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Revista Chilena de Derecho. Val. 24 N” 3, pp 459-502 (1997)
COMPENSACION RACIONAL DE ATENUANTES Y
AGRAVANTES EN LA MEDICION JUDICIAL DE LA PENA
Alex van Weezel de la Cruz Facultad de Derecho Umversidad de los Andes.
SUMARIO
5 1 Lrr mediciórr judicial de la pena (1): 1. Determinación legal e mdividualización en las codificaciones revolucionarias. Aparición de las circunstancias modificatorias de la responsablbdad penal (2) II. La medici6n judicial de la pena en sus principios y en el derecho comparado (5): A. Principios fundamentales (6): A.I. Principio de juridicidad (6). A.2. Principio de igualdad ante la ley (6). A.3. Prmcipio de apertura a los fines (7). A.4. Probknción de doble valoración (7). B. El derecho comparado (10): B.I. La ley española (10). 8.2. La ley alemana (10). 8.3 Legislación iberoamericana (11). III. El Ámbito de la indiwdualiwnón en el sistema cbdeno (II). IV. Proporcionalidad entre. el delito y la pena (15). V. Concepto material de delito y teoria de la individualiwa6n (17). Fi 2 Compensación racionai de arenuantes y npravonres (20): 1. El estado de la cuestión (21). 11. Criterios de compensación racional (24): A Las atenuantes pesan más que las agravantes (24). B. Efectos de las circunstancias vinculadas al elemento subjeti- vo del delito (25): B. 1. Las circunstancias modificatorias como expresión de la gmdualidad del delito y de la pena (26). 8.2. Ihws~ón de las circunstancias en función de los elementos constitutivos del concepto material de delito (28). B.3. Preeminencia de las circunstancias subjetivas. La funci6n individualizadora del juez (29). B.4. Las circunstancias SubJetivas en el Código Penal chileno (33): 1. Circunstancias atenuantes (33). 2 Circunstancias agravantes (34). § 3 Cuestiones especiales (35): 1. Juridización del arbitrio y control judicial de la indivtdualización (35). II. Circunstancias moditicatotias susceptibles de compensacu5n racmnal(39).
5 I LA MEDICION JUDICIAL DE LA PENA
Determinar la pena significa establecer en un caso concreto la clase y me- didu de la reacción penal frente a quien ha intervenido en un hecho punible como autor, instigador, cómplice o encubridor’. Esta concreción de la sanción aplicable se verifica en dos niveles, el legislativo y el judicial. Aunque el dere- cho de cuantificación de la pena se extiende a ambos, ~610 nos ocuparemos di- rectamente de la determinación judicial, también denominada a partir de la obra de Saleilles con el galicismo “individualizaci6n”*.
’ En un sentido más restringido y acorde con el término, CSxu. Derecho Penal, Parte Gene- ral, Santiago, 1992, p 381: “prensar, en el caso concreto, la sanción que se impondti a quien ha intervenido en la realización de un hecho punible como autor, instigador, cómplice o encubridor”. ? SALELLES, L’individualisurion de la peine Parfs, 1898. En el derecho anglosaj6n. esta misma instmxi6n se designa medxmte el tdrmino senrencin~.
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Esta cuestiún. aunque tradicionalmente descuidada3, es una verdadera “pie- dra de toque” para descubrir hasta qué punto los grandes principios y postula- dos teóricos de las ciencias penales se hacen efectivos en el decisivo momento de fijar el castigoj. Como ha señalado Armin Kaufmann, “la tarea fundamental del juez penal no se agota en la subsunción del hecho bajo una ley determinada, sino que requiere la cuantificación y materialización del juicio de valor expresa- do en la ley”5. En esta operación se sintetiza la dinámica del derecho penal porque es el momento en que se hace una realidad existencia16. Aún mas, puede decirse que la exposición sistemática del delito y de la pena desemboca precisa- mente en un gran catalogo de fundamentos de graduación de la pena, en cuanto que “delito” y “pena” son conceptos que corresponden a realidades intensivas y, por tanto, “graduables”‘. La graduaciún de la pena es por eso, en cierto sentido, el coronamiento de la tarea dogmática. Sauer afirma sin problemas que en este lugar encuentra también su sitio toda la moderna investigación criminológica: “no es excesivo decir que en la medición de la pena se unen todas las voces de la ciencia del Derecho Penal en un tema sinf6nico”8.
- Determinación legal e individualizaci6n en las codificaciones revolucionarias. Aparición de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
Como ya anticipábamos. el problema de la determinación de la pena pre- senta dos facetas diferentes entre sí, aunque funcionalmente concurrentes: una faceta polftica y de técnica legislativa, referida a la determinaciún legal, y una faceta predominantemente dogmática, referida al ámbito de lo judicia19. Sin em- bargo, no siempre se entendió así. Antes de que Emilio Wahlberg pusiera de relieve la necesidad de individualizar la pena, las tendencias prevalecientes habían transcurrido por cauces completamente diversos. En el Antiguo Régimen pertenecía al arbitrio de los jueces el aumentar o disminuir las penas que la ley señalaba a cada delito, e incluso les era permitido variar la naturaleza de las mismas. Así, las Partidas expresaban: Que COOX deuen catar los Jueces ante que manden dar las perras, y a continuación se enumeraban fatigosamente los factores de medici6n judicial. Pero este catalogo de factores no era vinculante para los magistrados: después que los judgadores ouiren catado acuciosamente todus estas cosas sobredichas pueden crescer, o menguar, o taller la pena,
3 MAURACH, Tratado de Derecho Penul, Barcelona, 1962, p 539: “La determinación de la pena fue, durante largo tiempo, la htjastra del derecho penal”. 4 Cfr. QUINTERO OLIVARES, Inrroduccrún ul Derecho Pemd, Parte General, Barcelona, 1981, p 267. 5 KAUFMAVN. Arm , Teoría de los Nonnns, Buenos Aires, 1977, p. 306. Antes, en el mismo sentido, ENGISCH. Lu idea de concrec~rin en el derecho y en la ciencia jurídica actuales, Pamplona, 1968. pp. 182 y 183. 6 Cfr. QUINTANO RIPOLL&, Curso de Derecho Penal, 1. Madrid. 1963, p. 485. Sorprende, t)or tanm. que el estudm de la medición iudicml de la pena no tenea un luear asewrado en la enseiianza tradicional del derecho a nivel de pregrado. ‘En este senttdo, MEzGER, Tmrüdo de Derecho Penal, Madrid, 1949. p, 406. R SAUER, Derecho Pena/. Porre General, Barcelona, 1956. p. 377. Y Vid. ETCHEBERRY, Derecho Pena/, II, Santiago, 1964. p. 176.
