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LECCIÓN 4
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUENTES DEL DERECHO.-
LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA Y NORMA SU-
PREMA.- LA REFORMA CONSTITUCIONAL.- LAS FUENTES
LEGALES.- EL PRINCIPIO AUTONÓMICO Y EL SISTEMA DE
FUENTES.- EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y LOS TRA-
TADOS INTERNACIONALES.
1. EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE FUENTES DEL DERECHO.
a) Concepto de fuentes del Derecho.
Decía el filósofo KANT que “Todavía buscan los juristas una defi- nición de su concepto de Derecho”. A pesar de ello, una buena aproxi- mación sería la definición del Derecho como “la ordenación moral, im- perativa de la vida social humana, orientada a la realización de la jus- ticia” ; o bien, es “la ordenación de las relaciones sociales mediante un sistema de normas obligatorias fundadas en principios éticos y efecti- vamente impuestas y garantizadas, o susceptibles de serlo, incluso mediante el ejercicio de la coacción, por la voluntad imperante en una comunidad organizada, dirigidas a asegurar la consecución armónica de los fines individuales y colectivos”.
Ello plantea de inmediato dos cuestiones trascendentales: prime- ra, ¿quién tiene poder para crear el Derecho; esto es, para fijar reglas con valor de norma jurídica? Segunda, ¿cómo se manifiesta, cómo se exterioriza, el Derecho, las normas jurídicas? Cuestiones ambas a las que responde el concepto de fuentes del Derecho, entendida como ori- gen del que mana el Derecho. El concepto técnico de fuente del Dere- cho, como origen de las normas jurídicas, tiene dos acepciones:
1ª. Fuente del Derecho en sentido subjetivo o material: es fuente del Derecho toda fuerza social capaz de crear una norma jurídica con valor vinculante.
Como hemos visto en temas anteriores, la primera fuerza social creadora de Derecho es el pueblo soberano, del que emanan los pode- res del Estado, entre ellos el legislativo, y que es el titular del poder constituyente. También poseen capacidad normativa creadora, como poderes constituidos, el Parlamento, las Asambleas Legislativas de las CC.AA., Gobierno de la Nación, Gobiernos autonómicos, diversos órga-
nos de las diferentes Administraciones públicas, entidades locales, la sociedad por medio de sus usos y costumbres, y los Tribunales de Jus- ticia por medio de la jurisprudencia; así como determinadas institucio- nes de la Unión Europea (Parlamento Europeo y Consejo).
2ª. Fuente del Derecho en sentido objetivo o formal: se llama fuentes del Derecho a los modos o formas en que se manifiesta externamente el Derecho. Son las maneras o los modos en que el Derecho tiene que ser concebido públicamente para que pueda tener validez general en la sociedad.
Desde esta acepción, tienen la consideración de fuentes del De- recho la Constitución, la ley (con sus diversas clases), la costumbre y los principios generales del Derecho.
El concepto de fuente del Derecho conlleva la idea del “valor” de la norma jurídica, entendido como preferencia o aplicabilidad. Ante una pluralidad de normas, ¿cuál es la aplicable a un caso concreto? ¿cuál tiene mayor eficacia? Surgen así dos criterios de ordenación de las normas jurídicas; en concreto, los principios de jerarquía y de compe- tencia.
b) El sistema de fuentes del Derecho antes de la CE 78’.
Antes de la entrada en vigor de la CE de 1978, el sistema espa- ñol de fuentes del Derecho venía establecido en el vigente artículo 1. del Código Civil (reformado en este punto en 1974), según el cual: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costum- bre y los principios generales del Derecho” , estableciéndose en el apartado 2 el principio de jerarquía normativa: “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. Con arreglo a este principio de jerarquía, la costumbre sólo rige en defecto de ley aplicable (apdo. 3), mientras que los principios generales del derecho se aplican en defecto de ley o costumbre, “sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico” (apdo. 4). Respecto de las nor- mas jurídicas contenidas en los tratados internacionales, no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado (apdo. 5). Por último, la jurisprudencia (doctrina reiterada del Tribunal Supremo) no es fuente del Derecho, si bien tiene un valor esencial como complemento del ordenamiento jurídico (apdo. 6).
