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Evolución del Cónyuge Sobreviviente como Legitimario en Chile, Apuntes de Derecho Civil

Material de derecho sucesorio, relacionado con las asignaciones que debe efectuar por mandato de la ley.

Tipo: Apuntes

2020/2021

Subido el 15/06/2021

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE
Facultad de Derecho
Programa de Doctorado en Derecho
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN CHILE. SU ESTADO ACTUAL Y UNA
POSIBLE REVISIÓN
Tesis doctoral que presenta MANUEL ALEJANDRO BARRÍA PAREDES, bajo la dirección del
Profesor, Dr. RAMÓN DOMÍNGUEZ ÁGUILA, para la obtención del grado académico de
Doctor en Derecho.
Santiago, 2013
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¡Descarga Evolución del Cónyuge Sobreviviente como Legitimario en Chile y más Apuntes en PDF de Derecho Civil solo en Docsity!

PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE

Facultad de Derecho

Programa de Doctorado en Derecho

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN CHILE. SU ESTADO ACTUAL Y UNA

POSIBLE REVISIÓN

Tesis doctoral que presenta MANUEL ALEJANDRO BARRÍA PAREDES, bajo la dirección del

Profesor, Dr. RAMÓN DOMÍNGUEZ ÁGUILA, para la obtención del grado académico de

Doctor en Derecho.

Santiago, 2013

A los profesores de Derecho Civil de la Universidad de Concepción René Ramos

P. (q.e.p.d.), Hernán Troncoso L., Carlos Álvarez N., Daniel Peñailillo A., Carlos

Álvarez C., y Pedro Hidalgo S., que me facilitaron textos, compartieron sus opiniones e

incentivaron a terminar esta tarea.

Finalmente agradecer especialmente a tres profesores que no son de la disciplina

del derecho civil, pero que con su motivación y ayuda desinteresada también han

aportado a la conclusión de este trabajo. Me refiero a los profesores Verónica Delgado

Sch., Gonzalo Cortez M. y Jorge Montecinos A.

INTRODUCCIÓN.

El Código Civil chileno reglamentó a la sucesión por causa de muerte en el Libro

III. Y lo reguló de manera independiente a las reglas sobre familia y propiedad, no

obstante la íntima vinculación entre esas materias. No siguió pues al Código Civil

francés, donde las normas sobre sucesiones y liberalidades se encuentran incorporadas

en las reglas sobre transmisión de la propiedad. Como se indicará, Bello aquí siguió la

legislación española que derivaba de las Partidas.

Pero el sistema sucesorio impuesto sí respondió a las características sociales,

económicas y políticas de nuestra nación: la protección de la propiedad privada y la

protección de la familia fueron sus pilares fundamentales.

En efecto, Bello era partidario de la propiedad individual, siendo absolutamente

contrario a la copropiedad. Pero además, las restricciones que se impusieron a la

propiedad privada también eran reducidas. La protección de la familia legítima implicó

el establecimiento de diferencias entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales.

Y el sistema sucesorio no se alejó de estos principios. El sistema de asignaciones

forzosas justamente tiende a considerar la relación existente entre la propiedad privada y

la protección de la familia. De ahí que el causante tenga una parte de libre disposición

(que implica salvaguardar la propiedad privada) y otra parte reservada a los asignatarios

forzosos (que tiene por objeto proteger a la familia).

Lo cierto es que el sistema sucesorio de asignaciones forzosas se justificaba a la

época de la dictación del Código Civil, en aras de proteger a los miembros de la familia,

especialmente a los hijos que nacían en el matrimonio. El cónyuge sobreviviente por su

parte, no obstante no ser pariente del causante, tenía derecho a su porción conyugal, que

también constituía una asignación forzosa.

El estudio del derecho de propiedad, a la luz de los principios actuales también

nos puede otorgar algunas pruebas que demuestren que la normativa sucesoria chilena

merece a lo menos de un nuevo análisis.

El principio de protección de la familia legítima será contrastado con la realidad

social actual, lo cual nos permitirá llegar a descifrar si puede ser considerado como pilar

o fundamento principal de la regulación sucesoria.