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encontrarse predeterminada en la ley y ni siquiera en la sentencia: la duración de un tratamiento ~610 puede establecerse a posteriori, cuando se conocen los efectos de su aplicación al individuo. Sin embargo, el modelo positivista no estuvo exento de reparos. No hay motivos suficientes para pensar que las penas puedan dejar de ser “males” que se infligen al sujeto, ni que los jueces desempe- ñen siempre su función con el más pleno respeto de la persona y sus garantías. Y la experiencia ha demostrado que no basta -para resguardar la seguridad jurfdica- con establecer una delicada independencia y capacitación de los jueces pues, como sostiene Anton Oneca, “el riesgo no está tanto en el poder como en el querer; no en que el magistrado no sepamanejar bien su arbitrio, sino en que no quiera hacerlo”‘s. Así lo atestigua la desafortunadaexperiencia de los purole boards (comisiones de expertos penológicos) en los Estados Unidos. Por otra parte, no es efectivo que la tendencia contemporánease dirija en este sentido. Lo que más bien ha ocurrido es que la concepción descrita ha arraigado en los países escandinavos y en los Estados Unidos de Norteamérica, donde preci- samentehan adquirido más fuerza las corrientes abolicionistas del derecho pe- nal’?. La evolución apenasesbozadamásarriba culmina en una solución de com- promiso, que aparece hoy dia como generalmentedominante: un máximo en la penalidad señaladopor la ley a cada delito, como garantía contra la arbitrarie- dad, y un mfnimo que sirva en alguna medida al principio de la retribución. De manera que no hay razón alguna para desvincular la individualización judicial de la determinación legal. Ambas son y deben hacersecompatibles en la prácti- ca, configurando el entramado de la determinación del derecho en el caso con- creto. En esto consisteel sistemade la ‘rijación legal de un “marco punitivo”. El legislador es el que determina la clase de pena y su cantidad, pero no de una manera fija y absoluta, sino señalandoalternativas o límites máximos y míni- mos entre los que puede moverse el juez, quien elige según su arbitrio de acuerdo a las circunstancias del caso, del delincuente y los principios conteni- dos en el texto legal. Podemosdecir, en sintesis, que cualquier sistemaque unilateralice el pro- blema, es decir, que prescinda de uno de los dos terminos que lo constituyen -la determinación (ley) o la individualización (caso y delincuente concretos)- está destinado al fracaso: hace imposible arribar a una solución justa. Individuali- zación y determinación no se excluyen una a otra, sino que se complementan y, por ello, no puede absolutizarseuna en perjuicio de la otra. No podemospasar por alto que la evolución histórica de la determinación de la pena es la evolución histórica de las circunstancias modificatorias de responsabilidad.Casi puede afirmarse que la individualización se debe precisa- mente a ellas, En efecto, no obstante que el derecho canónico ya reconocía una serie de atenuantesde responsabilidad,puede decirse que, en líneas generales, no existfan en el derecho penal anterior a la Revolución Francesa las llamadas circunstancias modificatorias’5. Esto se debía a que el sistemadel Antiguo Ré-
1X Anton ONECA, Derecho Penal. Madnd, 1986, pp. 582 y 583. l4 En este sentido, SILVA SANCHE& en Aproximacidn ui Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona. 1992, pp. 29 y SS. Is PUIG PEÑA sostiene que el embrión de la mdividualización en el sentido moderno de la palabra puede encontrarse en el Derecho Canónico. en Derecho Penol. Parte General, II, Madrid.
- p 405.
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gimen estaba inspirado en la más amplia discrecionalidad judicial, donde la individualización de la pena se consideraba un ejercicio “gracioso y arbitrario”. Los jueces podían. a discreción, atenuar o agravar las penas, admitiendo las cir- cunstancias que libremente desearan. Este sistema, que muy pronto ofreció resultados insatisfactorios, fue corre- gido por el Código Penal frances de 1791, cuya férrea regulación cay6 también pronto en descr6dito. Así surgió el Código de 1810. La ley ~610 establecfa los máximos y los mínimos, pudiendo el juez graduar la pena en razón de las cir- cunstancias. Poco a poco se fue imponiendo la individualización, en perjuicio del igualitarismo, pero en beneficio de la verdadera igualdad, an que consiste la justicia. Las circunstancias modificatorias ofrecieron al juez la posibilidad de adap- tar el esquema abstracto del precepto al caso concreto y al delincuente en parti- cular. Se manifiesta así una vez más que la evolución hacia lo subjetivo es una característica del progreso en derecho penal16.