Derecho, al establecer que los válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordena- miento interno (96)
- el Derecho comunitario es fuente directa del Derecho en España, en especial los Reglamentos y las Decisiones comunitarias, que son de aplicación directa, al no precisar transposición al Derecho español
- reconoce dos principios informadores o vertebradores del sistema español de fuentes del Derecho: los principios de jerarquía nor- mativa y de competencia
d) Los principios informadores del sistema español de fuentes del Derecho.
El ordenamiento jurídico no es un simple agregado de normas jurídicas, inconexo o caótico. Por el contrario, es un sistema ordenado, organizado, estructurado, según las propias reglas del sistema, las cuales permiten solucionar las lagunas o vacíos normativos, y las con- tradicciones o antinomias que en ocasiones se producen entre las no r- mas jurídicas.
La calificación de unos principios o reglas como informadores del sistema de fuentes del Derecho significa que son criterios determinan- tes para la solución de los diferentes conflictos normativos. Esto es, ante la disyuntiva de qué norma jurídica aplicar en un concreto su- puesto, establecen elementos de selección de la norma aplicable. Se trata, fundamentalmente, de los principios de jerarquía normativa, de competencia y de sucesión cronológica.
El principio de jerarquía normativa (o de relación vertical entre normas) era, hasta la CE, el que ostentaba el monopolio en la estruc- tura del ordenamiento jurídico español, reflejado en el artículo 1.2 CC: “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior”. Este principio supone que cada norma tiene un rango for- mal, en función de la categoría o el rango que ostenta el órgano que la ha dictado; es decir, la superioridad o inferioridad de un órgano con respecto a otro órgano determina la superioridad o inferioridad, re s- pectivamente, de la norma que apruebe. A su vez, dicho rango formal se basa, en primer lugar, en un criterio político, en función de la leg i- timidad democrática directa o indirecta de cada órgano. La ley, expre- sión de la voluntad popular, es aprobada por el Parlamento, esto es, por el único órgano con legitimidad democrática directa. Por el contr a-
rio, el reglamento, que aprueba el Gobierno, procede de un órgano cu- ya legitimidad democrática es indirecta. En segundo lugar, por lo que se refiere a las normas reglamentarias, estas se ordenan jerárquica- mente en función de la propia jerarquía administrativa.
La CE ha proclamado este principio en el artículo 9.3 (“la Consti- tución garantiza la jerarquía normativa” ), si bien no establece una ca- talogación jerárquica de normas, sino sólo los órganos titulares de las mismas y los procedimientos que han de seguirse para su aprobación y modificación (por ejemplo, las leyes orgánicas, en el artículo 81 CE). También se menciona el principio de jerarquía en el artículo 103.1 CE, referido a la actuación de la Administración pública.
El principio de jerarquía normativa ofrece dos vertientes:
1.- Una vertiente positiva, de forma que en aplicación de este princi- pio, una norma puede modificar o derogar las normas de rango inferior o, incluso, las de su mismo rango. Y, asimismo, una norma sólo puede ser modificada o derogada por una norma del mismo o superior rango jerárquico.
2.- Una vertiente negativa, de manera que si una norma contradice a otra de rango superior, será inválida por infringir el principio de jerar- quía normativa (art. 1.2 CC: “Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior” ), con la consecuencia de que si se trata de una ley posterior a la CE su nulidad sólo puede declararla el TC; y si se trata de una norma reglamentaria contraria a una ley, el Juez podrá inaplicarla (art. 6 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial: “Los jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cual- quier otra disposición contrarios a la CE, a la ley o al principio de je- rarquía normativa” ), o bien declararla nula un Tribunal Contencioso- Administrativo.
Finalmente, en el ámbito de la Administración pública, el artículo 51.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co- mún proclama que “Ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior”.
El principio de competencia (o de relación horizontal entre nor- mas) es propio de los ordenamientos complejos, consecuencia del plu- ralismo territorial reconocido por la CE. Viene a suponer la existencia
Por tanto, según el principio de competencia, una norma será nu- la si la dicta un órgano que carece de competencia sobre la materia regulada, o si regula una materia concreta que está reservada a un concreto tipo de norma.
