comercio intracomunitario son limitaciones que derivan de las diferentes regulaciones estatales dentro de la UE, dado que el comercio interior es una competencia compartida entre los Estados miembros.
En este caso, la competencia de la UE respecto a estas diferentes regulaciones, es la de armonizar, coordinar las regulaciones estatales de manera que las regulaciones estatales no restrinjan la libre circulación de mercancías. Para la eliminación de estos obstáculos, se han llevado a cabo actividades distintas en épocas distintas. Inicialmente (años 60), se adoptó un programa general de armonización de la regulación estatal. Se preveía en los productos industriales, alimenticios. La problemática emerge en la lentitud de la adopción de las más de 200 directivas, dado que en ese tiempo se necesitaba el criterio de unanimidad, y además, se reglamentaba todo producto que cupiese en el campo de industrial o alimenticio, así como
en todas sus fases. El hecho de la existencia del criterio de unanimidad implicaba una serie de bloqueos.
Hay un cambio de enfoque en los años 80, en su segunda mitad, cuando surge la idea de mercado interior, y con ello, nace la necesidad de confiar en los Estados Miembros. En el Acta Única se cambia la base jurídica, y se decide que ese tipo de decisiones, se requerirá mayoría cualificada para la adopción de directivas armonizadoras de legislaciones, por lo tanto, los tiempos se agilizan.
Los principios de esta nueva idea implicaba:
- Armonización de los elementos esenciales de los productos.
- Las especificaciones técnicas se remiten a normas armonizadas por organismos de normalización (normas ISO).
- La aplicación de los estándares es voluntaria, ya que el fabricante tiene la carga de la prueba.
- Los productos fabricados bajo los estándares tiene presunción de conformidad.
En los años 80, derivadamente del caso Cassis de Dijon, la CE adopta una comunicación analizando el caso, e interpretando el concepto de RECONOCIMIENTO MÚTUO. Implicaba que un producto que haya sido producido, distribuido y comercializado sin ningún problema en un Estado Miembro, en principio no debería de ser limitada la distribución y comercialización en otro Estado miembro.
El TJUE matizó la comunicación de la CE, diciendo que el reconocimiento mútuo será factible en el momento que las reglamentaciones estatales sean equivalentes, que no las mismas. En un caso de distribución de máquinas de cortar madera de Alemania a Francia, los estándares de seguridad franceses eran más estrictos que los alemanes, por lo tanto, al no ser equivalentes las reglamentaciones, las máquinas alemanas deberían adaptarse a los estándares de seguridad franceses.
Se plantea el problema de la evaluación de la conformidad. El productor produce la mercancía A bajo los estándares de la directiva de la CE, pero alguien debe dar el visto bueno y que certifique que el producto ha sido realizado bajo los estándares de la directiva. Suelen ser instancias reconocidas dentro del marco de la UE. Al haber problemas con los certificados de conformidad entre Estados, la UE llevó a cabo una directiva de armonización en el campo de la evaluación de la conformidad.
En la UE se tolera la existencia de monopolios comerciales. La existencia de la libre circulación de mercancías, per se, no elimina la existencia de los monopolios, sino que lo que se prohíbe son los actos de discriminación de las condiciones de abastecimiento y de acceso al mercado, pero siempre relacionado con los Monopolios Estatales.
III. LA LIBRE CIRCULACION DE PERSONAS Y
SERVICIOS
tratado se añade un capítulo más al TFUE, relativo a la ciudadanía europea. Se plantea la problemática de los ex ciudadanos europeos en tanto los derechos adquiridos de esa ciudadanía perdida. En el 2004 se adopta la directiva 1004/38 sobre el derecho de desplazamiento y residencia de los ciudadanos europeos.
Puede ser que la normativa estatal no tiene porque considerarte trabajador, este es el caso de la sentencia BLUM (explicación). No hay una normativa comunitaria al respecto, y por eso, esta sentencia es la que decide cual es la condición de un trabajador.
Lo esencial es que el TJUE también ha establecido que se entiende por trabajador. El TJUE tiene en cuenta los siguientes factores:
- No es necesario que el ejercicio se realice en jornada completa.
- Debe ser de corma real y efectiva.
- (^) Una actividad económica a tiempo parcial puede ser considerada actividad económica asalariada.
