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UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CONCEPTO DE VIABILIDAD JURÍDICA
COSTUMBRE MERCANTIL
DOCUMENTOS FIRMADOS ESCANEADOS COMO ARCHIVO ADJUNTO A UN
CORREO ELECTRONICO
El objetivo del presente concepto es determinar la viabilidad preliminar de la siguiente práctica: “¿Es válida la firma escaneada en un documento electrónico?” Con el fin de cumplir dicho objetivo, se seguirá la siguiente estructura:
- Normatividad aplicable.
- ¿Se encuentra regulada la práctica en el ordenamiento legal?
- Verificación de la aplicación de la práctica.
- Componente mercantil de la firma escaneada.
- Conclusión. 1. NORMATIVIDAD APLICABLE Se debe establecer en primer lugar si la práctica propuesta puede llegar a ser o no contraria a la ley. El Código de Comercio en su artículo 826 trae consigo la definición de firma; entendiéndose esta como la expresión del nombre del suscriptor o cualquier elemento, signo o símbolo cuyo propósito sea servir de medio de identificación personal. La firma en Colombia está regulada de manera particular, pues existen distintas clases de firmas reconocidas y por ello su tratamiento varía, a continuación se hará referencia a las clases de firmas reguladas y reconocidas en el ordenamiento jurídico colombiano.
- Firma tradicional o manuscrita. Se afirma que “la firma tradicional constituye un rasgo o signo impuesto del puño y letra de una persona, con el cual, de forma general y reiterada esta se compromete con el contenido de los documentos que la consignan, o da fe de que lo allí registrado obedece a la realidad.” (Remolina & Peña, 2011, p. 120). La firma manuscrita por su parte ha sido tradicionalmente muy usada en las distintas relaciones jurídicas, sin embargo, ello ha cambiado en los últimos años por el surgimiento de nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.
- Firma por medios mecánicos. Tal como lo establece el artículo 827 del Código de Comercio, solo se considerara suficiente la firma que proceda de algún medio mecánico siempre que la ley o la costumbre la admitan de acuerdo al negocio de que se trate. Además de ello se debe tener en cuenta lo consignado en el artículo 621 respecto de títulos valores, pues se dice que “la firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto”. La doctrina se ha pronunciado al respecto y ha dicho que las firmas impuestas por medios mecanismos se expresan en la práctica por un sello de caucho, un sello metálico o cualquier otra forma de identificación.^1 En este punto es importante mencionar la costumbre que ha sido certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá en esta materia y que aplica al sector asegurador pues en Bogotá es costumbre mercantil en el contrato de seguro, que las compañías aseguradoras utilicen la firma mecánica en la carátula, anexos y modificaciones en todos los ramos que expiden.^2
- Firma a ruego. El artículo 826 del Código de comercio en su inciso 3° establece que “si alguno de ellos no pudiere o no supiere firmar, lo hará otra persona a su ruego, dando fe de ello dos testigos, y se imprimirán en el documento las huellas digitales o plantares del otorgante”. De esta manera la firma a ruego es aquella que hace una persona en un acto o contrato a solicitud de otra que no sabe o no puede firmar. Además de ello, este tipo de firma contempla un trámite notarial, pues el Decreto 960 de 1970 en su artículo 69 establece la firma a ruego dentro las modalidades de reconocimiento de documentos privados, en este entendido la función del notario es fundamental, pues tal reconocimiento da plena autenticidad al documento y otorga la posibilidad de pactar expresamente obligaciones.^3
- Firma de los ciegos. El artículo 828 del Código de comercio establece que dicha firma solo obligara, cuando haya sido debidamente autenticada ante juez o ante notario, previa lectura del respectivo documento. De conformidad con ello, la jurisprudencia Constitucional se ha pronunciado respecto de la firma contemplada en el artículo 828 en los siguientes términos: “es el reconocimiento de la plena capacidad jurídica de los invidentes, quienes simplemente cuentan con una herramienta para poder perfeccionar los negocios jurídicos que celebren de manera autónoma.”^4
- Firma digital. La Ley 527 de 1999 establece el marco legal del acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales. Esta ley es importante pues como ha sido establecido por la jurisprudencia “uno de sus principios (^1) Ver Peña Nossa, Curso de títulos valores, p. 25. (^2) Listado de Costumbres Mercantiles. Sector asegurador. Recuperado en: https://www.ccb.org.co/Transformar-Bogota/Costumbre-Mercantil/Listado-de-Costumbres- Mercantiles (^3) Decreto 960 de 1970. Por el cual se expide el Estatuto del Notariado. (^4) Corte Constitucional. (26 de Julio de 2000) C-952/00. [M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.]