Finalmente, cabe citar otros principios informadores del sistema español de fuentes del Derecho. El principio de sucesión cronológica (o de relación temporal entre normas), es aplicable a dos normas dicta- das por el mismo órgano y que tienen el mismo rango normativo, de forma que, si entran en contradicción, la norma posterior deroga a la anterior (art. 2.1 CC: “Las leyes sólo se derogan por otras posterio- res” ). Por tanto, este principio está relacionado con otras dos reglas jurídicas: la derogación y la eficacia retroactiva o no retroactiva de la derogación (art. 2.3 CC: “Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario” , con el límite del artículo 9.3 CE: “La Consti- tución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sanciona- doras no favorables o restrictivas de derechos individuales” ).
Los otros criterios son los de especialidad (la norma especial está destinada a regular específicamente la actividad de un sector determi- nado, en el que prevalece sobre la norma general); prevalencia (pre- visto en el art. 149.3 CE: “Las normas del Estado prevalecerán, en ca- so de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas” ); y supleto- riedad (también recogido en el art. 149.3 CE: “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas” ; esto es, en ausencia de norma autonómica, se aplicaría subsidiaria- mente la norma estatal), criterio interpretado de forma muy restrictiva por el TC, en su Sentencia 61/1997.
2. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA Y NORMA SU- PREMA.
a) Origen del carácter normativo de la Constitución.
La idea de la Constitución como norma jurídica, y suprema, es obra de la Revolución norteamericana, a través de un proceso de cre a- ción jurisprudencial que suele situarse en la célebre sentencia del juez Marshall, de 1803, en el caso Marbury vs. Madison. En esta sentencia, que venía motivada por el nombramiento de un cargo judicial, se plan- teaba la cuestión de si una ley votada por el Congreso y contraria a la Constitución podría continuar siendo aplicada. El juez Marshall procla-
ma contundentemente la superioridad jerárquica de la Constitución: “O la Constitución es superior a todo acto legislativo no conforme con ella, o el poder legislativo puede modificar la Constitución con una ley ordi- naria” , en cuyo caso ya no es un instrumento útil para limitar a un po- der (el Parlamento). De este modo, en Norteamérica surgirá la idea de una Justicia Constitucional y el control de constitucionalidad de las le- yes: todos los poderes están sometidos a la Constitución.
En Europa, en cambio, por influjo de la Revolución francesa, si- guió vigente la idea de la supremacía de la ley como expresión de la voluntad popular. Fue la dogmática alemana de finales del siglo XIX la que elaboró la doctrina del carácter normativo de los contenidos orgá- nicos de la Constitución, no de la parte dogmática. Ya después de la Segunda Guerra Mundial, con la consolidación de la democracia en Eu- ropa, se impuso el carácter normativo de la Constitución, de todo el texto constitucional.
b) La CE de 1978 como norma jurídica y norma suprema.
El artículo 9.1 CE proclama que “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Con este precepto, los constituyentes quisieron despejar to- do género de dudas o confusiones en torno a dos cuestiones de la má- xima importancia: 1ª) La CE tiene valor o carácter normativo, es una norma jurídica; 2ª) La CE es la norma suprema del ordenamiento jurí- dico, estando a ella sometidas el resto de normas jurídicas, poderes públicos y ciudadanos. Por ello, en la redacción de este precepto:
- se alude al “resto del ordenamiento jurídico”; así queda claro que la CE es parte del ordenamiento jurídico
- se incluye también a los ciudadanos, frente a la anterior concep- ción del Estado liberal de Derecho como limitativo únicamente de la acción de los poderes públicos en relación con los derechos y libertades de los ciudadanos
- se refiere a todos los poderes públicos, incluido el legislativo y el Tribunal Constitucional; por su parte, el artículo 20.3 de la Cons- titución alemana matiza que “El poder legislativo está sometido al ordenamiento constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho”
Sin embargo, esta interpretación no fue unánime en los momen- tos iniciales de vigencia de la CE, produciéndose diversos intentos de
del máximo valor político), con eficacia directa, inmediatamente apli- cable por los operadores jurídicos y, en particular, por los Jueces y Tribunales. Cabe destacar los siguientes efectos:
1º.- La aplicabilidad y eficacia de los preceptos constitucionales.
La CE está integrada por una pluralidad de normas, de muy dis- tinta naturaleza, cuya aplicabilidad no es homogénea. Su eficacia es muy diversa, si bien las normas de la CE tienen en común que todas ellas son condición de validez y parámetro de interpretación de las re s- tantes normas del ordenamiento jurídico.