El concepto de actvidad económica es muy amplio. Sentencia Steyman. El TJUE considera que si se ejerce una actividad económica porque la comunidad religiosa sí que se realizaba determinadas actividades para poder autofinanciarse. Es cierto además que en algunas ocasiones se ha planteado si el ejercicio de actividades deportivas profesionales se pueden considerar actividad económica asalariada. La sentencia más destacada sobre el tema es la sentencia Bosman.
Sentencia Bettray. Se obtiene un ouesto de trabajo de reinserción social de drogadictos. No se entiende como actividad económica asalariada, dado que el trabajo está encaminado a reeducar socialmente. Se deben excluir las actividades económicas marginales o accesorias. Las sentencias a tener en cuenta son la sentencia Levin (chica britanica casada con nacional de un tercer estado. Se desplaza a NL y trabaja en un hotel a tiempo parcial. El motivo por cual se desplaza entre estados miembros, es irrelevante. Siempre se tendrá en cuenta la realización de la actividad económica).
La sentencia Kempf (nacional comunitario que da clases de música en una academia. Solicita una ayuda estatal. Si el señor Kempf pide ayuda, se entendía que no estaba realizando una actividad económica, ya que no le daba para vivir. El TJuE dice que la solicitud de ayuda estatal no era relevante.
Caso de una chica francesa que se desplaza a Italia y se apunta a una bolsa de trabajo de un colegio profesional de abogados italiano para desempeñar trabajos legales. El TJUE dice que no puede ser discriminada por razón de la nacionalidad.
En la directiva 38/2004, se encuentran casos de gente que se considera que ejercen una actividad económica asalariada sin hacerlo. Por ejemplo, personas en incapacidad temporal, personas en desempleo, personas que estén cursando una FP en relación con su anterior trabajo.
La sentencia Antonissen, dice que se considera trabajador a quien busca trabajo, aunque no esté ejerciendo la actividad económica asalariada. Se
limita a un máximo de 6 meses. En este plazo de 6 meses se entiende que la persona se beneficia de la libre circulación de trabajadores.
LECCIÓN 9
LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR RAZÓN DE ORDEN PÚBLICO, SALUD Y
SEGURIDAD PÚBLICA.
Artículo 45.3 TFUE: previsión de limitaciones justificadas por razón de orden público, seguridad y salud públicas.
Artículo 52.2. TFUE: Necesidad de coordinar las disposiciones de los Estados miembros referentes al régimen de extranjería y justificadas por razón del orden público, salud y seguridad públicas.
CONCEPTO Son medidas de alejamiento a los ciudadanos a los ciudadanos europeos y a los miembros de sus familias. Es decir, se puede expulsar un ciudadano europeo de un EM (por eso es una excepción ya que no se puede expulsar a nadie mientras éste es nacional).
Son los EM los que pueden expulsar un ciudadano europeo, de forma justificada al amparo de una razón de orden público, seguridad y salud públicas. Por tanto es importante establecer una definición para estos conceptos.
Actualmente, no hay una definición en los textos normativos que defina cuáles son las actitudes contrarias al orden público. Se debe tener en cuenta que estos comportamientos son dinámicos/cambiantes; es decir, que son diferentes entre EM y que pueden haber sido en una época anterior contrarios y ahora ya no (y viceversa).
Se trata de salvaguardar los valores que en esa ciudad se consideran esenciales. Es el Estado pertinente quién debe establecer la valoración de esas nociones de forma restrictiva. Un comportamiento restrictivo al orden público, implica una medida restrictiva a la libre circulación y residencia de ese ciudadano nacional.
Solo se puede aplicar una medida por orden público cuando se acredite o justifique que el ciudadano europeo o los miembros de su familia tienen un comportamiento que implica una amenaza real, actual, y suficientemente grave a un interés fundamental del Estado.
Tampoco se diferencia orden público de seguridad pública (tienen una aplicación indistinta).
Aunque poco a poco si se va diferenciando, por ejemplo en el ámbito migratorio.
En cambio, el concepto de salud pública se define de forma negativa: la directiva de 2004/38 establece que solo se podrán aplicar estas medidas cuando el ciudadano europeo padezca:
LECCIÓN 10
El límite a la libre circulación de trabajadores que se trata de la exclusión de los puestos de trabajo en la administración pública, que se da en el art.45 del TFUE. Es una reserva en mano de los Estados Miembro, donde los mismos excluyen al funcionario de la libre circulación de trabajadores. El problema es el concepto de que entendemos por ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Deben ser interpretado de manera restrictiva. Hay dos tipos de aproximación orgánica y funcional.