II. La medicidn judicial de la pena en sus principios y en el derecho comparado
La determinación judicial o individualizaci6n puede entenderse en dos sen- tidos. En sentido estricto, como fijación del quuntum de la pena aplicable, den- tro del marco legal. En sentido amplio, como decisión sobre la procedencia de la remisión condicional o de las demás medidas alternativas a las penas privati- vas de libertad contempladas, en el sistema chileno, en la Ley No 18.216. Ya antes hemos indicado que sólo nos ocuparemos de la individualización de la pena. Ahora añadiremos una nueva restricción: únicamente nos interesara en su sentido estricto, es decir, en cuanto supone una decisión sobre la “cantidad” de las penas, en la terminología de Carrara. Aunque resultan interesantes las cuestiones en tomo a las repercusiones recíprocas de ambas clases de individualización, no nos haremos cargo aquí de esa problemática. En general, se puede afirmar que esas interferencias no con- ducen a resultados satisfactorios, por lo que debe abogarse por una separación de ambas esferas. Así, no es adecuado determinar una pena mayor para impedir la remisión condicional de la misma de acuerdo a la Ley N” 18.216 ni, por otra parte, corresponde determinar una pena más alta justificando esa decisión en el hecho de que luego será remitida. Tras un razonamiento de esta especie sub- yace, en efecto, la idea errónea de que las medidas alternativas a las penas privativas de libertad constituyen un beneficio para el condenado. La determinación de la pena dentro de los límites del marco penal tiene un componente importante de discrecionalidad, tanto si se considera esta función como acto propiamente discrecional como si se la considera un acto de aplica- ción del derecho. Este componente es más o menos amplio en los diferentes sistemas positivos. Con todo, la discrecionalidad del juez en la medición de la pena debe estar “jurídicamente vinculada”17. Y esta vinculación viene dada por las normas positivas y los principios de determinación de la pena, en parte no escritos, pero no por ello menos jurídicos.
l6 COBO DEL ROSAL. VIVES ANTON, o. c., p. 673 y QUINTANA, Derecho Penal. Parte Gene- roi. Il, Buenos Aires, 1959, pp. IL7 I y 182. l7 JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Porte General. Barcelona. 1981, pp. 1191 y SS.
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A.3. Principio de apertura a los fines
La consideración de los fines de la pena no concierne exclusivamente a la fase política de la determinación. También en su fase judicial -de carácter pre- dominantemente dogmátice es necesaria una ponderación de estos fines, y especialmente de su proyección en el caso concreto, pues tras ellos se encuentra la misma legitimidad del instrumento penalz2. iCuál es el fin que ha de privi- legiarse? Mir Puig aboga por una “prevención general proporcionada”, modelo que en teoría parece adecuado: la gravedad del hecho debe ser considerada como límite máximo, pero no mínimo, de los fines preventivos generales’?. Es importante tener en cuenta que esta posición abre por completo el marco penal a la ponderación de los fines preventivos, con lo que se diferencia radicalmente de la “teoría del margen de libertad”, donde los fines preventivos operan sólo dentro del marco más restringido que resulta de la valoración de la culpabilidad. Como veremos, sin embargo, nuestro sistema se adecua mucho mds al modelo del margen de libertad -desarrollado por la doctrina y la jurisprudencia alema- nas- que al de la prevención general proporcionada. Con todo, resulta imprescindible consignar que esta ponderación del fin preventivo es deseable para nuestro sistema e. incluso, es posible que la juris- prudencia realice en el futuro a través de ella sus aportes al derecho de cuanti- ficación14, pero excepción hecha de la determinación en sentido amplio, donde la Ley N” 18.216 introduce la valoración de los fines respecto del caso concre- to- no cuenta con un refrendo positivo explícito, como ocurre en otros ordena- mientosz. Precisamente porque nuestra ley no vincula para nada los fines de la pena con su individualización, si bien es de justicia que dichos fines sean toma- dos en cuenta, la jerarquía en que esto debe hacerse pertenece a la prudencia del caso concreto
A.4. Prohibición de doble valoración
No puede valorarse en dos momentos distintos un mismo elemento que incide en la determinación de la pena. La prohibición de doble valoración impli- ca en su forma más simple que no es posible utilizar en la medición judicial de la pena -para aumentarla o para disminuirla- elementos que ya ha tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta, ni aquellos que afectan a todos los
?? En efecto. sería mcoherenre que esos fines fueran tomados en cuenta al momento de incrimmar determmadas conductas y, en cambm, resultaran preteridos en la deasiva instancia de la fijación del castigo. 23 Mm PUIG, Derecho Penul, Pum General. Barcelona, 1985. pp. 674 y SS. 24 La introducci6n de los fines de la pena â trau6s de la jurisprudencia como factores de indiwdualiwción debe hacerse, no obstante su necesidad, con especial cuidado. Esto se debe bákamente a que lo usual es que tales fines re presenten como factores ambivalentes de determi- nación, cuya problemática no ~610 se da con respecto a la determinación legal (prohibición de doble valoracidn), sino tamblkn al mterior del mismo proceso de determinación judicial. 25 En Alemania, la ponderación Judicial de las factores desde el punto de vista de la preven- cw5n se Jus’ifica -viene exigida- no 3610 por las rmrtnas sustanrivas, sino tambit?n por el sistema procesal. En efecto, es en la audiencia pnnclpal donde el tribunal está llamado a ponderar la eficacia preventiva de la pena que puede unponer. Así ocurre con las circunstancias personales y económicas y con la conducta del procesado posterior al hecho (con excepciónde su conducta procesal. respecto de la cualhay que atendera la totalidad del proceso).
