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TEMA 3: LA PRESTACIÓN SALARIAL
SUMARIO:
I. LA PRESTACIÓN SALARIAL…………………………………………..
- (^) Retribuciones extrasalariales…………………………………………………..
- Prestaciones salariales…………………………………………………………
- Salario en especie………………………………………………………………
- La cuantía del Salario………………………………………………………….
- La estructura del Salario……………………………………………………….
5.1. (^) Salario Base……………………………………………………………….
5.2. Complementos Salariales………………………………………………….
- El pago del Salario……………………………………………………………..
- La protección del Salario………………………………………………………
II. LA MODIFICACIÓN DE LA JORNADA, DESCANSOS Y SALARIO: LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO…
- El carácter sustancial de la modificación………………………………………
- La exigencia de causa justificativa de la modificación………………………… 18
- Modificaciones individuales y colectivas……………………………………
- (^) Procedimiento………………………………………………………………...
4.1. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual…………………………………………………………
4.2. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo…………………………………………………………
4.3. Procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo fijadas en convenio colectivo estatutario…………………….
4.4. (^) Derechos de los trabajadores…………………………………….
Supuestos prácticos de refuerzo para hacer en clase: protección del salario y modificación sustancial de condiciones de trabajo……………………………………………………………
I. LA PRESTACIÓN SALARIAL
Hasta aquí hemos determinado una parte del objeto del trabajo, la obligación del trabajador. Ahora nos falta por determinar la otra parte del objeto del contrato, la obligación del empresario, de abonarle al trabajador la retribución por su trabajo. Es
una obligación de dar cosa genérica, el salario, cuya concreción, vamos a analizar a continuación.
En primer lugar, dentro de las retribuciones que recibe el trabajador, hay que diferenciar entre retribuciones extrasalariales y retribuciones salariales.
- Retribuciones extrasalariales
Conforme al art. 26.2 del ET, no tendrán la consideración de salario:
- Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto indemnizaciones o suplidos por gastos realizados cono consecuencia de su actividad laboral, así, por ejemplo: los pluses de transporte para suplir los gastos de desplazamiento del trabajador de ida y vuelta al trabajo, art. 42 del Convenio de referencia que establece un plus de trasporte para los trabajadores que trabajen en domingos o festivos; las dietas y alojamiento, cuando por su trabajo debe estar desplazado el trabajador en otra localidades, el plus de comida que establece el art. 48 de nuestro convenio de referencia para aquellos trabajadores que tienen una jornada partida y se deben quedar a comer en el trabajo
- Prestaciones de la Seguridad Social: por ejemplo, las prestaciones por incapacidad temporal cuando está de baja el trabajador por enfermedad o accidente, que las debe anticipar el empresario en la nómina.
- Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.
- Prestaciones salariales
De acuerdo con el art. 26.1 del ET se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación de su trabajo, ya retribuya el trabajo efectivo o los periodos de descanso computables como trabajo, vacaciones anuales, días festivos, los permisos retribuidos del art. 37 del ET.
Esta diferenciación entre retribuciones salariales y extrasalariales no es una cuestión meramente teórica, sino que tiene repercusiones prácticas muy importantes, como por ejemplo sobre la base imponible del IRPF o sobre la base de cotización a la Seguridad Social.
- (^) Salario en especie
En segundo lugar dentro de las percepciones salariales, como hemos visto, el art. 26. distingue entre percepciones en dinero y en especie. Así, el salario habitualmente será en metálico, en dinero, luego veremos su forma de pago, pero también puede ser en especie, es decir el empresario puede entregar al trabajador bienes o servicios, ropa, coches en propiedad o su uso, al igual que proporcionarle una vivienda mientras dure el contrato, suministro de luz, agua gas, seguros médicos o de otra clase, planes de pensiones, el colegio de los niños, etc. siempre que sea para uso personal y su entrega
establece un salario para el grupo de auxiliar de 1000 euros mes, pero el empresario ha mejorado por contrato, condición contractual más beneficiosa, el salario a este auxiliar a 1.050 euros mes. El convenio establece para el año siguiente una revisión salarial del 3% sobre el salario de convenio (así 3% de 1000 euros, subida de 30 euros mes, 1030 euros, pero como este auxiliar cada ya 1050 euros, no se le aplica la revisión salarial).
