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Tema 1.- El concepto de Derecho
Se ha repetido hasta la saciedad que la cuestión relativa al concepto de Derecho puede plantearse tanto al principio como al final de todo estudio teórico sobre el Derecho. Esto es fácil de explicar. La mayor parte de los tratados de Teoría del Derecho comienzan con una explicación del concepto Derecho, puesto que, para adentrarse en la Teoría del Derecho, parece imprescindible tener una cierta noción o idea aproximada acerca de lo que constituye su objeto. Y, por otra parte, suele figurar al final, dado que los conocimientos adquiridos tienden a modificar los datos que se tomaron como punto de partida y, por lo mismo, obligan a modificar lo inicialmente sostenido. Como ha observado R.Zippelius (“La esencia del Derecho. Una introducción a la Filosofía del Derecho”, “no es posible adentrarse en el Derecho sin el concepto de Derecho, pero sólo es posible formar este concepto cuando ya se conoce el Derecho”. Nos encontramos ante un dilema difícil, aunque forzoso de deshacer.
Para no tergiversar el sentido que este punto de partida tiene, conviene tener en cuenta que, cuando hablamos del Derecho en este contexto, nos referimos al Derecho en general, entendido como fenómeno que se da u ocurre en toda vida social mínimamente organizada. No nos referimos por tanto a Derecho vivido o al Derecho vigente en una determinada sociedad políticamente organizada en forma de Estado, como son la inmensa mayoría de las sociedades actuales.
Desde esta perspectiva, la pregunta que se nos plantea es simplemente ésta: ¿Qué es el Derecho? A primera vista parece que la respuesta a esta pregunta es sumamente fácil, aunque cuanto más se profundiza en el estudio del Derecho, más complicado resulta dar una definición. Se trata de un caso del todo corriente. Cuanto más universal, más fundamental, es un fenómeno, tanto más impreciso suele ser su concepto. Nadie, cuando no todo el mundo, sabe explicar qué es una nación, qué es la dignidad humana, qué es el hombre, pero cada uno lo hace de un modo distinto. Todos conocen el dinero, algunos saben manejarlo, pero los economistas políticos no pueden ponerse de acuerdo acerca de qué es. Sirva como ejemplo la palabra crimen. Si salimos a la calle y preguntamos a los diez primero transeúntes a los que se encuentre, la respuesta más frecuente no será una definición, sino un ejemplo, y por cierto siempre el mismo, lo que no deja de ser chocante: “Un crimen es, por ejemplo, un asesinato”. Lo mismo sucede con el término Derecho, Seguimos con las reflexiones de Hart:
“El debate teórico en torno a su concepto contrasta con la capacidad de la mayoría de los hombres para citar ejemplos de Derecho si se les pide que lo hagan. Poca gente ignora que hay normas jurídicas prohíben el homicidio, otras que obligan a pagar impuestos, otras pueden describir qué es lo que hay que hacer para hacer un testamento válido. Podrían, asimismo, describir que hay expertos en quienes consultar, y tribunales que tienen la última palabra, revestida de autoridad, sobre tales cuestiones. Generalmente se sabe mucho más que eso. La mayor parte de la gente con un mínimo de educación tiene la idea de que las reglas de Derecho de Inglaterra forman algún tipo de sistema, y que en Francia o en los Estados Unidos o en Rusia sucede lo mismo. Sin duda una educación habría fracasado seriamente si no informara sobre estos hechos, y no pensaríamos que es un signo de gran sutileza si quienes conocen los conocen pueden decirnos también cuáles son los puntos más importantes de semejanza entre los diferentes sistemas jurídicos. Podríamos esperar de toda persona culta que fuera capaz de identificar estas características destacadas, en una forma esquemática del tipo siguiente.
Las características de casi cualquier orden o sistema jurídico comprenden:
- reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo la amenaza de aplicar una pena
- reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras
- reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos, u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones
- tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar
- una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores
Sin embargo, las respuestas más comunes son del tipo…”un conjunto de normas que regulan aquello que puede o no hacerse” o “conjunto de normas que regulan la sociedad…”, esto es, responden con una visión normativa o legal del fenómeno. Sin duda, en parte, la respuesta resultante es correcta, pues la ciencia jurídica entendida como método tiene en la norma jurídica uno de los principales instrumentos para la ordenación a seguir. Pero, como hemos señalado, se trata de definiciones que obvian elementos o dimensiones esenciales del Derecho.