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delitos de la misma naturaleza: en amboscasosse trata de situacionesya valo- radas por el legislador y esa valoración se ha traducido en un cierto marco punitivo concreto. Sin embargo, en estas hipótesis no deben extremarse las cosas.Es evidente que el legislador determina el marco punitivo en función de la magnitud del injusto y de una culpabilidad presunta, pero esaprimera valora- ción no impide siempreuna segundaa nivel de individualización, porque ambas responden en ciertos casos a criterios diferentes: el legislador considera la dañosidad social abstracta de la conducta y se rige por parámetros polftico- criminales; el juez mira a la singularidaddel casoy ala personadel delincuente. En concreto, tanto la antijuridicidad como la culpabilidad se traducen, segúnse verá mas abajo, en magnitudes graduales,de acuerdo a la intensidad con que se presentan sus presupuestos fácticos en el caso concreto. En ocasiones, esa gradualidad se expresa en circunstanias modificatorias de la responsabilidad penal, pero no siemprees asf, y el establecimiento de marcos punitivos relativa- mente amplios es un reconocimiento implícito de esta realidad. La prohibición de doble valoración con respecto a este primer grupo de casos se contiene básicamente en el artículo 63 del Código Penal. La aplicación de esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario distinguir las figuras calificadas y privilegiadas, asf como los llamados delitos circunstanciados, de aquellos casosen los que el legislador simplementeha previsto especialescircunstancias modificatorias de la responsabilidadpenal. En el primer conjunto de hipótesis opera la prohibición de doble valoración: en la individualización el juez no puede valorar nuevamente un elemento ya considerado por el legislador para establecer un cierto marco punitivo. En el segundo,en cambio, las circunstan- cias especialesconcurren a la individualización de acuerdo con las reglas pre- vastasen los artículos 65 a 69 del Código Penal. Por tamo, el principio carece de aplicación en estavertiente. Pero la prohibición de doble valoración opera también al interior de la determinación judicial. Así, no sería posible para el juez compensar racional- mente dos atenuantescon una agravante por considerar que ésta manifiesta un grado excepcional de reprochabilidad, y luego imponer el máximo de pena dentro del grado así establecido, precisamenteen basea esta misma considera- ción. Sin embargo, la prohibición de la doble valoración no se opone a que el juez considere en dos oportunidades un mismo factor de determinación si esa consideración se hace desdepuntos de vista diferentes. Ya en el apartado ante- rior sosteníamosque la ponderación de los fines preventivos pertenece a la misma naturaleza de la individualización, en cuanto exige una valoración de los fines preventivos que persigue la sanción penal y sus proyecciones en el caso concreto. Puesbien, una vez que el tribunal ha fijado el grado de pena aplicable, el artículo 69 del CMigo Penal le ordena considerar nuevamente las circunstan- cias modificatorias, pero desde una perspectiva global, caractetfstica del juicio de prevenci6nz6. Precisamente porque existen factores ambivalentes -pueden tener significaciones distintas segúnseles mire desdela perspectiva de la culpa-
26 La snuaciónBqueserefiereestanormaesdiferente de la que-con expresiónsinembargo equivalente- prevtn los articulos 66 inciso 3”. 67 inaso 4’ y 68 inciso 3’ del Código Penal. En estos cmx se trata de establecer el grado de pena dentro del cual el juez ap1ica.r~ el artículo 69. En este último. en consecuencia la consideración del número y enhdad de las circunstancias debe realizarse por segunda ver, pero para determinar la pena exacta dentro de los Kmites de cada grada.
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generalizaci6n”28. Tal es el caso del principio de igualdad o de la jerarquía fundamental de los fines de la pena. Así, por ejemplo, en el sistemachileno el juez no podría situar en el primer lugar de su valoración los efectos preventivos especialesde la pena que va a imponer, porque éstos tienen un rol bastante secundarioen los fundamentosde nuestro ordenamientopena129.
B. El derecho comparado
B. 1. La ley española
En España, reviste especial interés a este respecto la regla primera del artículo 66 del Código Penal. Dispone esta norma que cuando no concurrieren circunstancias atenuantesni agravantes o cuando concurrieren unas y otras, los jueces o tribunales, racionalmente individualizarán la pena imponiendo la seña- lada por la ley en la extensión que seaadecuada “u las circunstancias persona- les del delincuente y a la mayor o menor grcrveduddel hecho, razonbndolo en la sentencia”. De maneraque, en el Código Penal españolde 1995, la situación se conserva como antesen cuanto a los criterios sustantivos (prevención especialy retribución de la culpabilidad), pero se confiere un margen más amplio de apreciación a los juzgadores donde antiguamente se fijaban de un modo vinculante los márgenesdentro de los cuales el juez podía aumentar o disminuir la cantidad de la pena en función de las circunstancias. Cabe destacar, asimis- mo, la exigencia explícita a nivel de derecho penal sustantivo en orden a la fundamentación de la sentencia.
B.2. La ley alemana
En Alemania, los criterios de individualización se encuentran en el parágrafo 46 del StGB. que consagrala llamadafórmula de la base.La fórmula, ajuicio de una parte de la doctrina, es ambigua e insuficiente. Maurach, Gössel y Zipf estiman, sin embargo, que tiene el mérito de dar cabida a la teoría del margen de libertad, que en general se estima correctaao.Establece esta disposi- ción que la culpabilidad del autor es la “base fundamental” de la individua- lización: dentro del marco punitivo legal, se determina un margen de libertad, con un mínimo dado por la pena ya adecuadaa la culpabilidad y un máximo dado por la pena todavía adecuadaa la culpabilidad. Dentro de estoslímites, el tribunal determina la pena exacta en base a criterios preventivos. Además, de- ben tenerseen cuenta los efectos que sepueden esperarde esapena para la vida futura del autor en sociedad. Luego se hace una referencia genérica a las cir- cunstanciasque puedanmodificar la responsabilidaddel sujeto, y semencionan,
2x COBO DEL ROSAL, VIVES ANTON, o. c , pp. 722 y 723 *!JLas únicas alusiones positivas B los fines preventivos en nuestro sistema de determinación de la pena se hallan en la Ley N” 18.216, sobre medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad; en el artículo 70 del Código Penal. sobre determinnción de la pena de multa; y en los atículo~ 602 y siguientes del Cádigo de Procedimiento Penal. que se refieren al procedimiento en los cttsos de enajenación mental de acuerdo al arUcula 10 N” 1 del Códtgo Penal. XJO.C.,1.p. 117.
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de modo especial, algunas, como los móviles, la intenciún, el modo de ejecu- ción. el comportamiento anterior y posterior, etc. Se señala también expresa- mente la prohibición de valorar doblemente los elementos que inciden en la medición.