Isidre MOLAS distingue entre normas constitucionales, principios constitucionales y valores superiores. A su vez, las normas constitu- cionales, que son mandatos o prescripciones específicos, pueden dife- renciarse en cuanto a su eficacia entre:
- normas organizativas o instrumentales: relativas a la creación, competencias y procedimientos relativos a los poderes públicos
- normas que contienen mandatos al legislador, que vinculan sólo a las Cortes Generales
- normas que contienen prescripciones o mandatos de contenido material, destinadas al conjunto de ciudadanos
BILBAO UBILLOS considera que en la CE (a diferencia de la Ley Fundamental de Bonn, que incluye preceptos declarados irreformables) no es posible hablar de jerarquía entre las normas constitucionales, teniendo todas el mismo rango; si bien suele citarse como ejemplo de contradicción interna la supuesta colisión entre los artículos 14 y 57. CE. Asimismo, distingue cinco supuestos o modalidades de eficacia de las normas de la CE:
a) Normas constitucionales que no precisan de un ulterior desarrollo normativo y que pueden servir para fundar una pretensión jurídica an- te los Tribunales. Son las denominadas normas completas, entre las que se incluyen las que reconocen derechos fundamentales (Capítulo II del Título I), las que regulan la composición y funcionamiento de órga- nos constitucionales (p. ej., sobre las Cortes Generales o el TC), el sis- tema de fuentes (art. 81) y la reforma constitucional, así como otras normas de carácter imperativo (p. ej., artículos 3 a 5 y 12).
b) Normas constitucionales que requieren de un desarrollo normativo
ulterior, bien mediante normas, bien mediante la puesta en marcha de políticas públicas específicas; no pueden ser aplicadas de forma directa por los Tribunales. Es el caso de las normas del Capítulo III del Título I, de acuerdo con el artículo 53.3. Por tanto, se trata de preceptos que más que obligar a los poderes públicos, les habilitan para tomar medi- das destinadas a lograr determinados objetivos; con una evidente limi- tación: no cabe la inconstitucionalidad por omisión.
c) Normas que consagran garantías institucionales, con las que se re- conocen y garantizan determinadas instituciones, como la autonomía local (art. 137) o el régimen foral tradicional de los territorios histór i- cos (Disposición adicional 1ª). No crean derechos subjetivos a favor de personas concretas.
d) Normas que consagran valores o principios generales del sistema jurídico-político. Por ejemplo, artículos 1.1, 1.3, 9.3 ó 10.1. Son nor- mas con entidad por sí mismas, no necesitan desarrollarse para poder ser invocadas ante los Tribunales, si bien tienen carácter abstracto y no crean derechos subjetivos. Son normas que sirven como criterio de interpretación de otras normas, por lo que su eficacia es inmediata, pero indirecta.
e) Normas que contienen mandatos, habilitaciones o remisiones al le- gislador, ordenando o posibilitando la regulación por ley de determina- das materias. Por ejemplo, artículos 54, 36, 125, o la reserva de ley del artículo 53.1. La CE, por tanto, se remite a leyes posteriores, total o parcialmente.
Finalmente, se ha dicho como crítica que muchas de las normas de la CE son imprecisas, incompletas o ambiguas, en exceso abiertas a diversas interpretaciones. Sin embargo, puede verse también como un acierto, al ser consecuencia del consenso que presidió la elaboración de la CE, y también al ser un reflejo del pluralismo político de la socie- dad y de la función integradora que caracteriza a la Constitución.
2º.- El principio de interpretación conforme a la CE.
Interpretar es comprender, dotar de sentido a un texto jurídico. La supremacía de la CE se manifiesta en la exigencia de que todas las demás normas jurídicas, en el momento de ser aplicadas, se interpre- ten de acuerdo con los principios constitucionales, de forma que, en caso de que existan varias posibilidades de interpretación de una nor-
rogatoria, en su capacidad para innovar el ordenamiento jurídico , des- plazando a normas anteriores mediante su derogación.
Así, la CE contiene una Disposición Derogatoria, con tres aparta- dos. En los dos primeros deroga expresamente determinadas normas (la Ley para la Reforma Política y demás Leyes Fundamentales del ré- gimen del General Franco, y dos Leyes – de 1839 y 1876- consecuencia de las guerras carlistas).