En el mismo orden de cosas, finalmente se hará un análisis de las personas que

hoy tienen protección sucesoria a través de las asignaciones forzosas (descendientes,

ascendientes y cónyuge sobreviviente), y se evaluará si esta forma de protección se

justifica o no en la actualidad, tomando en consideración las nuevas realidades de la

sociedad.

El estudio de estas materias no constituye en general un aporte novedoso a la

disciplina. Son muchos los autores que se han pronunciado a favor de una modificación

al sistema sucesorio chileno, según se verá. Pero trataremos de dar nuevos argumentos, o

reformular algunos antiguos para argumentar a favor de una revisión de nuestro sistema

sucesorio.

Finalmente quisiera indicar que la elección de este tema de tesis doctoral, a

diferencia de lo que se podría pensar, fue de fácil determinación. Es una materia que

siempre me ha apasionado. Ya desarrollé un pequeño estudio a nivel de memoria de

prueba, como requisito para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y

Sociales de la Universidad de Concepción. Por cierto que las conclusiones a las que

llegaba en ese estado las comparto en su mayoría, pero el tiempo y un análisis más

detallado de la literatura jurídica nacional y extranjera, han hecho que me replantee

ciertas conclusiones, y que se comparten en este trabajo.

motivos”.^1 La única excepción la encontramos en el art. 1204 que establece el llamado

“pacto de no mejorar”.

En el derecho comparado la situación es similar. El principio es impedir los

pactos sobre sucesión futura. Sin embargo, cada vez más es posible encontrar sistemas

en donde se permite celebrar estos convenios. En Alemania se permite la renuncia de la

legítima con anterioridad a la muerte del causante, mediante pacto sucesorio en el art.

2346 del BGB. En Francia, especialmente después de la reforma del año 2006^2 , se

establece la posibilidad de que mediante un pacto sucesorio, el heredero reservatario

pueda renunciar anticipadamente al ejercicio de la acción de reducción, siempre que lo

haga con el consentimiento del causante y en beneficio de ciertas y determinadas

personas, según se establece en el art. 929. En España, algunos derechos forales también

lo permiten^3.

(^1) DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría General del Negocio Jurídico , segunda edición actualizada,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, p. 135. (^2) Sobre la reforma al sistema sucesorio francés del año 2006, ver: BEABRUN, Marcel, “Le nouvel ordre

public successoral. Réflexions autor des réformes de 2001 et de 2006”, Mélanges en l’honneur du Professeur Gilles Goubeaux , Dalloz-L.G.D.J, Paris, 2009, pp. 1 - 16 ; BAILLON-WIRTZ, Nathalie, “Que reste-t-il de la prohibition des pactes sur succession future? ”, Droit de la famille , espécial, 2006, pp. 8- 13 ; CASEY, Jérôme, “Commentaire de la réforme du droit des successions (1° partie) ”, Revue Juridique Personnes & Famille , N° 10, 2006, pp. 6- 11 ; CASEY, Jérôme, “Commentaire de la réforme du droit des successions (2° partie) ”, Revue Juridique Personnes & Famille , N° 11, 2006, pp. 6- 11 ; CASEY, Jérôme, “Commentaire de la réforme du droit des successions (3° partie) ”, Revue Juridique Personnes & Famille , N° 12, 2007, pp. 6- 11 ; DAURIAC, Isabelle, “La renonciation anticipé à l’action en réduction”, Recueil Dalloz , N° 37, pp. 2574- 2576 ; GRIMALDI, Michel, “Présentation de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités”, Recueil Dalloz , N° 37, 2006, pp. 2551- 2555 ; LE GUIDEC, Raymond, “La loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et libéralités”, La Semaine Juridique , N° 30, 2006, pp. 1489- 1494 ; MALAURIE, Philippe, ”La réforme des successions et des libéralités”, Répertoire du Notariat Defrénois , N° 22, 2006, pp. 1719- 1735 ; VIGNEAU, Daniel, “Les nouvelles règles de dévolution successorale”, Recueil Dalloz , N° 37, 2006, pp. 2256-2258. (^3) Sobre los pactos sucesorios en Cataluña, ver : NAVAS NAVARRO, Susana, “Libertad de testar versus

libertad de celebrar pactos sucesorios y costes de transacción. Aproximaciones desde el Derecho de sucesiones catalán)”, Anuario de Derecho Civil , tomo LXIV, 2011, fasc. I, pp. 41-74.