B.3. Legislaci6n iberoamericana
Hasta hace poco tiempo, en los códigos penales iberoamericanos podían descubrirse dos tendencias relativamente definidas: a) Las legislaciones que pretendían individualizar legalmente la pena, donde se enumeraban los factores de determinación y luego se regulaba en forma casufstica la función que cum- plían en cada supuesto particular. Así, en Bolivia, Nicaragua, El Salvador, Hon- duras, Paraguay, Perú, Venezuela, Guatemala, Ecuador y Costa Rica. b) Las legislaciones en que el arbitrio judicial era más amplio: la “aritmética penal” era sustituida por una serie de reglas encaminadas a facilitar la tarea individua- lizadora del juez. Así, en los códigos penales de Argentina, Panamá, México, Uruguay, Cuba, Colombia y Brasil. Hoy, sin embargo, la situación ha cambiado radicalmente. Los nuevos códigos penales de Perú (1983), Colombia (1985), Bolivia (1987) Cuba (1992). Paraguay (1993) y Argentina (1994) revelan una clara tendencia hacia la ampliación del arbitrio judicial, o hacia una ampliación todavía mayor en los países en que ya se reconocía con latitud. Incluso en los ordenamientos donde se conservan catálogos de circunstancias modificatorias, como ocurre en Colombia o en Cuba, se consagra al mismo tiempo un vasto margen de arbitrio judicial a través de cláusulas analógicas o marcos penales amplios. No corresponde hacer aquí un análisis pormenorizado de la legislación iberoamericana vigente. Sin embargo, no podemos dejar de advertir la notoria influencia que el Código Penal Tipo para Latinoamérica, de 1973, ha tenido en esta materia3’.
III. El ámbito de la individualización en el sistema chileno
En Chile, ¿cuál es el ámbito de la determinación judicial? La pregunta se refiere a cu es el lugar que en nuestro sistema ocupa la individualización judicial, la prudencia del juez en cuanto que determina la cantidad de la pena aplicable en el caso concreto. Nos parece justa la observación de Eduardo Novoa referida al sistema en su conjunto: “concluida la operación de cálculo, siempre la ley reconoce al juez un margen de apreciación personal que le permi- te obrar con algún arbitrio, o en la elección de la pena, o en el señalamiento de
3’ Señala el artículo 73 de la normativa tipo: “El Juez fijan5 la pena, dentro de los lfmites señalados para cada delito, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias, en cuanto la ley no las considere específicamente como consututivas de delito o modlt’iwdoras de la responsabilidad: Io Los aspatos ObJetivos y subjetivos del hecho punible. 2” La importancia de la lesión o del peligro. 3” Las circunstancias de modo. twnpo y lugar. 4” La calidad de los motivos determinan- tes. 5” Las demk condiciones personales del sujeto activo o de la victima en la medida en que hayan influido en la comisión del delito 6” La conducta del agente postenor al delito”. Como se puede apreciar, se trata de criterios amplios y comprehensivos, donde la función judicml adquiere un perfil importante.
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- Cuando la ley establececircunstanciasmodificatorias de eficacia excep- cional, suelereservar al tribunal la regulación de susefectos en el casoconcreto, dentro de ciertos parámetros. Así ocurre, por ejemplo, en los artículos 72 (me- nor edad), 73 (eximentes incompletas) y 103 (media prescripción) del Código Penal.
No existen en la ley chilena otras muestraspalmarias de reconocimiento a la tarea individualizadora del juez en lo relativo a la cantidad de las penas, pero nos parece que en estas seis herramientas hay un campo interesantísimo de acción, en su mayor parte no explorado. En este trabajo nos limitaremos al análisis de la compensaciónracional de circunstancias modificatorias de la res- ponsabilidad penal. Si no son mas las facultades discrecionales de los jueces, ello no se debe tanto, a nuestrojuicio, al hecho de que el legislador desconffe sistemáticamente de ellos. De ser esta la raz6n. el sistemahubiera sido modificado en cuanto las ideas revolucionarias cayeron en descrédito. El motivo de fondo parece ser la misma índole de las cosas.Lo propio del jurista esser experto en el arte de dar a cada cual lo suyo. Pero una cosa es de alguien, ius suum, en la medida en que previamente le ha sido atribuida. La atribución puede obedecer a un título natu- ral o positivo pero, cual sea,está más allá del jurista, cuya función se limita a reconocer el derecho, no a conferir@. En cuanto pretende tener injerencia so- bre el modo en que las cosasestánatribuidas, abandonasu ámbito propio y pasa a convertirse en político. Por eso no es tan extraño que el juez carezca de enormes facultades discrecionales.Ello, insistimos, no se debe a una supuesta desconfianza en su misión, ni a la absurdapretensi6n de establecer un sistema totalitario, en el cual todo lo que no estéprohibido seaobligatorioss. No obstante, dentro de nuestro sistema,minuciosamentereglado en muchas materias (aplicación de las penas,ausenciade clausula analógica en las atenuan- tes, distinción entre el robo con fuerza y el robo con violencia, taxatividad -al menos aparente- de las causasde justificación, etc.), la compensaciónracional de atenuantesy agravantes introduce un elemento aparentementenuevo, que da pie a cierta subjetividad en la apreciación. Pero, como hemosvisto, no puede ser de otra manera si se trata de individualizar la sanción. Por otra parte, son muchos los casosen que el juez no puede limitarse a una constatación empírica y cuantitativa?6. Así, por ejemplo, en los tipos penalesque contienen elementos normativos (difusión de material pornográfico, valor artístico del objeto mate-