Por otra parte, llama poderosamente la atención que los cuatro vocablos que más se emplean en la ciencia del Derecho, esto es, Justicia, Derechos, Ley y Moral – palabras representativas de ideas en la raíz y fundamentos mismos de esa ciencia – sean términos sobre cuya significación no hayan podido, no puedan todavía hoy, llegar los juristas a un consenso. También sobre esto hay quienes sostienen que no es posible respuesta alguna.
Tal y como ha señalado Roscoe Pound (“Justicia conforme a Derecho”), una fuente de dificultad, la única, en cada caso es la pobreza de términos que constriñe a que una misma palabra conlleve varios significados. Derecho como sustantivo puede tener hasta cinco. Ley se emplea al menos en otros cinco, y en el lenguaje continental europeo, este término traduce sólo parte del significado de “law” en inglés, ya que unas veces es ley y otras Derecho. También Moral y Justicia son palabras con variedad de significados.
Existen pocas cuestiones, en el ámbito de los estudios jurídicos, que hayan motivado tan amplio y, en apariencia, estéril debate como aquella que hace referencia a la pregunta quid ius? , ¿qué es el Derecho? La delimitación conceptual del término Derecho es una cuestión que ha venido ocupando a los juristas, filósofos, sociólogos, etc. desde antiguo. A este respecto, es lugar común citar a Immanuel Kant (1724-1804) , quien, en 1793, afirmó que ninguna cuestión ha ocupado más a los juristas que la relativa a: ¿qué es Derecho?...todavía los juristas buscan una definición para su concepción del Derecho, afirmó entonces el filósofo de Königsberg. La situación no sólo no ha mejorado desde entonces, sino que la cada vez mayor complejidad de los ordenamientos jurídicos, no hacen sino complicar aún más la cuestión. Es evidente que en nuestro tiempo siguen teniendo valor las consideraciones de Kant sobre la dificultad que entraña conseguir una definición del término que nos ocupa.
primera vista parecen tan extrañas como éstas, y no sólo se las ha dicho, sino que se ha insistido en ellas con elocuencia y pasión, como si fueran revelaciones de verdades sobre el Derecho, oscurecidas desde tiempo atrás por representaciones groseramente falsas de su naturaleza esencial”. Y, así, continúa Hart del Derecho, se ha dicho “que es “lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas” (Lewellyn), “las profecías sobre lo que los tribunales harán…” (Oliver Wendell Holmes)”, “No se debe robar, si alguien roba deberá ser castigado…Si existe, la primera norma está contenida en la segunda, que es la única norma genuina…El derecho es la norma primaria que establece la sanción” (Hans Kelsen).
Las expuestas son sólo unas de las numerosas afirmaciones y negaciones sobre la naturaleza del Derecho que, por lo menos a primera vista se presentan al decir de Hart como extrañas y paradójicas. Alguna de ellas parecen hallarse en conflicto con las creencias más firmemente arraigadas y ser fácilmente refutables; es así que estamos tentados a contestar: “Por supuesto que leyes son Derecho, al meno un tipo aunque hay otros”; “Seguro que derecho no puede significar simplemente lo que los funcionarios harán, puesto que es menester una norma de derecho para que alguien sea funcionario o juez”
Además, las expresiones a las que nos referimos no fueron formuladas por visionarios o por filósofos interesados profesionalmente en pone en duda los veredictos más elementales del sentido común. Por el contrario, son el resultado de una prolongada reflexión sobre el Derecho, llevadas a cabo por hombres que han sido primordialmente juristas, dedicados profesionalmente a la enseñanza o a la práctica de aquél (Hans Kelsen), y, en algunos casos, a su aplicación como jueces (Oliver Wendell Holmes).