Se trata de una forma a través de la cual se puede ampliar la libertad de testar del

causante, pero con un fundamento económico, y que depende de la sola voluntad de las

partes, y no constituye un mandato del legislador.

Por otra parte, es posible que el sistema sucesorio no dependa de lo que

establezca la voluntad de las partes, y que sea la ley la que puede regular la sucesión de

una persona.

Un análisis del derecho comparado nos permite apreciar diversas formas de

concebir el sistema sucesorio, en lo que a la disposición por causa de muerte, a través

del testamento, se refiere. Así, la extensión que se da a libertad del causante para

disponer de sus bienes puede ser mayor, si nos encontramos ante un sistema de libertad

de testar; o por el contrario, es menor, si nos encontramos ante un sistema de freno o

límite a la libertad de testar; o bien, en uno de sucesión forzosa. Justamente, en estos

últimos dos casos es posible encontrar una confusión en lo que la doctrina ha ido

clasificando, en relación a los diversos sistemas sucesorios, lo que iremos describiendo a

continuación.

También es importante afirmar que hoy no existe un sistema sucesorio de

absoluta libertad de testar, ni tampoco un sistema de absoluto freno o delación forzosa

de la herencia. Estos sistemas se han ido atenuando, estableciéndose sistemas con

predominio de la libertad de testar y sistemas son predominio de la limitación de

disposición por causa de muerte o de delación legal. Como indica Allegre “Pero las

legislaciones que deben adaptarse al temperamento, a los modos, a las costumbres, no

consagran casi nunca uno de estos regímenes en su rigor teórico; lo combinan siempre

más o menos, y, sin concederle al padre de familia su absoluto derecho de regular su

sucesión, sin quitarle tampoco toda libertad, designan algunos herederos a quienes

reservan una parte del patrimonio, dejándole la libre disposición sobre el resto al

testador”.^4

(^4) ALLEGRE, M. Le Chanoine, Liberté de tester et le Code Civil , Delhomme et Briguet, Éditeurs, Paris,

1892, p. 2.

otorgamiento de legados. Ahora, si estima el causante que no va a ejercer su derecho a

disponer libremente de la totalidad de su patrimonio, entonces se aplicarán las normas de

la sucesión intestada con carácter supletorio. Por lo tanto, en general la libertad de testar

opera si se opta por la sucesión testada, incluso en aquellas en que la sucesión es parte

testada y parte intestada. La libertad de testar se ejerce por el causante a través del

testamento. Por consiguiente, el causante debe ser capaz para disponer de su patrimonio

a través del testamento.

Dentro de los países que adoptaron el sistema de libertad de testar encontramos a

Inglaterra^5 , algunos Estados de los Estados Unidos de América^6 , Canadá^7 , Nueva

Zelanda^8 , Australia^9. Además, es posible citar países latinoamericanos como México^10 ,

(^5) Sobre el sistema sucesorio inglés ver: ANDERSON, Miriam, “Una aproximación al derecho de sucesiones

inglés”, Anuario de Derecho Civil , T. 59, Fasc. 3°, 2006, pp. 1275-1278; MILLER, Gareth, “Libertad de testar en el “common law”, Estudios de Deusto , vol. 39/1, 1991, pp. 6 5 - 74; KERRIDGE, Roger, PARRY & CLARK, The law of succession , eleventh edition, Sweet & Maxwell, 2002, pp. 153-207; BARRIO GALLARDO, Aurelio, La evolución de la libertad de testar en el “Common Law” inglés , Aranzadi- Thomson Reuters, Pamplona, 2011, pp. 19-300. (^6) Aunque tampoco el sistema de libertad de testar es tan absoluto. Así, se ha sostenido que “esa libertad