j4 Cf. LARENZ, Mefodoloyíu de lu crer~ia del derecho, Barcelona. 1994. pp. 345 y 346, quien recoge la tradición desarrollada por VIEHWEG. ENGISCHy. en cierto modo, también por los autores de la hermenéutica Vid. tanbien OLLERO, O.C.,passim. En análogo sentido, HERVADA, In- rroduccrórl críricn al derecho nuturul. Pamplona, 1981, p. 18. 35 En contra de esta posición, QUINTERO OLIVARES, o. c., pp. 270 y ss. Sin embargo, su ale- gato resulta algo anacrónico. Precisamente en los países donde existe un Qmbito mayor reservado al arbltno judicial, la jurisprudencia ha reclamado de la doctrina, y ha llevado luego a la ptictica, un buen número de criterios “restrictivos”. Adema& hoy se entiende que la medición de la pena es tarea compartida entre el legislador y el juez. Por eso, la traslaci6n de la responsabilidad hacia los jueces mediante la fijación de marcos punitivos excesivamente amplios ha traído consecuencias negattws para la igualdad en la detenninaci6n de la pena o, como ha ocurrido en Alemania. ha llevado a la imposiciún infundada de las penas mínimas. Sobre esto. vid MAURACH, GOSSEL, ZIPF. O.C..II, p. 705. 3h Vid. ENGISCH,Introducción al pensamienfolurídic», Madrid, 1967, pp. 21 a 59
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rial de los daños, etc.), las normas que aluden de alguna forma a la ‘entidad” de las circunstancias modificatorias, la clausula analógica del artfculo 468, la voz “sodomfa” o el genuino sentido del “yacer” en la violación, etc. Basta pensar en que el mismo lenguaje utilizado por el legislador no puede ser despojado de su carácter anal6gicos’. Al considerar los aspectos en que nuestra ley confiere facultades más am- plias a los juzgadores -y, de modo particular, en lo relativo a la compensación racional de las circunstancias- surge naturalmente la pregunta sobre los criterios que ofrece la misma ley cuando se trata de realizar valoraciones en esta materia. Si la discrecionalidad judicial debe estar “‘jurídicamente vinculada” -mucho más, si se considera la individualización como un proceso de aplicación del derecho-, ¿,de qué modo se materializa esta vinculación en la ley positiva? Enfrentado el juez, por el artículo 68 del Código Penal, a aplicar una pena que va desde tres años y un día a diez años (articulo 396 inciso 1” en relación con el artículo 68) ¿.por qué magnitud debe optar? El Código Penal chileno parece no ofrecer ningún criterio orientador con valor general. Sólo encontramos las es- cuetas prescripciones de los artículos 50 y 69. Dispone la primera de estas normas que “a los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por la ley”. Y el artículo 69: “Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y la mayor o menor extensión del mal producido por el delito”. Esta segunda norma se refiere ~610 a uno de los casos de arbitrio judicial (determinación dentro de los límites de cada grado) y supone una ponderación “global”s* de las circunstancias, que desde un punto de vista lógico es imposible aplicar a la ponderación de cada una en particular, como exige la compensación racional. La compensación racional de circunstancias tiene lugar cuando se trata de determinar el grado de pena aplicable dentro del marco legal. Se encuentra. por tanto, en una etapa previa de la individuali- zación. En efecto, todas las normas comprendidas entre los artículos 65 y 68 bis del Código Penal tienen virtualidad individualizadora en un estadio anterior del proceso de determinación. Se refieren a la determinación del grado de penali- dad, tanto cuando se conminan varias penas o una sola divisible (cada pena es un grado y cada grado es una pena), como cuando se trata de establecer los nm.~ima y miknm, según prescribe el articulo 67. Esta ausencia de criterios legales generalmente aplicables a la individuali- zación de la pena por el juez, cuando éste goza de facultades discrecionales, no debe llevar a pensar que esta discrecionalidad se ejerce en el vacfos9, sin más sujeción que las intuiciones momentáneas del juzgador. Según veremos, cual- quier decisión en esta materia debe ser debidamente fundada y respecto de ella proceden los recursos que las leyes franquean a las partes.
37 Cf. KAUF\L~NPI’, Art., Anelojiiu y rwruraleza de lu cosu, Santiago. 1976, pp. 33 a 56: y VIEHWEG, Trca yjurip-udencin, Madrid, 1964. pp. ll 1 a 143. 31 CURY, o. c , p. 395: “Esto significa que las circunstancias modlfícatorins de la responsabi- hdad penal concurrentes en el hecho deben ser consideradas por segunda vez; pero en esta ocasión mediante una apreciación global que las evalúa haciéndose cargo de sus relaciones reciprocas en el contexto de la situación enjuiciada unit~amente*‘. 3y Con todo, MALRACH, COSSEL y ZIPF. o.c., p. 778, renuncian â establecer criterios abstrae- tos para realizar una compensación de los factores de medición judnal, abdicando en la pruden- aâ del caso concreto
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limitan. Sauer sostieneque los fundamentos de medición de la pena son “tipos concretizados” de injusto y culpabilidad y que, por tanto, no cabe medirla en virtud de otras consideraciones,distintas a las ya contenidasen el delito mismo. “Si aparecenal contrano en el ejercicio de la medición de la pena nuevos puntos de vista frente al injusto, la culpabilidad y susderivaciones. esto es en cualquier caso un defecto, un trabajo realizado sin limpieza lógica que en el aspecto sistemáticoy por tanto científico es defectuoso. La mayor parte, con mucho, de los sistemasde Derecho Penal en cuanto seocupa de este importante problema caen en el mismo defecto”44. El planteamiento de los autores alemanesviene dado por los criterios esta- blecidos jurisprudencialmente en BGH. 7, 48, que a su vez sintetiza la doctrina de BGH, 20, 266: “fundamentos de la medici6n de la pena son la gravedad del hecho en su significado para el ordenamientojurídico lesionadoy el grado de la culpabilidad personaldel autor”. A partir de esta fórmula, los tribunales alema- nes determinan, dentro del marco penal, un marco másreducido de acuerdo a la valoración de la culpabilidad por el hecho, y luego individualizan la pena exacta conforme a la concreta noción de prevención frente al autor. En