Y el apartado 3 establece que “Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitu- ción”. Esta cláusula refleja claramente el carácter de la CE como nor- ma suprema: su efecto derogatorio es potencialmente universal, al e x- tenderse a todas las disposiciones anteriores a su entrada en vigor (29-12-1978), cualquiera que sea su rango, siempre que se aprecie una contradicción insalvable con la CE.
La cuestión que se planteó es si se trataba de un supuesto de de- rogación (que consiste en que una norma pierde su vigencia por una lex posterior , no su validez ni su eficacia) o de invalidez (al ser su con- tenido contrario a la lex superior , a la CE). La STC 11/1981 (sobre el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, regulador del derecho de huelga) afirmó que “no existe una auténtica contradicción entre el problema vigencia-derogación y el problema constitucionalidad- inconstitucionalidad (…). En la medida en que la derogación se produce por contradicción con la CE, la contradicción con la CE es una premisa de la derogación (…). Por eso puede decirse que la inconstitucionalidad de las leyes anteriores conduce a unas consecuencias que pueden ser concurrentemente la derogación y la nulidad”. Por tanto, si la ley es posterior a la CE, la inconstitucionalidad se traduce en la nulidad de la ley; pero si la ley es anterior a la CE, su inconstitucionalidad da lugar, simultáneamente, a su nulidad y a su derogación. Se habla en este ca- so de “inconstitucionalidad sobrevenida” (STC 4/1981).
Son órganos competentes para declarar la inconstitucionalidad sobrevenida de las leyes anteriores a la entrada en vigor de la CE el TC y los Jueces y Tribunales de Justicia. La STC 4/1981 afirma que “así como frente a las leyes postconstitucionales el TC ostenta un monopo- lio para enjuiciar su conformidad con la CE, en relación a las preconst i- tucionales los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la CE, al oponerse a la misma; o pueden en caso de duda, someter este tema al TC por la vía de la cuestión de
inconstitucionalidad”.
3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
a) Ideas generales.
La superlegalidad o supremacía formal de la CE se manifiesta en el carácter rígido de su reforma. Esta rigidez constitucional significa que la CE no es inmutable, pero sí que se dificulta su modificación. Por tanto, desde un punto de vista formal, la CE goza de una estabilidad jurídica reforzada. La rigidez de la CE suele justificarse en el hecho de que procede del poder constituyente, del pueblo titular de la soberanía nacional, y quiere así ser protegida frente a los poderes constituidos, frente a mayorías parlamentarias coyunturales, las cuales no pueden disponer del texto constitucional.
Suele decirse que una Constitución no se hace en un determina- do momento, sino que se va haciendo constantemente, por medio de su aplicación y de su interpretación constitucional. Sobre todo cuando se trata, como es el caso de la CE de 1978, de una Constitución con numerosos preceptos imprecisos, incompletos o ambiguos, abiertos a diversas interpretaciones. De esta manera, sólo cuando el texto de la Constitución se convierta en un obstáculo insalvable, ni siquiera me- diante su actualización jurisprudencial, será necesaria una reforma de la Constitución.
Para diferenciar estos procesos de adaptación o actualización del texto constitucional del procedimiento de reforma constitucional en sentido estricto, JELLINEK acuñó el término “mutaciones constituciona- les”; esto es, son los cambios en el contenido de una Constitución pero sin modificar el texto constitucional. RUBIO LLORENTE pone como ejemplos de “mutaciones” en la CE de 1978 las derivadas de nuestra incorporación a la Unión Europea, que hacen inaplicables los artículos 128.2 y 131; y también la llevada a cabo respecto del artículo 79.2, el cual exige para la aprobación de los actos parlamentarios “la mayoría de presentes”, y ha sido reinterpretado como “mayoría simple”.
Por el contrario, los cambios en el texto de la CE exigen la refor- ma constitucional. Si bien en los albores de la historia del constitucio- nalismo, algunos autores como John LOCKE defendían que los textos constitucionales eran sagrados e inalterables, en las Constitucione s revolucionarias (EE.UU., Francia y la Constitución de Cádiz) se preveía
cuál es la forma jurídica de aprobación de la reforma, y en qué situa- ciones no cabe iniciar la reforma de la CE.