no es absoluta y una disposición testamentaria que sea contraria a derecho o a la política de la sociedad no será considerada como válida. Así existen limitaciones respecto de la cantidad de bienes que pueden ser dejados a instituciones de caridad; respecto de disposiciones testamentarias que tiendan a incentivar el divorcio o a controlar la conducta de los beneficiarios o a limitar el ejercicio libre de las religiones. Igualmente disposiciones que sean producto de relaciones adúlteras o instrucciones que impliquen la destrucción de bienes pueden ser invalidadas” , en: SCHAULSOHN, Jorge, La transmisión de bienes en el derecho sucesorio norteamericano (Un estudio comparado con el derecho chileno) , Memoria de Prueba, 1987, p. 66. (^7) Por ej. el Código Civil de Quebec, en su art. 684, sólo otorga al heredero la posibilidad de demandar el

derecho de alimentos en contra de la sucesión del causante en el plazo de seis meses, contado desde la muerte del causante. (^8) Que en todo caso da medios para reclamar ante los Tribunales, a las personas a las cuales el causante no

les dejó ni siquiera lo necesario para su manutención, en virtud de la Testators Family Maintenance Act del año 1900, que se complementa con la Family Protection Act de 1908 y la de 1955 (^9) Sin embargo, al igual que en Inglaterra, se ha establecido una limitación alimenticia, no hereditaria. En el

estatuto de la Nueva Gales del Sur, a través de la Family Provision Act, de 1982. A este respecto se ha señalado que en este caso “El juez se convierte en un testador sustituto, y adecúa el plan de sucesión del testador de manera que refleje su propio concepto de una provisión apropiada para la familia del testador fallecido” ., por TATE, Joshua, “Caregiving and the Case for Testamentary Freedom”, descargado

Costa Rica^11 , Guatemala^12 , Panamá^13 , Nicaragua^14 , Honduras^15 y El Salvador,^16 los que

sin perjuicio de seguir en muchos pasajes el Código Civil francés, o la legislación

del sitio de la Social Science Research Network Electronic Paper Collection : http://ssrn.com/abstract=1112522, visitado el 1° de junio de 2011, p. 141. (^10) Este sistema establece una libertad de testar, limitada por el derecho de alimentos. Así, el art. 1368 del

Código Civil mexicano indica que “El testador debe dejar alimentos a las personas que se mencionan en las fracciones siguientes: I.- Los descendientes menores de 18 años respecto de los cuales tenga obligación legal de proporcionar alimentos al momento de la muerte; II.- A los descendientes que estén imposibilitados de trabajar, cualquiera que sea su edad; cuando exista la obligación a que se refiere la fracción anterior; III.- Al cónyuge supérstite cuando está impedido de trabajar y no tengan bienes suficientes. Salvo otra disposición expresa del testador, este derecho subsistirá en tanto no contraiga matrimonio y viva honestamente; IV.- A los ascendientes; V.- A la persona con quien el testador vivió como si fuera su cónyuge durante los cinco años que precedieron inmediatamente a su muerte o con quien tuvo hijos, siempre que ambos hayan permanecido libres del matrimonio durante el concubinato y que el superviviente esté impedido de trabajar y no tenga bienes suficientes. Este derecho sólo subsistirá mientras la persona de que se trate no contraiga nupcias y observe buena conducta. Si fueren varias las personas con quien el testador vivió como si fueran su cónyuge, ninguna de ellas tendrá derecho de alimentos; VI.- A los hermanos y demás parientes colaterales dentro del cuarto grado, si están incapacitados o mientras que no cumplan dieciocho años, si no tienen bienes para subvenir a sus necesidades”. Además, es importante traer a colación que si el causante no cumple con dejar los alimentos a las personas que se indicaron, el testamento se torna inoficioso, según lo que establece el art. 1374 del Código Civil. Sobre la libertad de testar en el derecho mexicano ver: ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho civil mexicano. Sucesiones. T. IV, Porrúa, México, 2006, pp. 349-362; DE PINA, Rafael, Elementos de derecho civil mexicano. Bienes- Sucesiones , vol. II, Porrúa, México, 2005, pp. 312-314; GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho Sucesorio , Porrúa, México, 2006, pp. 195-197. (^11) Así, el art. 595 del Código Civil de Costa Rica establece que “El testador puede disponer libremente de