nuestro medio iberoamericano, Rodríguez Devesa ha señalado, por ejemplo. que la pena trata de guardar una proporción con la gravedad del delito al que se impone: “la justicia exige esa relación que impone también la sensibi- lidad de la poblaci6n”4s. Y agrega una idea interesante:esta proporción sejusti- fica también por consideracionespuramenteutilitarias. Las penasdesproporcio- nadamenteseverastienen un efecto criminógeno, porque fomentan la comisión de los delitos mk grave@. Sin embargo, la proporcionalidad no significa identidad matemática, pues delito y pena son realidades heterogéneas.En cierto modo exagera Carnelutti cuando señala que “delito y pena deben ser, exactamente, el anverso y reverso de una misma medalla”“‘. No se puede demostrar con tota1 exactitud por que a un delito se le imponen tantos años y no unos pocos más o menos, pero todo el mundo entiende que el homicidio debe ser castigado mas severamente que el robo con violencia. Como acertadamenteha escrito Anton Oneca, “el derecho penal no es una disciplina matemática que aspire a solucionesexactas”48,ni si- quiera tratándosede las penasque se han de aplicar. En el mismo sentido de las consideracionesanteriores se mueven muchos otros autores. Así, por ejemplo, los italianos Manzini49 y Maggiore50. Ambos,
4’ SALER, w., 0 c., pp 370 y 37 1. 45 RODRIGUEZDEVESA. SERRANO GÓMEZ. Derecho Penal Esputiol. Pune Ge,wtrl, Madrid,
- pp. 934 y 915. 4h En este punto, Roo~ic~w DEYESA cita a Pwtú DE LA PEÑA, en unas afirmaciones llenas de tino sentido común: “Castíguese a un ladrón de caminos con la pena capital, y para libertarse de las denuncias. de testIgos, o por cualquiera mm motivo asesinar& puesto que ya m0 pena no puede sufrir que la impuesta por el primer delito...” (Proyecto de Código Militar. Barcelona, 1851). 47 CMWE.LU?TI, El problema de lo pena, Buenos Aires, 1947, pp. 29 y 32 Incluso llega â formular UN ecuación matemánca: d - p = 0. Luego, d = p. Y aclara que “aun cuando los bienes, en el goce de los cuales el ofawx y el ofendido son lestonados. sean dtversos, alguna cosa debe haber de igual entre los dos hechos si el segundo ha de tener con respecto al primero el carácter de pena”. 4X ANTON ONECA, o. c.. p. 582. Ag MANZINI, Tratado de Derecho Penal, IV. Buenos Aires. 1949, pp. 22 y SS. Jo MAGGIORE, Derecho Penul, II, Bogotá, 1954, pp. 312 y SS.
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de acuerdo a la antigua ley italiana, señalanque la pena sedetermina de acuerdo a: a) la gravedad del delito, que viene dada por elementosmateriales (naturaleza de la acción, gravedad del daño causado,medios, tiempo, lugar, etc.) y síquicos (intensidad del dolo o grado de la culpa), y b) la capacidad para delinquir del condenado, es decir, la mayor o menor aptitud de la persona para cometer delitos, que se deduce de elementosreferidos al hecho cometido o a la persona- lidad del culpable independientementede tal hecho. Con variaciones, a veces discutibles. suscriben la proporcionalidad Cobo del Rosal y Vives Anton, Quintano Ripollés, Puig Peña, Zaffaroni y muchos otrosS’.
V. Comepro material de delito y teoría de la individualización
Si para graduar la pena es preciso conocer la magnitud del delito, ¿cómo conoceremosesta última? ¿De qué factores dependeen el sistemachileno? No existen normas que expresamentese dirijan a regular esta materia, pero parece de toda evidencia sostenerque un delito esmás o menosgrave atendiendo a dos consideraciones: a) La magnitud del injusto, es decir, el grado de contrariedad al derecho, que viene dado por el disvalor de la acción y el disvalor del resultado. b) La intensidad del reproche que puede dirigirse al autor, es decir, el grado de su culpabilidad. De una u otra forma, todos los autores arriba mencionadosy las legislacio- nes someramentereferidas atienden a estosdos elementos a la hora de estable- cer la proporción que buscamos.Y esto no es así por mera casualidad.En todas las situaciones con relevancia jurídica está presente un “núcleo natural”52, que presta a cada casosu contenido específico y característico, ademásde orientar la búsquedade su solución. Son elementos con carácter definitorio, frente a los que todo lo demásaparececomo secundario.A estaespeciede elementosperte- necen las nocionesde que venimos tratando. La magnitud del injusto comprende el binomio disvalor del resultado y disvalor de la acción. En el primero consideramosla entidad del daño producido (consecuenciasmateriales y espirituales del delito) aun fuera del ámbito del tipo. o el grado de puesta en peligro, en su caso. También consideramosaqui el modo de ejecución del hecho: particular brutalidad del autor, ignominia que acompañaal delito, etc. En el segundo,en cambio, atendemosala persistenciao debilidad de la voluntad empleada, el hecho de haber querido positivamente el resultado o ~610haberlo aceptado para el caso de que ocurriera, o bien, la con- fianza imprudente en la evitación del resultado lesivo, etc. Es decir, también se tienen en cuenta elementostípicos y extratípicos de carácter subjetivo.
5’ COBO DEI. ROSAL.,por ejemplo, precisa que el marco penal abstracto nene dado por la gravedad del hecho, teniendo en cuenta consideraciones de prevención general. El marco penal concrem, en cambio, está dado por el grado del reproche culpabilístico que se puede dirigir al autor (0. c.. pp. 721 y 722). PUIG PERA afirma la proporcionalidad, pero señala que la gravedad del delito prowene de tres causas: la gravedad de la lesibn jurídica, la del dtio social, y la de la culpa. Esta última depende de la mtenaón y voluntad que ponga el agente en el acto. QUINTAN RIPOLLES confiere al prinapio de proporcionabdad el caticter de postulado fundamental del derecho penal. y ZAFFARONIse limita a decir que en el Código argentino la proporcionalidad es el criteno genenl, SI” perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad. 51 OLLERO. O.C.,pp. 47 y 48.