1.- Iniciativa de reforma de la CE. A ella se refiere el artículo 166 CE, si bien se limita a remitirse al artículo 87, apartados 1 y 2, relativo a la iniciativa legislativa. Por tanto, ostentan esta facultad de iniciativa de reforma de la CE:
- el Gobierno de la Nación, mediante un proyecto de reforma cons- titucional que deberá remitir al Congreso de los Diputados
- el Congreso de los Diputados, mediante una proposición de re- forma constitucional suscrita por dos Grupos Parlamentarios o una quinta parte de los Diputados (70 Diputados)
- el Senado, mediante una proposición de reforma constitucional suscrita por 50 Senadores que no pertenezcan a un mismo Grupo Parlamentario
- las Asambleas Legislativas de las CC.AA., las cuales pueden bien solicitar del Gobierno de la Nación la adopción de un proyecto de reforma de la CE; bien remitir al Congreso de los Diputados una proposición de reforma constitucional. En el caso de las Cortes de Aragón, estas iniciativas deberán ser aprobadas por la mayo- ría absoluta del Pleno de las Cortes (pudiendo presentar la pro- puesta un Diputado con la firma de otros cuatro, o un Grupo Par- lamentario)
Se excluye, por tanto, la iniciativa popular (regulada en el art. 87.3 CE). Es decir, los ciudadanos no pueden poner en marcha un pro- ceso de reforma constitucional, ni siquiera indirectamente mediante una iniciativa legislativa popular ante un Parlamento autonómico en la que se instara a que éste presentara una propuesta de reforma consti- tucional. Así lo señala la STC 76/1994 cuando afirma que “en esta ma- teria no cabe ejercer la iniciativa legislativa en modo alguno – tampoco indirectamente-; (…). La Constitución ha querido reservar la iniciativa legislativa de reforma constitucional al Gobierno, al Congreso, al Se- nado y a las Asambleas Legislativas de las CC.AA., primando los me- canismos de democracia representativa sobre los de participación di- recta”. En definitiva, la iniciativa de reforma de la CE queda en las ex- clusivas manos de los partidos políticos.
2.- Procedimiento de reforma de la CE. La CE de 1978 establece dos procedimientos, en función del contenido de la reforma; es decir, de los preceptos que se quieren reformar. Se distingue así un procedi-
miento ordinario de otro agravado. Debe destacarse que en nuestra CE, a diferencia de otras Constituciones, como las alemana (art. 79.2 y 3), francesa (art. 91) o portuguesa (art. 288), no existen cláusulas de intangibilidad respecto de ningún precepto; es decir, todos pueden ser reformados.
a) Procedimiento ordinario: artículo 167 CE. (ver esquema anexo) b) Procedimiento agravado: artículo 168 CE. (ver esquema anexo)
3.- Forma jurídica de aprobación de la reforma de la CE. Una vez aprobada una reforma constitucional, la norma o precepto resultante se incorpora al ordenamiento jurídico como una norma constitucional, con el valor, fuerza y rango propios de la CE. La cuestión es cuál es la forma jurídica de esa aprobación. Debe recordarse que la reforma constitucional es aprobada por un “poder constituyente constituido”, no por el poder legislativo u otro poder constituido. Por tanto, no tiene la forma de ley, ni siquiera la forma de ley constitucional, o de ley de reforma de la CE.
La solución a esta cuestión aportada por las dos reformas consti- tucionales aprobadas hasta ahora sigue esta idea. Así, la modificación del artículo 13.2 CE se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 28 de agosto de 1992 simplemente como “REFORMA del artículo 13, aparta- do 2, de la Constitución Española, de 27 de agosto de 1992”. E, igual- mente, la reforma del artículo 135 CE, de 27 de septiembre de 2011 (publicada en el B.O.E. del mismo día).
4.- Situaciones en que no cabe iniciar la reforma de la CE.
Finalmente, el artículo 169 CE dispone que “No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116” ; esto es, durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio.
El artículo 169 se refiere únicamente al inicio de la reforma de la CE, si bien lo más lógico habría sido extender la prohibición a todas las fases del procedimiento de reforma constitucional. En todo caso, la previsión contenida en el artículo 116.5 (“No podrá procederse a la di- solución del Congreso mientras estén declarados algunos de los esta- dos comprendidos en el presente artículo…” ) impediría la reforma de la CE por el procedimiento agravado regulado en el artículo 168, que exi- ge la disolución inmediata de las Cortes Generales.
y su propiedad, decía la Constitución de algún Estado alemán). El resto de normas emanadas del Parlamento serán leyes en sentido formal, en cuanto que proceden del órgano legislativo; de ahí que se hable de “leyes administrativas”. Surge así la noción de “reserva de ley”, referi- da a las materias que deben ser reguladas por ley del Parlamento.