El gran penalista alemán K. Engisch (“Introducción al pensamiento jurídico” (1983)) destacó una de las desventajas de la ciencia que se ocupa del Derecho respecto a otras ciencias de su mismo entronque genérico. Así dice: “Cuando el jurista observa el campo de las Ciencias del espíritu y de la cultura, entre las cuales se encuentra la Ciencia del Derecho, comprueba con envidia y angustia que las otras ciencias cuentan con mucho más interés, comprensión y confianza que la suya propia. Por lo pronto, la lingüística, la literatura, el arte, la musicología, la religión, fascinan al profano estudioso en una manera diferente a la Ciencia del Derecho, que objetiva y metodológicamente es pariente cercano de aquéllas. Sin mucha vacilación puede regalarse un libro sobre arqueología o historia literaria; completamente diferente es la situación del libro jurídico, aun cuando éste no exija ningún conocimiento especial por parte del lector. Con contadas excepciones, las Introducciones a la Ciencia del Derecho parecen tener interés para el futuro jurista, pero, en ningún caso, para el profano. ¿Cuántas veces se encuentra un código en la biblioteca de quien no es jurista?”.
Eso sí, al menos, a pesar de lo expuesto, a la hora de abordar el estudio del Derecho, encontramos una ventaja con la que no cuentan otras ciencias o saberes: mientras que las restantes ciencias del espíritu o de la cultura pueden o no darse en la experiencia vital de cada persona, el Derecho es una realidad a la que ningún hombre puede substraerse en su vida, incluida su vida cotidiana. Los momentos principales de la vida de cada persona, como son el nacimiento y la muerte, tienen que ver con el Derecho. Toda persona experimenta un sinfín de situaciones a lo largo de su experiencia vital que tienen que ver con el Derecho: la compra de un billete de tren, la matriculación en la Universidad, la compra de un paquete de cigarrillos en un estanco…todas constituyen experiencias jurídicas. Por ello se dice que no existe ningún otro campo de la cultura que afecte tan de cerca al hombre como el Derecho. El Derecho, pues, nos
acompaña siempre. Ya sea de modo consciente o inconsciente se suele hacer uso de él, no sólo cuando se hipoteca una finca o se otorga un testamento, sino también al comprar un periódico (contrato de compraventa), al tomar un autobús (contrato de transporte), etc. Hay hombres que pueden vivir, y así lo hacen, sin poesía, sin arte. Pero no hay ningún hombre que no viva sin relación alguna con el Derecho y que no esté continuamente afectado y guiado por él. El hombre nace dentro de la comunidad, y crece con ella y, salvo casos anormales, jamás es expulsado de la comunidad. Y el Derecho es elemento esencial de la comunidad. Por tanto, afecta inevitablemente a todos.
Por lo expuesto, parece pues que la forma más adecuada para descubrir el concepto que todos tenemos de Derecho sea a partir de la experiencia vital del mismo que diariamente nos afecta. Como afirma Marcelino Rodríguez Molinero (“Introducción a la Ciencia del Derecho”, 3ª edición revisada, Librería Cervantes, págs. 22-23), el Derecho se manifiesta en nuestra experiencia cotidiana a través de una serie de vivencias:
1º) Como orden justo, equitativo, esto es, dar a cada uno lo suyo, lo que le corresponde. 2º) como norma o conjunto de normas que regulan la conducta social, independientemente de quien sea el creador de esas normas: el Estado, la Sociedad… 3º) como garantía o protección, es decir, como salvaguarda de la persona individual y de la convivencia social 4º) como restricción o límite del ámbito de actuación de la libertad de cada uno 5º) como sanción de una conducta en cuanto lícita o ilícita 6º) como disposición o mandato, orden, imposición, decisión, esto es, la voluntad autoritaria de quien establece un mandato 7º) como acuerdo o consenso de voluntades: contrato, convenio, convención, pacto, esto es, la autonomía privada como fuente creadora de relaciones jurídicas 8º) como resolución de conflictos y litigios: arbitraje, sentencia, fallo 9º) como facultad y pretensión: hacer valer “mi derecho”, reclamación, reivindicación 10º) como modo de ordenación y organización técnica de la vida social 11º) como institución: el Corpus legislativo o el Derecho consuetudinario de un país o de una región 12º) como Ciencia: la Ciencia del Derecho