sus bienes, con tal que deje asegurados los alimentos de su hijo, hasta la mayoría de edad si es menor y por toda la vida si el hijo tiene una discapacidad que le impida valerse por sí mismo, además, deberá asegurar la manutención de sus padres y la de su consorte mientras la necesiten. Si el testador omite cumplir con la obligación de proveer alimentos, el heredero sólo recibirá de los bienes lo que sobre, después de dar al alimentario, previa estimación de peritos, una cantidad suficiente para asegurar sus alimentos. Si los hijos, los padres o el consorte poseen, al morir el testador, bienes suficientes, el testador no estará obligado a dejarles alimentos”. Como se puede apreciar, en el sistema costarricense se reconoce una absoluta libertad de testar, pero estableciendo la obligación para el causante de otorgar un derecho de alimentos. Es destacable también señalar que se reconoce un derecho de alimentos para los alimentarios discapacitados. Estos asignatarios fueron establecidos por la Ley N° 7.600 del año 1996. Hasta antes de la entrada en vigencia de esta ley, la norma era más restringida, por cuanto se otorgaban alimentos a las personas inválidas. Como se puede apreciar, hoy no sólo quedan incluidas estas personas, sino todo aquel que tenga una discapacidad que le impida valerse por sí mismo. (^12) Es destacable que esta legislación consagre el principio de la libertad de testar en el art. 934 de su

Código Civil, el cual indica que “Toda persona capaz civilmente puede disponer de sus bienes por medio

con cargo a la herencia, a favor de ciertos familiares dependientes del causante, que no

podían subsistir por sí mismos.

Esta facultad se extendió en 1952, por la “Intestates Estates”, a los casos en que

la sucesión intestada era inadecuada en relación a las circunstancias de una determinada

familia. Posteriormente, el año 1975 entra en vigencia la “Inheritance Provision for

Family and Dependants, Act 1975” , por la cual se amplía el abanico de personas que

pueden ser beneficiarios de la provisión, la cual se extiende incluso a los ex cónyuges,

en caso de divorcio. Esta legislación ha sido modificada por la “Law Reform Succession,

Act 1995” y la “Civil Partnership, Act 2004” que incluso extiende el beneficio al

conviviente homosexual que haya formado una unión estable con el causante.

Respecto de la naturaleza de esta provisión se puede concluir que es de carácter

alimenticia, y en ningún caso constituye una limitación a la libertad de testar. En efecto,

no estamos ante un caso en que las personas beneficiadas lleven todo o parte de la

herencia del causante. Debe cumplirse con las condiciones de necesidad para que los

beneficiarios tengan derecho a esta provisión.

En los Estados Unidos también opera un sistema de libertad de testar, pero éste

tampoco es absoluto, pues en ciertos Estados hay sistemas distintos. Así, el Estado de

Luisiana tiene un Código Civil, que contiene un sistema de reserva, similar al del

Código Civil francés, de acuerdo a lo que se establece por los arts. 1493 y siguientes.

Una variante del sistema de libertad de testar se encontraba en el Código Civil

soviético de 1922, que establecía una absoluta libertad de testar en relación al cuantum

de la asignación a dejar, pero que sólo la podía distribuir el testador entre las personas

expresamente señaladas por la ley. La regulación se asemeja muchísimo a lo que entre

nosotros constituye la mejora, ya que esta asignación la puede distribuir el causante

entre todos o algunos de los asignatarios de la mejora y por la cuantía que quiera. Sin

embargo, si bien se establecía una variable de la libertad de testar, en definitiva ella

quedaba bastante limitada, por cuanto lo que se podía disponer libremente eran los

bienes de consumo, los cuales carecen de valor.

También se podría indicar la situación del Código Civil de Cuba. En este sistema

se establece un principio de libertad de testar, pero éste se limita en el caso que

concurran los denominados “herederos especialmente protegidos”. En este caso, la

libertad de testar se limita a la mitad de la herencia. Esta limitación se distingue de la

legítima y la reserva (de ahí que no lo describimos en tales sistemas). Los herederos

especialmente protegidos sólo concurren cuando se cumpla con las exigencias que

establece la ley. Así, el art. 493.1 del Código Civil cubano expresa que son herederos

protegidos los hijos o sus descendientes en caso de haber premuerto aquéllos; el cónyuge

sobreviviente y los ascendientes.