La aproximación orgánica (UE), entiende que debe ser relacionada con la institución. Por ejemplo, la UB es una institución pública ya que se financia con presupuestos generales del Estado.
El TJUE y la CE dicen que la aproximación funcional debe ser relacionada con el tipo de actividad, con el perfil profesional que tiene el trabajador, independientemente de la institución. Debemos analizar si el puesto de trabajo en concreto implica realizar funciones que pueden suponer que este puesto puede ser considerado administración pública.
El concepto de empleo en la administración pública es una construcción jurisprudencial. Son aquellos empleo que satisfacen dos condiciones acumulativas.
- Es un empleo de trabajo que implican de forma directa o indirecta el uso de un poder público
- Se salvaguardan de los intereses generales del Estado o de otra colectividad de carácter público.
En la práctica no es tan fácil. Debe concretarse dicha formulación debido a lo abstracta que es. Durante la década de los 80 hay una gran colección de sentencias en las que se plantean si un médico o enfermero en un hospital público son empleos de la administración pública, un arquitecto en un ayuntamiento, un profesor de universidad pública, un profesor de instituto de secundaria, un profesor de primaria…
Esta indefinición se concretiza en el año 88 cuando la CE presenta una comunicación de como debe interpretarse el concepto de empleo en la Administración pública (comunicación interpretativa).
Esta comunicación tiene relevancia de que si los Estados Miembro siguen la interpretación que hace la CE sobre el tema, no serían objeto de recurso por incumplimiento del derecho comunitario. Se entienden por empleos en la administración pública, aquellos que se excluyen de la libre circulación de trabajadores y se pueden reservar (potestativamente) a los nacionales. Si se reservase, no existiría discriminación. En cambio en empresas de seguridad privadas, no deben discriminar por razón de la nacionalidad.
En ningún caso se considerará empleo en la administración pública aquellos que se realicen en organismos responsables de la gestión de un servicio de carácter comercial, ni los que sean servicios operativos de salud pública, investigación y enseñanza.
LECCIÓN 11
No todos los Estados estuvieron de acuerdo en que algunos empleos estuvieran incluidos en la libre circulación de trabajadores, como por ejemplo, los relativos a la enseñanza. Reglamento 492/2011, se eliminan las restricciones lingüísticas. La no discriminación lingüística no se aplicará a aquellos empleos que requirieran conocimiento de la lengua.
Sentencia Groener. Se le pide pasar un test de conocimiento básico de gaélico. El TJUE dice que la exigencia del requisito de conocimiento de gaélico era compatible con el derecho comunitario.
Sentencia Angonese. Señor de Bolzano que quiere acceder a un trabajo en una caja de ahorros. Se pide la superación de una prueba de conocimiento de lengua, pero no la supera. Aún así, tiene un título equivalente de alemán. El TJUE acepta la exigencia del requisito del título de las autoridades de Bolzano, pero la autoridad debe tener una actitud proactiva y debe examinar que efectivamente es un título equivalente.
La importancia reside en la EQUIVALENCIA en las titulaciones o requisitos que se piden.
Hay que tener en cuenta que se prohíben cualquier requisito que no se contemplen para los propios nacionales, en lo que a acceso al mercado de trabajo respecta. Aunque existe una excepción, que reside en el conocimiento lingüísticos del trabajador en función de la naturaleza de su puesto de trabajo.
Lo que también se prohíbe es subordinar el acceso a un puesto de trabajo de un comunitario a estar registrado en un oficina de empleo público, o todas aquellas situaciones que limiten la contratación nominal del trabajador, ya que no son límites que se apliquen a los propios nacionales.
Existe no discriminación por razón de la nacionalidad en el acceso al mercado de trabajo, así como no discriminación por razón de la nacionalidad en las condiciones de trabajo (retribución, despido, reintegración profesional del trabajador…), ya que deben ser equiparables a las de un nacional, así como tienen que ser equiparables las prestaciones o ventajas sociales y fiscales, en sentido amplio. Son aquellas que se reconocen a los trabajadores en tanto que son trabajador o a os que residen en ese Estado. No está inherentemente ligado a la condición objetiva de trabajador. Estamos hablando de igualdad en el acceso a centros de formación profesional, a la vivienda, a centros de reeducación, a centros de enseñanza para los descendientes del trabajador que residan en el Estado.
en el territorio de este o en otro EM para llevar a cabo una actividad económica no asalariada. Se aplica tanto a la creación de un establecimiento principal como la creación de un establecimiento secundario. Se crea con voluntad de permanencia en la economía del EM sin límites de tiempo.