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que en el sistemaque intentamosproponer no pueden disociarse,al menos para los efectos de determinar la pena aplicable. Es importante recordar aquf que el análisis de lo subjetivo presenta, según hemos visto, dos vertientes diversas a nivel de individualización. Por una parte, interesa al momento de establecer la medida de la culpabilidad del autor. que en lo relativo a las circunstancias modificatorias se encuentra regulado por los artículos 65 a 68 bis del Código Penal. Por otra, tiene eficacia individualizadora desde el punto de vista de la prevención, conforme al artículo 69. Esta distinción evita que el concepto de culpabilidad por el hecho, ampliamente difundido, se convierta en “un oscuro conglomerado”” de circunstancias relativas al hecho y a la personalidad del autor, derivado de una reconstrucción de eseconcepto a la luz de los fines de la pena. Luego, aquí entendemos“10 subjetivo” como aquello que pertenece o se refiere al grado de libertad del agente en el caso concreto, y no ~610 como aquello que simplementepertenece o se refiere al sujeto, que podríamos deno- minar “personal”, en el sentido del articulo 64 del Código Penal. Así, el hecho de ser el autor pariente de la víctima, por ejemplo, no corresponde sin más a lo subjetivo en el sentido que aquí damos a la expresión. Sería necesario demos- trar, ademas,que tal circunstancia tiene una repercusión demostrable en la sub- jetividad del autor. Así, es posible formular un concepto sustantivo de delito, que resulte operativo a la hora de determinar la pena de acuerdo a las circunstancias. Dire- mos, pues, que esdelito un “acto humano socialmenteinadecuado”. Con esto no se pretende, como es obvio, sostener que el concepto formal de delito sea superfluo o que debamodificarse en su estructura. Tan ~610se quiere afirmar un concepto material que sirva para cuantificar la pena en cada caso concreto. El concepto material de delito es, como sabemos,de geometría variable, precisa- mente porque en él siempre hay algo de decisión contingente y temporal. La decisión de incriminar o no tal conducta contraria a la ley moral es una decisión política, referida al bien común temporal de una comunidad determinada por el espacio y el tiempo. Luego no es ilegítima la pretensión de formular un concep- to sustanttvo para los efectos de aplicar con justicia las penasconminadaspor la ley en forma abstracta. Si se adopta un concepto sustantivo para conminar la pena, nada impide que se adopte otro para imponerla, con tal de que ambos conceptos sean,en lo esencial,uno solo. En efecto, la construccrón de un concepto sustantivo de delito para los efectos de la individualizaci6n no consiste tomar los elementosfundantes de la responsabilidadpenal y transformarlos hastael punto de crear una nueva noción de delito. De lo que se trata es de agrupar esoselementos en una ordenación jerárquica, que permita traducir a magnitudes penalesrelativas y concretas su índole naturalmente abstracta y generalizadora. Este procedimiento es especial- mente necesario desdeel momento en que muchos de los elementosfundantes de la responsabilidadtienen una significación polivalente en la determinación de la pena, lo que en parte se debe a la introducción de criterios preventivos a nivel de individualización. Esta dimensión del problema aparece de un modo especialmentepatente en la compensaciónracional de circunstancias. Los facto-
57 MAURKH. GOSSEL. ZIPF, o.c.. II, p. 719.
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res de determinación de la pena no tienen, por consiguiente, autonomía con respecto a los elementos que fundan la responsabilidad penal, no gozan de una especificidad propia: el desarrollo de la teorfa del delito desemboca en un catá- logo de factores de medición de la pena, y el concepto sustantivo que aquí se propone únicamente persigue insertar esos factores en una estructura jertiquica operativa para los efectos de la individualización. Es lo que podríamos llamar un concepto funcional. Si prescindimos de su efectiva incriminación por la ley penal, el delito es un acto humano (libre) inadecuado desde un punto de vista social. Dicho de otro modo, la ley penal sólo puede incriminar actos humanos y, ala vez, socialmente inadecuados. a) Acto humano. Es decir, el acto que el hombre realiza con conocimiento del fin y voluntad de alcanzarlo. Es el acto libre en cuanto que es libre. Este es el “grado de libertad” como elemento subjetivo del delito. b) Socialmente inadecuado. Es decir, un acto que reviste tales característi- cas o produce tales consecuencias, que lesiona o pone en peligro los bienes jurídicos o, al menos, que implica la exteriorización de una voluntad hostil al derecho. Esto es lo que denominamos “elemento objetivo” del delito o disvalor del resultado.
$2 COMPENSAClON RACIONAL DE ATENUANTES Y AGRAVANTES
Nos ocuparemos ahora directamente de la compensación racional de cir- cunstancias que nuestro Código Penal ordena efectuar en sus artículos 66, 67 y
- Cuando en un mismo hecho concurren a la vez circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal, la ley ordena compensarlas racional- mente graduando el valor de unas y otras. Efectuada la compensación, el tribu- nal procede a fijar el grado de penalidad conforme a las demás normas conteni- das en esos artículos. Es este uno de los casos en que nuestro sistema da cabida al arbitrio judicial en la determinación de la pena.
- El estado de la cuestión
Fernández despacha rápidamente esta institución en su “Comentario”, di- ciendo sencillamente en el lugar en que correspondía comentar la compensación racional: “Los otros incisos de este articulo 67, son claros i de una evidente justicia”58. Algo similar señala Fuensalida, en sus Concordancias y Comenfa- rio~~~. Esta actitud del comentarista no es extraña a los demás autores naciona- les. Es llamativo comprobar cómo apenas se le dedican unas líneas en los tratados del ramo, muchas veces ~610 para dejar constancia de la existencia de la norma. El derecho es una disciplina práctica y por eso resulta llamativo que esta materia, de la mayor relevancia en la praxis judicial, apenas haya sido abordada por la doctrina.
sU FERNANDEZ, Cddigo Penal de Iu Repúblico de Chile. Imprenta. Litogmffa i Encuaderna- cih Barcelonn. 2’edictón notablemente aumentada i correjida; Santiago, 1899. j” FUENSALIDA. A. Conu~rdaacros I comenfarios ul Cddigo penul chileno. 1. p. 303. Impren- ta Comercial calle del Huallaga No 139; Ltma, 1883.