clave privada, que, es almacenada en la computadora del solicitante del certificado y es manejada exclusivamente por éste.^6 Es preciso anotar que la ley 527 fue inspirada en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Así es, como en la Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico se dice que “la ley modelo debe permitir a los Estados adaptar su legislación en función de los avances técnicos de las comunicaciones aplicables al derecho mercantil, sin necesidad de eliminar por completo el requisito de un escrito ni de trastocar los conceptos y planteamientos jurídicos en que se basa dicho requisito.”^7 En este punto es relevante mencionar la importancia que revistió la firma digital en dicho contexto, pues la ley 527 no solo la definió sino que le atribuyo la misma fuerza y efectos de una firma manuscrita si aquélla incorporaba una serie de atributos (Ley 527, 1999, art. 28). Es por ello que surgió la necesidad de reglamentar esta materia a través del Decreto 1747 de 2000, el cual reglamenta lo relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales, aun así, posteriormente el Decreto 333 de 2014 define y se encarga de reglamentar el régimen de acreditación de las entidades de certificación. Esta situación fue altamente criticada por la doctrina pues se decía que el ordenamiento jurídico colombiano no podía restringir al uso de la firma digital, ya que uno de los principales principios orientadores de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico era el de neutralidad tecnológica^8 que propende, porque las normas puedan abarcar las tecnologías que propiciaron su reglamentación, así como las tecnologías que se están desarrollando y las que están por desarrollarse. Illescas Ortiz (2000) citado por Rincón Cárdenas (2015).
- Firma Electrónica: El pronunciamiento de la doctrina fue tal, que fue necesaria la reglamentación de la firma electrónica por medio del Decreto 2364 de 2012, inspirado en la Ley modelo sobre Firmas Electrónicas (2001) de la CNUDMI. El numeral 3° del artículo 1° define lo que es una firma electrónica. ARTICULO 1°. Definiciones. 3. Firma electrónica. Métodos tales como, códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente. Conforme a esta definición, cabe destacar que si bien es muy general se debe tener en cuenta que al momento de utilizar este tipo de firma se verifique que esta sea confiable y apropiada de acuerdo al tipo de transacción que se esté realizando, para ello debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 4° del mismo decreto (Rincón Cárdenas, 2015, p. 86.) De este modo se puede apreciar como cada clase de firma tiene su regulación especial, y como en el ordenamiento jurídico colombiano la firma escaneada no tiene una regulación (^6) Ver Concepto 01101080 del 10 de enero de 2012, de la Superintendencia de Industria y Comercio. (^7) Naciones Unidas. Guía para la incorporación al derecho interno de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico. 1996. (^8) Ver Ley 1341 de 2009. Artículo. 2° Numeral. 6. Y Decreto 2364 de 2012. Articulo 2°.
especial pues no es considerada de manera explícita dentro de alguna de las categorías ya mencionadas. En consideración con lo anterior, se puede concluir que la práctica objeto del presente estudio de viabilidad preliminar no es contraria a la ley en forma alguna, pues aunque exista regulación respecto de los distintos tipos de firmas contempladas en el ordenamiento jurídico colombiano, no existe norma explicita que regule o prohíba la práctica comercial que se estudia.
2. ¿SE ENCUENTRA REGULADA LA PRÁCTICA EN EL ORDENAMIENTO LEGAL? Como fue presentado, en el ordenamiento jurídico colombiano se reconocen distintos tipos de firmas, cada uno de ellos tiene ciertas particularidades y por ello tienen un trato distinto. A pesar de que la neutralidad tecnológica sea un principio que gobierne no solo el comercio electrónico sino también las tecnologías de la información y las comunicaciones se puede apreciar como la firma escaneada no está contemplada de manera explícita dentro de alguna de las categorías de firmas ya enunciadas. Sin embargo, ello no quiere decir que la firma escaneada no sea un mecanismo que se contempla en Colombia, pues lo es; no solo en las distintas relaciones comerciales como se puede evidenciar en la verificación de la práctica sino también dentro de distintas practicas estatales. Es así como se citaran algunos hallazgos.