En cambio en el ámbito de la libre prestación de servicio, no existe voluntad de permanencia en la economía del EM receptor, sino que dicha prestación de servicios es de carácter temporal.
Las diferencias entre establecimiento y servicio: permanencia contra temporalidad. La sentencia Gebhard, del 1995, trata a un abogado alemán que se instala en Milán. Está inscrito en el colegio de Abogados alemán y trabaja en un despacho de abogados italiano. Se dedica a representar a alemanes en Italia y a italianos que se dirigen a Alemania o Austria, así como asesorar. Decide establecerse por cuenta propia, y recibe una denuncia del colegio de abogados italiano por intrusismo profesional. El cuestión radica en la Directiva del año 77 sobre libre prestación de servicios. El señor Gebhard indica es que no esta establecido en Italia, sino que presta servicios. El TJUE entiende que al estar 10 años en Italia y estar casado y tener 3 hijos, no se está prestando servicio. Por tanto, la diferencia es la limitación en el tiempo.
Con el derecho de establecimiento entendemos que hay un desplazamiento de personas físicas, en cambio, hablando de servicios se entiende tanto aquel que presta el servicio se desplaza al territorio donde reside el destinatario del servicio, como cuando el destinatario se desplaza al territorio del EM donde está establecido el prestador del servicio, como por ejemplo, los turistas. Otra situación es la de que ni el prestador ni el destinatario se desplazan del territorio donde se encuentran.
También es prestación de servicios cuando el prestador y el destinatario residen en el mismo país y se desplazan a otro para realizar la prestación, como pasa en los viajes con guía turístico.
La libre prestación de servicios y el derecho de establecimiento se aplica a las personas físicas que sean nacionales de un Estado Miembro, así como a las personas de las que se habla en la Directiva 2004/38 (miembros de la familia). Los requisitos de una persona jurídica que implican el beneficio del derecho de establecimiento y libre prestación de servicios, son el ser una sociedad (cualquier persona jurídica constituida de acuerdo con el derecho civil, mercantil, de derecho público o privado que persiga una finalidad lucrativa). Estas sociedades deben ser constituidas de acuerdo con la legislación de un EM (los E tienen libertad para establecer los criterios de constitución de una sociedad, y los demás E deben reconocer a las sociedades constituidas de acuerdo con las legislaciones nacionales de los demás EM).
EL segundo requisito que debe cumplir la persona jurídica, es que la sede social, administración central o centro de actividad principal debe encontrarse dentro de la Unión Europea.
El ámbito de aplicación material del derecho de establecimiento y libre prestación de servicios, es a cualquier actividad económica, a priori, pero
son siempre actividades económicas no asalariadas realizadas por cuenta propia y de forma independiente. Hay que tener en cuenta la sentencia Jany, de principios del 2000. Las chicas eran ciudadanas de Estados con un Acuerdo de Asociación con la UE. En estos acuerdos se permitían la libre prestación de servicios de dichos países en la UE, ya que en ese ámbito era mucho más generoso. Estas chicas ejercían la prostitución en Amsterdam. Se entiende que la prostitución siempre se ejercerá de forma dependiente del proxeneta. El TJUE dice que se tienen que cumplir una serie de criterios objetivos para hablar del ejercicio de una actividad económica independiente:
- No puede existir ningún vínculo de subordinación a la elección de la actividad, condiciones de trabajo o la retribución.
- Que el ejercicio de esa actividad se realiza bajo propia responsabilidad.
- Se recibe una retribución satisfecha de manera íntegra y directa.
¿Se pueden excluir algunas actividades de carácter independiente a tan sólo el ejercicio de los nacionales? Sí, se excluirán las actividades que participan del ejercicio de una autoridad pública (Art. 45, parr.1 TFUE), por ejemplo, en España, los notarios deben ser españoles.
Sentencia Reyners. Abogado neerlandés que estudia en Bélgica y tiene la capacitación en Bélgica, pero no le pueden inscribir en el colegio de abogados en Bélgica, porque no es belga. El TJUE dice que una vez transcurrido el periodo transitorio, la obligación de no discriminación en el ámbito de derecho de establecimiento, es una obligación que genera un derecho subjetivo en los particulares. Las normativas estatales tienen la obligación de salvaguardar dicho derecho. Efecto directo de disposiciones de los Tratados. El principio de efecto directo viene unido al principio de primacía del derecho comunitario.