Sin embargo, si reflexionamos un poco sobre esta docena de modo o formas principales de encontrarnos con el Derecho en nuestro vivir cotidiano, de vivencias del Derecho, cabe formular la pregunta de si esta variedad tan amplia de vivencias es reductible a algunas formas típicas en torno a las cuales se incluyan genéricamente todas las demás. La respuesta a esta pregunta debe ser afirmativa y, en consecuencia podemos agrupar estas formas de expresión del Derecho a través de vivencias en cuatro, que son los cuatro sentidos en los que se ha venido utilizando el término Derecho a lo largo de la historia, clara muestra de la ambigüedad del concepto que ocupa estas líneas. En efecto, uno de los problemas a los que nos enfrentamos a la hora de definir el Derecho es, precisamente, el de su ambigüedad. Una palabra es ambigua cuando es susceptible de asumir diferentes significados, generalmente distinguibles por el contexto (por ejemplo: banco). Derecho es una palabra ambigua porque con ese mismo término nos referimos a realidades completamente distintas. Para complicarlo aun más, la ambigüedad de la palabra Derecho es del peor tipo, ya que no solamente se trata de una mera sinonimia accidental, sino la constituida por el hecho de tener varios significados relacionados estrechamente entre si.
Los derechos subjetivos pueden ser:
- desde los más “accidentales: aquellos derivados, por ejemplo, de compra de un título de transporte, los derivados del crédito,
- hasta los más inherentes, esto es, los derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitución (artículos 14 a 29 y 30.2)
Lo expuesto deja claro que las categorías derecho objetivo / derecho subjetivo no constituyen extremos opuestos o categorías inconexas. Se trata de dos especificaciones de una misma realidad: el Derecho. Entre ambas debe existir una correlación perfecta, puesto que mientras el derecho objetivo aparece como la norma que prohíbe o permite, el derecho subjetivo vienen a significar el permiso o la facultad que se deriva de la norma. El derecho subjetivo, por lo tanto, es una función del derecho objetivo, no se concibe fuera del derecho objetivo.
3º) El Derecho como lo justo, el orden justo de la vida social , lo que implica, siguiendo la clásica definición que ya encontramos en Ulpiano, la atribución a cada persona de lo que como tal le corresponde, esto es, el Derecho referido a la idea de justicia. En este contexto se emplea un ideal de justicia y con frecuencia empleamos la palabra en expresiones de sentido negativo; cuando ante algo que adolece de patente injusticia proclamamos frases tan significativas como “no hay derecho”. En este caso estamos expresando que aquello que suscita nuestra protesta está muy distante de dicho ideal de justicia. Este es el Derecho en sentido de valor.
4º) El Derecho como ciencia. Cuando alguien piensa en “hacer (o estudiar) Derecho”, está indicando el propósito de iniciar los estudios correspondientes a la licenciatura (ahora Grado) en esa rama especial del saber que es el Derecho. Está utilizando, por tanto, el término Derecho en su significado sociológico inmediato de “carrera” universitaria. Pero es evidente que este significado se sostiene, a su vez, en otro algo más oculto: el que hace referencia al conjunto de conocimientos que tratan de asimilar quienes “estudian Derecho”. Y ese conjunto de conocimientos desarrollados de forma sistemática en torno a la problemática que plantea la vida jurídica, son los que constituyen la ciencia jurídica o “ ciencia del Derecho ”.
Es la tradicionalmente llamada Jurisprudencia ( “Iurisprudentia ”) en el Derecho romano, como sinónimo de los escritos de los “ Iuris prudentes ” o conocedores del Derecho. Así, podemos encontrar la clásica definición del jusrisconsulto Ulpiano, antes mencionado, del Derecho como el conocimiento de las cosas divinas o humanas.
El mismo sentido de Ciencia del Derecho tiene el término “ jurisprudence ” en el mundo anglosajón y la expresión equivalente en el ámbito germano (“ Jurisprudenz ”).