En materia retributiva, para evitar estas discriminaciones indirectas, lo que se establece no es el derecho a percibir igual retribución por realizar las mismas o idénticas funciones, esto es por igual trabajo, sino el derecho a percibir igual retribución por trabajo de igual valor, considerando tal la totalidad de las retribuciones percibidas (SSTC 145/1991, de 1 de julio, 58/1994, de 28 de febrero y 147/1995, de 16 de octubre). De este modo, no es necesario que las funciones sean las mismas, sino que exijan igualdad de capacidades (conocimientos, aptitudes, titulaciones), esfuerzo (físico e intelectual), responsabilidades (de mando sobre personas, sobre dinero, seguridad) y condiciones de trabajo (peligrosidad, toxicidad, nocturnidad).
Estas discriminaciones están prohibidas, con independencia del acto que las llevará a cabo, sea una norma, un convenio o decisiones unilaterales del empresario. Así, por ejemplo, convenio que excluye del abono de un complemento salarial a los trabajadores temporales, STS de 13 de octubre de 2007.
Ahora bien, existen convenios colectivos de varios ámbitos, Estatales, Autonómicos, provinciales y de empresa. Hasta ahora, los inferiores siempre debían respetar lo que establecían los superiores, negociados con las organizaciones sindicales. De tal modo que un empresario no podía negociar un convenio colectivo de su empresa, reduciendo los derechos que se habían fijado en los convenios de ámbito superior, especialmente el salario.
No obstante, ahora con las reformas, el nuevo artículo 84.2 ET concede prioridad aplicativa al convenio de empresa, en las condiciones más importantes, entre ellas el salario. De tal forma que la fijación de los salarios ya no se determinan por los sindicatos en los ámbitos de negociación superiores, sino por las propias empresas, que evidentemente van a tender a bajar salarios. De ahí que se han bajado tanto los salarios en los últimos 5 años. Es verdad, que las pequeñas empresas, la gran mayoría en España, tienen enormes dificultades para aplicar las condiciones salariales que se negocian en los convenios colectivos supra empresariales, pero no parece que la fijación de tales condiciones en convenios de empresa sea la mejor solución para adaptar las condiciones de trabajo a la realidad de la pequeña empresa. Seamos sinceros, las pequeñas empresas que son la mayoría, no suelen tener convenio colectivo propio. El bar de la esquina o la peluquería del pueblo no tiene la posibilidad de tener un convenio colectivo propio, sino, como siempre, se beneficia a las grandes empresas, que sí que negocian todas su propio convenio de empresa y por lo tanto, pueden fijar salarios a la baja. Por ello, probablemente, hubiera sido más aconsejable establecer unas condiciones mínimas legales específicas diferentes para la pequeña empresa, pero por Ley para garantizar dichos derecho para los trabajadores en la pequeña empresa. Mientras que las grandes empresas deberían venir obligadas a cumplir las condiciones establecidas en los convenios supra empresariales y no tener la facultad de establecer condiciones laborales inferiores en sus empresas que, por su tamaño, no tienen las dificultades que encuentran las pequeñas empresas para aplicar dichas condiciones (por ejemplo, no es lo mismo que un autónomo que tenga una pequeña tienda con un empleado, deba pagarle los
1.500 euros al mes que le fija el convenio colectivo supra empresarial de su sector, además de la Seguridad Social, que lo deba hacer el Corte Inglés).
- La estructura del salario
En cuarto lugar, tenemos que analizar la estructura del salario, esto es, los distintos componentes retributivos que pueden llegar a componer el salario del trabajador.
El art. 26.3 del ET dispone que la estructura salarial deberá comprender el salario base, en todo caso, y, ya en su caso, si así lo fijan los convenios colectivos o el contrato individual del trabajador, los complementos salariales.
5.1. Salario Base
Es la parte del salario, de carácter fijo que se establece en el convenio colectivo, normalmente por mes, aunque en algunas categorías o grupos se puede establecer, asimismo, por día, sin tener en cuenta ningún tipo de circunstancia del puesto de trabajo, de las condiciones en que se desempeña el trabajo, ni de las circunstancias personales del trabajador. Simplemente se establece una cantidad de dinero fija, por día o por mes. Así, en nuestro ejemplo de convenio son los establecidos en el anexo del final. Cuando no existiera un convenio colectivo aplicable o cuando habiéndolo no estableciera una categoría correspondiente a la que la empresa he fijado para el trabajador en su contrato, el salario base será el Salario Mínimo Interprofesional. Dentro del salario base, hay que incluir también las dos pagas extras o gratificaciones extraordinarias que conforme el art. 31 del ET, el trabajador tiene derecho, una en Navidad y en otra en el mes que se fije por convenio o contrato y que normalmente será verano. Su cuantía se fijará, asimismo, por el propio convenio o por el contrato y puede coincidir con una mensualidad entera de salario del trabajador, como ocurre con nuestro convenio de referencia en el art. 51 o puede ser inferior, excluyendo ciertos conceptos.