LECCIÓN 13
Contenido jurídico del derecho de establecimiento y libre prestación de servicios. Los principios que crean este contenido son, primero, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad y, segundo, principio de equivalencia en el acceso al mercado. Cuando entra en vigor el Tratado de Roma, se impone un periodo de 12 años para que los Estados miembro adoptasen medidas para eliminar progresivamente las restricciones al acceso al mercado por razón de la nacionalidad relativas a las condiciones de acceso al mercado y al ejercicio de una actividad económica independiente.
Las instituciones europeas, en el año 1961, aprueban un programa general, donde se establecía un calendario de liberalización el derecho de establecimiento y la libre prestación de servicios, que implicaba la eliminación de dichas restricciones impuestas a los nacionales de un país miembro en comparación a los propios nacionales. Se establecían una serie de directivas para ir aboliendo dichas dificultades y situaciones restrictivas. Este programa general era un acto atípico en tanto no tiene efectos jurídicos vinculantes.
Concepto de libre circulación de capitales. Son aquellas transacciones financieras que implican la colocación (inversión) de un montante de dinero determinado, y no el pago de prestaciones. Por ejemplo, comprar un inmueble en otro EM, ya que no hay un movimiento transfronterizo del inmueble.
En 1959, con el proceso de integración europea, no existía. Se preveía previamente si se liberalizarían de la circulación de capitales en la medida que esos movimientos fueran beneficiosos para el mercado interior. Se liberalizaban las transacciones que implicaban liberalidad de pagos. Un requisito esencial para la consecución de la unión monetaria
La primera fase era la consecución de la libre circulación de capitales total y absoluta. Se consigue con la entrada en vigor del Tratado de Maastricht en enero de 1994.
La segunda fase era el cumplimiento de los requisitos de conversión monetaria que quisieran ser parte de la UE. El déficit público no debe ser superior al 3%.
La tercera fase es la consecución de la unión económica monetaria europea. Es la fase en la que nos encontramos. Esta está bajo la supervisión del BCE.
La libre circulación de pagos implica esencialmente aquellas transferencias de divisas que constituyen una contraprestación a una prestación subyacente. Se liberaliza en los años 60 ya que es necesaria para el buen funcionamiento del mercado común.
Sentencia Luisi y Carbone. TJUE dice que la libre circulación de pagos implica la previa existencia de una prestación subyacente.
Hasta 1994 hubo diferentes fases en las que progresivamente se iban liberalizando diversas actividades financieras. Esa liberalización de la circulación de capitales es tanto interna, entre los 28 Estados miembros, sino que también es externa, entre los Estados Miembro y terceros Estados.
LECCIÓN 15
Restricciones a los movimientos con terceros Estados. Se introduce una cláusula de consolidación. Se permite mantener aquellas restricciones que los Estados tenían antes de entrar en la libre circulación de capitales en 1/01/1994. Tenían que ver con la restricción a los extranjeros para comprar suelo o inmuebles en otros países.
Otra restricción es una cláusula de salvaguardia que se aplica a terceros Estados. Implica la suspensión la libre circulación de capitales durante un periodo máximo de 6 meses si se justifica con un evidente perjuicio de la eurozona.
La tercera restricción viene en el art. 215 TFUE implica la interrupción, así como la restricción total o parcial derivadas de sanciones económicas o financieras cuando ese tercer país ha sido sancionado por organismos multilaterales como la ONU.
Restricciones entre los Estados Miembros. Art. 65 TFUE:El tratado permite que se pueda tener un tratamiento impositivo diferente en función del lugar de residencia del titular del capital.
Hay otras medidas restrictivas que se pueden aplicar si estas se justifican como un instrumento de lucha contra la evasión fiscal. Las medidas restrictivas a la libre circulación de capitales no pueden ser discriminatorias. Deben ser objetivamente necesarias para evitar la evasión fiscal y deben ser proporcionales.
Hay medidas en materia de supervisión prudencial, para poder salvaguardar la estabilidad de la unión monetaria. Quien se encargaba de supervisar dichas operaciones eran los Bancos Centrales Nacionales. Estas autoridades supervisaban que las entidades financieras no asumieran riesgos innecesarios. El MUS lo que hace es absorber dichas funciones de los BCN al BCE.
Hay medidas restrictivas que implican de alguna forma la lucha contra el blanqueo de capitales. Una es la obligación de declarar un movimiento transfronterizo de billetes superior a 10.000€. Otra medida sería la prohibición de pagar en cash cantidades superiores a 2000€.