1.2- Diversas definiciones corrientes del Derecho
Atendiendo a los cuatro sentidos que históricamente ha recibido el término Derecho, encontramos diferentes definiciones del término Derecho. Nos vamos a centrar en tres de los cuatro mencionados sentidos:
1º) El término Derecho, como decíamos, se ha definido atendiendo a la idea de justicia. En el Derecho romano clásico, el jurisconsulto Ulpiano, decía que la palabra ius procede de iustitia , definiendo el Derecho, en su citadísima definición, como “el arte de lo bueno y de lo justo”, Definiciones en el mismo sentido es posible encontrar, y
muchas, durante la escolástica medieval. Así, Santo Tomás de Aquino incide en la relación entre Justicia y Derecho cuando dice que “el Derecho es el objeto de la justicia”, fórmula que desde entonces se convierte en el núcleo esencial de todo el pensamiento jurídico de inspiración cristiana.
Modernamente, y dentro de lo que se dio en llamar el “renacimiento del Derecho natural” – en la Alemania de la segunda posguerra -, Gustav Radbruch defiende, siguiendo el sentido que nos ocupa, que el Derecho “es aquella realidad que tiene el sentido de servir al valor y a la idea de justicia”. En España no escasearon los autores – principalmente en la segundan mitad del siglo XX – como Luis Legaz y Lacambra, que asociaron el concepto de Derecho a la Justicia: “el Derecho es un punto de vista sobre la justicia”.
2º) En segundo lugar, es común encontrar definiciones que definen el Derecho en función de la idea de norma, entendida como el conjunto de disposiciones emanadas de los poderes públicos (incluyendo tanto el legislativo como el ejecutivo) siguiendo un procedimiento formal que ordenan la convivencia. Podemos encontrar definiciones en este sentido sobre todo entre los juristas contemporáneos. Todas tienen en común la reducción del Derecho a norma o ley:
a) no determinan el sujeto que crea las normas: “el Derecho es un conjunto de normas” (Norberto Bobbio), b) otras señalan que el sujeto creador de las normas es la Sociedad civil: “el Derecho es el conjunto de reglas de conducta dictadas o, al menos, recibidas y consagradas por la Sociedad civil, bajo la sanción de la coacción pública, al objeto de establecer un cierto orden en las relaciones entre los miembros del grupo, a saber, el que postulan el fin de la Sociedad civil y el mantenimiento de la sociedad como instrumento consagrado a ese fin” (J. Dabin) c) (^) en tercer lugar aquellas que hacen mención al Estado como sujeto creador de las normas: “el Derecho es el conjunto de normas según las cuales se ejerce la coacción del Estado” (Rudolf von Ihering) d) y, por último, cuando el sujeto creador de las normas es cualquier organización o poder político: “el Derecho es el conjunto de preceptos o reglas de conducta a cuya observancia puede ser sujeto el hombre por una coacción exterior o física”.
3º) El tercer tipo de definiciones hace referencia a la idea de libertad y, más genéricamente, de las diversas facultades o poderes que competen a cada persona. La idea de libertad individual como fundamento de la convivencia social es heredera de las concepciones liberales. El Derecho tendría que tener como objeto el deslinde de las libertades individuales para hacer posible y estable la coexistencia. El Derecho, en este sentido, definido por Kant, sería “el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de cada uno se coordina con el arbitrio de los demás según una ley general de libertad”.
Cuando hablábamos de las tres perspectivas de abordar el estudio del Derecho (como norma, como hecho, como valor) señalábamos que los tres planos o aspectos citados constituyen tres elementos de una misma realidad. De modo que justicia, norma y facultad serían tres aspectos representativos de otros tantos factores o elementos del Derecho: valor, norma y hecho. Tal es la pretensión de la llamada Teoría Tridimensional del Derecho de Miguel Reale. Siguiendo, como estamos haciendo en este apartado, a Marcelino Rodríguez Molinero, podríamos sintetizar la definición del Derecho en una fórmula integradora y definirlo como el conjunto de normas vigentes en una Sociedad para regular las relaciones de convivencia según la idea de justicia.