- RESOLUCIÓN 295 DE 22 DE JUNIO DE 2007. Secretaria Distrital de Movilidad. En este caso se autoriza la utilización de firmas escaneadas o mecánicas del subdirector de jurisdicción coactiva y en caso de falta temporal o absoluta de este(a), del director de procesos administrativos de la Secretaría de Movilidad. Así mismo, se autoriza la firma escaneada o mecánica del(a) director(a) de procesos administrativos de Secretaría de la Movilidad respecto de los actos administrativos que decidan la aprobación o negación de acuerdos de pago.^9
- RESOLUCION 7 DE 2012. Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas. Se establece que con el fin de garantizar mejores niveles de eficiencia y eficacia en la gestión pública y administrativa de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, y atendiendo los principios de economía y celeridad, resulta conducente adoptar la firma escaneada de la Directora General en las respuestas a los derechos de petición. Se entenderá como firma escaneada, la imagen de la firma original obtenida por medio de scanner (imagen PDF), la cual se imprimirá en las respuestas a los derechos de petición bajo parámetros de seguridad y protección.^10 La CNUDMI por su parte, en el documento “Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de autenticación (^9) Recuperado de: http://legal.legis.com.co.ez.urosario.edu.co/document/legcol/legcol_759920424439f034e0430a 1f034/resolucion- 295 - de- 2007 - resolucion- 295 - de-2007?text=firma%20escaneada&type=q&hit= (^10) Recuperado de: https://notinet-com-co.ez.urosario.edu.co/leermas_noticiasinv.php?idinv=235085.
Esta posibilidad trae consigo un beneficio para las empresas, pues es necesaria y útil, dado que permite la simplificación de los procesos comerciales. Así mismo, representa una solución para las pequeñas y medianas empresas en la implementación de nuevas tecnologías de la información y las telecomunicaciones en el comercio y los negocios. Igualmente, brinda una cobertura significativa y permite que las relaciones mercantiles se desarrollen y consoliden.
4. VERIFICACIÓN DE LA APLICACIÓN DE LA PRÁCTICA Con el fin de verificar la aplicación de la presente práctica se realizaron llamadas a diferentes empresas de distintos sectores económicos en Bogotá, consultas a entidades bancarias y a entidades del orden nacional y regional, realizando la siguiente pregunta: “¿Se considera válido un documento electrónico que viene con la firma escaneada para efectos contractuales y legales?” Se obtuvieron las siguientes respuestas: Aspen Labs : La empresa hace uso de la firma digital con certicámara, afiliación que se paga anualmente, se hace entrega de un dispositivo y se firma documentación tributaria, la firma digital permite hacer reportes a las autoridades locales. Dentro de la empresa existen niveles de aprobación de acuerdo a ciertos roles, en este caso se envía notificación con las firmas escaneadas para aprobar ciertas operaciones, todo ello a través de un documento electrónico. Analizar Laboratorio Clínico : Ciertos documentos dirigidos a terceros se imprimen y se envían por correo certificado pues se trata de documentos internos de la empresa, en cuanto a los resultados de pacientes se hace uso de firmas escaneadas, estas aparecen junto a cada uno de los resultados obtenidos, si el paciente requiere el envío de los mismos a través de correo electrónico, estos resultados se envían a través de un documento electrónico. Ortodoncistas Asociados S.A. : No se maneja firma digital, cuando se requiere firma de un documento y el envío del mismo, se firma, se escanea y se procede a enviar como archivo adjunto a un correo electrónico, ya sean documentos de pacientes, proveedores o internos. ABC Asociación de Lonja de Propiedad Raíz de Colombia LONPROCOL : En algunos casos se hace uso de la práctica comercial en estudio y en otros se hace uso de una firma electrónica, ello depende del avaluó o del producto en cuestión, ambas tienen validez. International House Bogotá : Para comunicaciones externas o correos electrónicos enviados a estudiantes no se acostumbra a firmarlos, simplemente se envía el mensaje de datos junto con el nombre del remitente y cargo que desempeña dentro de International House. Agencia de viajes y turismo AVIATUR S.A .: Hacen uso de dos alternativas, de manera interna todo es enviado por correo electrónico y no se firman muchos documentos