Sin embargo, adicionalmente, se les exige que estos asignatarios no estén aptos

para trabajar y que dependan económicamente del causante. Faltando cualquiera de estas

condiciones, los asignatarios no tienen esta calidad y por lo tanto, se amplía la libertad

de testar del causante. En cambio, según se verá, los legitimarios o herederos

reservatarios, según el caso, concurren debido a su calidad de pariente del causante

(cuando así se requiera), sin cumplir con ninguna otra exigencia, salvo la de ser capaz y

digno de suceder al causante. Luego, la legítima y la reserva no tienen naturaleza

alimenticia, como se desprende de la legislación cubana, en lo que dice relación con los

herederos especialmente protegidos.

Pero lo curioso es que existan otros países latinoamericanos que sigan un sistema

de libertad de testar, básicamente porque en general todos estos sistemas siguieron al

Código Civil francés o a la legislación española, que tenían su fundamento, sea en el

derecho germánico, que como se verá tenía un sistema de delación forzosa de la

herencia, o bien, el derecho romano, que instauró el sistema de legítimas como límite o

freno a la libertad de testar.

Ahora bien, en algunos de estos países no siempre se siguió un sistema de

libertad de testar. Así, bajo la vigencia del Código mexicano de 1870 se siguió un

sistema de legítimas, que equivalía a las cuatro quintas partes de la herencia, la cual

debía dejarse a los hijos legítimos o legitimados. Por lo tanto, el causante sólo podía

I.- Sistema de distribución forzosa.

En este sistema, es la ley que asigna una cuota de la herencia a algunos parientes

del causante. No hay entonces un freno a la libertad de testar, sino que un llamamiento

legal del asignatario a una parte o cuota de dicha herencia. Por ello en estos sistemas,

dicha cuota hereditaria se reserva a algunos asignatarios.

Una característica que presentan estos sistemas es la carencia de la institución del

desheredamiento, lo cual se justifica por cuanto el causante no puede privar de esta parte

de los bienes a dichos asignatarios, a menos que les sobrevenga una causal de indignidad

para suceder. Por otra parte, se establece generalmente una cuota variable a favor de los

asignatarios. Siguen este sistema, por ejemplo, el Código Civil francés^17 , el belga^18 , el de

Venezuela^19 , el Código Civil de República Dominicana^20 y el Código Civil de Italia^21.

(^17) El Código Civil francés, en su art. 912 define la reserva hereditaria como “la parte de los bienes y

derechos sucesorios que la ley asegura libre de cargas a ciertos herederos con derecho a la reserva, si son llamados a la sucesión y si la aceptan. La cuota disponible es la parte de los bienes y los derechos sucesorios que no es reservada por la ley y de la que el difunto pudo disponer libremente por liberalidades”. Esta norma fue agregada por la reforma de la Ley N° 2006-728 de 23 de junio de 2006. Anteriormente era la doctrina la que se encargaba de definir la reserva hereditaria. Por su parte, el art. 913 establece la cuantía de la reserva hereditaria, y distinguiendo según el número de hijos del causante, indica que “Las liberalidades, por acto entre vivos o por testamento, no podrán exceder de la mitad de los bienes del testador, si éste sólo dejara un hijo a su muerte; de la tercera parte, si dejara dos hijos; de la cuarta parte si dejara tres o un número mayor…”. (^18) Siguiendo el Código Civil francés, el art. 913 del Código Civil de Bélgica establece una reserva a favor

de hijos o ascendientes el cual es variable. Si concurre un hijo, la reserva equivale a la mitad de la herencia; si concurren dos hijos, la reserva será de las dos terceras partes de la herencia; en el caso que el causante tenga tres o más hijos, la reserva es de las tres cuartas partes de la herencia. Finalmente, a falta de descendientes, el art. 915 consagra una reserva a los ascendientes en la línea paterna y materna, que equivale a la mitad de la herencia; ahora, si el causante sólo tiene ascendientes en una sola línea, la legítima es de una cuarta parte de la herencia. (^19) El Código Civil de Venezuela establece una delación de parte de la herencia en propiedad a favor de

ciertos herederos que les denomina legitimarios. Así, el art. 883 define la legítima, señalando que es “una cuota de la herencia que se debe en plena propiedad a los descendientes, a los ascendientes y al cónyuge sobreviviente que no esté separado legalmente de bienes…”. Por su parte, el art. 884 del mismo cuerpo legal establece la extensión de la legítima, indicando que es de la mitad de la herencia, estableciendo que la concurrencia y exclusiones se regulan por las normas de la sucesión intestada. Es rescatable la mención que hace la norma del art. 883, en orden a que la legítima se entera de pleno derecho en propiedad a los