Podemos anticipar que con base en la CE de 1978 no cabe una definición de ley a partir de elementos materiales, ni rige con carácter absoluto el criterio de la generalidad.
2.- Concepto formal de ley. Según esta concepción, la ley se define únicamente en base a elementos formales, de manera que ley es la norma aprobada con tal carácter por el Parlamento, a través del pro- cedimiento legislativo establecido.
Por ejemplo, GARCÍA DE ENTERRÍA define la ley como “el acto publicado como tal ley en los Boletines Oficiales del Estado y de las Comunidades Autónomas, que expresa un mandato normativo de los órganos que tienen constitucionalmente atribuido el poder legislativo superior”. Se trata, por tanto, de un concepto formal de ley, caracteri- zado por el sujeto del que emana y por la fuerza específica que de ello se deriva. Igualmente, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 95/1994, afirma que “la Ley se define por su forma y no por relación a la materia”.
Sin embargo, esta concepción formal de la ley también tiene sus críticas. En primer lugar, no puede hablarse de un concepto unitario de ley, sino de varios tipos de leyes. En segundo lugar, se admiten nor- mas con rango de ley que no proceden del Parlamento sino del Go- bierno (los Decretos Legislativos y los Decretos-leyes). Y, finalmente, muchos de los actos emanados del Parlamento no son leyes.
En todo caso, partiendo de este concepto formal de ley, que es el mayoritariamente aceptado por la doctrina española, lo decisivo para la definición de la ley es el órgano del que procede, las Cortes Genera- les o las Asambleas Legislativas de las CC.AA., y el procedimiento a través del cual éstas manifiestan su voluntad, el llamado procedimien- to legislativo, regulado en la CE y en los reglamentos parlamentarios.
b) Posición de la ley en el ordenamiento jurídico.
En el ordenamiento jurídico español, la ley se encuentra inmedia-
tamente por debajo de la CE, lo cual le dota de una determinada efic a- cia, de una concreta fuerza o potencialidad como norma jurídica.
En la teoría clásica del liberalismo, del Estado liberal de Derecho, la ley, en cuanto expresión de la voluntad popular, es norma suprema (es superior a cualquier otra norma), omnipotente (según el dicho in- glés, la ley lo puede todo, menos convertir un hombre en mujer), y absoluta (todos los órganos del Estado están sometidos a ella). Es la idea de la SUPREMACÍA DE LA LEY: la ley es la suprema manifestación de la voluntad del Estado y se impone incondicionalmente. Esta es la tesis que triunfa en la Europa del siglo XIX.
En la actualidad, no puede afirmarse con la misma rotundidad que antes la idea de la supremacía de la ley. Así, la norma suprema es ahora la Constitución, que sigue proclamando el “imperio de la ley”, pero como equivalente más bien al “imperio del Derecho”. La ley, por tanto, es ahora una norma jurídicamente subordinada a la Constitu- ción, Constitución que a su vez se erige en condición de validez de la ley; es decir, las leyes contrarias a la Constitución son inválidas, pu- diendo ser anuladas en ese caso.
Además, la ley ahora no tiene un ámbito ilimitado, sino notable- mente limitado, sobre todo por la introducción en nuestro ordenamie n- to del principio de competencia y la consiguiente distribución de mate- rias susceptibles de regulación, bien por un determinado tipo o clase de ley (por ejemplo, por ley orgánica o por ley ordinaria), bien por un determinado poder territorial (el Estado, una Comunidad Autónoma o la Unión Europea, según la materia de que se trate).
Y, por último, la elaboración y aprobación de una ley están suje- tas a un procedimiento reglado, el llamado procedimiento legislativo, cuyas reglas y normas deben ser respetadas. Procedimiento legislativo regulado en el Capítulo II del Título III de la CE y en los reglamentos parlamentarios.
En definitiva, puede hablarse hoy de una “supremacía atenuada” de la ley, subordinada en cualquier caso a la CE.
También se habla en la doctrina clásica de la FUERZA DE LEY, como eficacia potencial y típica de la ley, pudiendo distinguirse entre fuerza activa y fuerza pasiva de la ley. La primera, la fuerza activa, se refiere a la capacidad de una norma jurídica para innovar el ordena-