simplemente con el nombre del remitente es suficiente, en cuanto a clientes se pide que se firmen los documentos, se firma, se digitaliza y se archiva en una base de datos, para asuntos externos de contratos de viajes con los clientes todo se imprime, se firma y posteriormente se digitaliza, si se pide el envío de estos también es enviado por correo electrónico. SM Servimeters S.A.S .: No se hace uso de firma digital. Todo documento que sea enviado debe ser escaneado si tiene firma. Si un documento posee una firma escaneada y es recibido por medio correo electrónico confiable se le considera válido. Global Connection Estudios en el Exterior: La práctica se hace de manera regular pues cuando se solicita el envío de documentos firmados, en ocasiones se hace uso de firmas escaneadas, pues quienes tienen que firmar se encuentran en viajes de trabajo, estos documentos se envían por correo electrónico. Information Planet Bogotá : Si se trata de documentos del exterior estos deben estar apostillados, sin embargo, si se trata de cualquier otro documento que no requiera de formalidades pero deba tener firma, se puede hacer uso de la firma escaneada, teniendo plena validez. Hertz Rent a Car S.A. Bogotá : Esta práctica se realiza dependiendo del documento que solicite el cliente, pues la empresa tiene una política especial de tratamiento de datos. AR INMOBILIARIA : Si se trata de documentos como autorizaciones y solicitudes se acostumbra a enviar el documento al propietario o arrendatario quien lo imprime, firma, escanea y envía a la inmobiliaria, todo ello para evitar desplazamientos innecesarios. Si quien lo debe firmar posee una firma escaneada y es enviado desde la dirección de correo electrónica correspondiente también se tendrá como válido, ello solo ha ocurrido en pocas ocasiones. Banco Falabella (Falabella Inversiones Financieras S.A.) : Al llamar me informan sobre la iniciativa “paperless”, que consiste en reducir el uso del papel en procesos comerciales y operacionales, haciendo apertura de productos desmaterializados e instaurando la firma digital, pues el papel es el principal residuo en la operación bancaria. Bancamía S.A.: El área jurídica informo que para la contratación de los distintos servicios con clientes no se acepta la modalidad de firmas escaneadas, pues estos servicios se adquieren directamente en las sedes de la entidad bancaria. Sin embargo, en ciertas operaciones internacionales que ha llevado el banco si se ha permitido el uso de firmas escaneadas, pues el agente extranjero firma y envía el documento, posteriormente el representante legal lo firma y de igual modo lo envía por medios electrónicos. Esta firma escaneada ha tenido validez para este tipo de operaciones. Banco AV Villas Sucursal: Todos los documentos en los que intervengan consumidores financieros deben ir por escrito con firma manuscrita, pues los tramites se hacen en las
reconocimientos y presunciones de validez de firmas). En este sentido, y de conformidad con las normas citadas y el principio de buena fe previsto en el numeral 4 del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, los documentos que poseen una firma escaneada tiene los mismos efectos que una manuscrita o digital, a menos la que la Ley señale expresamente otra condición.
5. CONCLUSIÓN En consideración con la normatividad existente y de conformidad con lo establecido por la CNUDMI y los hallazgos obtenidos respecto de resoluciones, consultas y llamadas telefónicas realizadas a diferentes empresas de distintos sectores económicos en Bogotá, consultas a entidades bancarias y a entidades del orden nacional y regional, se encontró que la firma escaneada en un documento electrónico, es una práctica comercial generalizada, que ha sido utilizada por cuestiones de facilidad, conveniencia y economía de las comunicaciones. Además de ello, se pudo identificar cómo las empresas y distintas entidades otorgan a las firmas escaneadas la misma validez jurídica que una firma manuscrita, digital o electrónica, siempre y cuando no exista una norma expresa que determine lo contrario o que exija para determinada actuación el uso de una firma en concreto. Por ello se llega a la conclusión de la validez de la práctica en estudio, pero se reitera que dicha validez opera siempre y cuando no exista una norma expresa que determine lo contrario para el caso específico, ya sea por la naturaleza de la actuación, el procedimiento específico que se deba seguir o las formalidades que se exijan. LISTA DE REFERENCIA
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