II.- Sistemas de freno o de libertad restrictiva de testar.

A diferencia de lo que ocurre en un sistema de sucesión forzosa, en este caso la

ley le ordena al causante disponer de una parte de sus bienes a favor de ciertos parientes,

que se les denomina generalmente legitimarios^22 , aunque en algunos casos se les

legitimarios. El Código no contempla la figura de la desheredación, seguramente porque es la ley la que atribuye dicha cuota en propiedad, luego, no es el causante que la asigna, y por lo tanto, le está vedado privar de dicha cuota a sus legitimarios. Pero además, la legítima del cónyuge sobreviviente es especial, porque se le otorga sólo en caso que su régimen matrimonial no sea el de separación total de bienes. Por lo tanto, el legislador tomó en consideración el régimen matrimonial para otorgar o rechazar esta asignación a favor del supérstite. (^20) Así, el art. 913 indica que “Las donaciones hechas por contrato entre vivos o por testamento, no

pueden exceder de la mitad de los bienes del donante, si a su fallecimiento dejare un solo hijo legítimo; de la tercera parte, si deja dos hijos, y de la cuarta parte, si éstos fuesen tres o más”. Además, se establece una reserva a favor de los ascendientes a falta de hijos, en el art. 915, que dispone que “Las donaciones por contrato entre vivos o por testamento, no pueden exceder de la mitad de los bienes, si a falta de hijo el donante deja uno o varios ascendientes en cada una de las líneas paterna y materna, y de las tres cuartas partes, si no deja ascendientes más que en una línea”. Finalmente, el art. 916 dispone que “A falta de ascendientes y descendientes, las donaciones por contrato entre vivos o por testamento, podrán absorber la totalidad de los bienes” , lo que implica que en este caso el causante tendría una absoluta libertad de testar. (^21) El art. 536 indica que son legitimarios “las personas a favor de las cuales la ley reserva una cuota de la

herencia u otros derechos en la sucesión”. Y son legitimarios “el cónyuge, los hijos legítimos, los hijos naturales, los ascendientes legítimos…”. La noción de legitimario que contiene el Código Civil italiano es diferente a la forma como es conocido en nuestro derecho civil. Ahora bien, en lo que dice relación con la cuantía de la reserva, la ley hace una serie de distinciones. Así, en el caso que concurran un solo hijo, sea legítimo o natural, se le reserva la mitad de la herencia. Si son dos o más los hijos, se le reserva una cuota que equivale a los dos tercios de la herencia (art. 537). A falta de hijos, pero teniendo ascendientes, se les reserva a estos últimos un tercio del patrimonio (art. 538). En el caso de concurrencia del cónyuge sobreviviente, sin existir hijos ni ascendientes del causante, se le otorga la mitad de la herencia (art. 540). Ahora, si concurre el cónyuge sobreviviente con hijos del causante, hay que distinguir. Si concurre con un solo hijo, al cónyuge sobreviviente le corresponde un tercio y al hijo otro tercio de la herencia. Si son dos o más los hijos, a éstos le corresponde la mitad de la herencia y al cónyuge sobreviviente un cuarto de la mitad restante (art. 542). Si no hay hijos, y concurre el cónyuge sobreviviente con ascendientes del causante, al primero le corresponde la mitad de la herencia y a los segundos una cuarta parte de ella (art. 544). Es interesante destacar que las reglas de exclusión de legitimarios son similares a las de nuestras reglas que se refieren a la legítima, particularmente por lo que establece nuestro art. 1183 del Código Civil. (^22) Será la denominación que utilizaremos.