Asimismo, las pagas extraordinarias se pueden abonar íntegramente en los meses acordados o se pueden prorratear en doce meses e ir cobrando la parte proporcional correspondiente a cada mes a lo largo del año, conforme lo acordado en el convenio o en el contrato. Así, el art. 26 de nuestro convenio dispone que, por regla general, se abonarán el día 20 de junio y de diciembre, pero que por mutuo acuerdo se pueden prorratear.
En cuanto al devengo de las pagas extraordinarias, el devengo se produce conforme a lo establecido en el convenio o contrato. Si no se estipulara nada expresamente, lo habitual es que la paga extra de junio es de devengo semestral, esto es, se devenga por el trabajo realizado entre el 1 de enero y 30 de junio y la de navidad de devengo anual, se devenga por el trabajo realizado entre el 1de enero y el 31 de diciembre. De tal modo que si las pagas se abonan en fechas concretas por mensualidades enteras y el contrato finalizan antes de dicha fecha, el empresario en el finiquito, deberá abonar al trabajador la parte proporcional de las pagas. Así, por ejemplo, el trabajador tiene derecho a dos pagas extraordinarias de 900 euros una en junio de devengo semestral y otra en diciembre de devengo anual y al trabajador se le finaliza el contrato el 31 de marzo. En el finiquito la empresa le deberá abonar al trabajador la parte proporcional de las dos pagas que haya devengado. Así, la paga de junio, como es de devengo semestral, esto es que se deberá haber trabajado de 1 de enero a 30 de junio para percibirla íntegramente, al haber
ejemplo, un vendedor que hubiera vendido tantos productos y hubiera generado una comisión porcada producto que el cliente le haya comprado a la empresa. Puede consistir en una cantidad fija por operación o negocio celebrado o un porcentaje del precio del negocio celebrado. El derecho a la comisión se genera cuando el cliente hubiera comprado el producto o servicio a la empresa en el que hubiera mediado el trabajador, de tal forma que si finalmente a pesar de haber mediado el trabajador y atraído el cliente a la empresa, no acaba comprando el producto o el servicio, no se genera derecho a la comisión, sólo si finalmente se celebra el negocio, salvo que el negocio se hubiera deshecho finalmente por culpa del empresario exclusivamente, en cuyo caso, el trabajador mantiene el derecho a la comisión. Las comisiones se van acumulando por las operaciones que se van celebrando y se pagan todas en la fecha acordada, que de no haberse acordado una fecha concreta, conforme al art. 29.2 del ET, será al final de cada año. Ahora bien, como las comisiones dependen no de las operaciones en que hubiera intervenido el trabajador, que este dato sí lo conoce el trabajador, sino que de las operaciones que finalmente se hubieran pagado por el cliente, esto sólo lo puede saber la empresa. Así, el art. 29 del ET, reconoce al trabajador y a los representantes legales de los trabajadores el derecho a ver los libros de contabilidad donde se hayan reflejado dichas ventas. La percepción salarial del trabajador no puede consistir íntegramente en una retribución por comisiones, porque en dicho caso, si el trabajador no vendieran nada un mes no tendría salario y no se cumpliría así la nota de ajenidad, del art. 1.1 del ET, que vimos en Trabajo I y que junto con la nota de dependencia define el contrato de trabajo, que consiste en un salario garantizado para el trabajador por cuenta ajena. De tal forma que si el trabajo es a tiempo completo aunque no venda nada se le deberá garantizar el SMI, y las comisiones serían ya por encima del SMI por las ventas realizadas.
Complementos salariales por la marcha y resultados de la empresa
Estos complementos tiene por objeto estimular el interés del trabajador en la buena marcha de la empresa y que vaya bien la empresa, así, a través del reparto de beneficios, normalmente una paga de beneficios, fija o de un tanto por cien de los beneficios generados. Otra modalidad son las famosas “stock options” que consiste en darles la opción de comprar acciones durante un tiempo a un precio muy inferior del de mercado.
- El pago del salario
Según lo establecido en el art. 29 del ET el lugar del pago del salario será el convenido o, en su defecto, el establecido conforme a los usos y costumbres. Antaño cuando el pago era en metálico existía la prohibición de realizar el pago en establecimientos de ocio o de compras que pudiera tener la propia empresa, así, por ejemplo, bares, restaurantes, tiendas para asegurar que el trabajador no se gastaba el salario en la empresa nada más cobrarlo. Todavía hoy existe esta prohibición en la forma de os Convenios 96 y 117 de la OIT. Si bien, hoy día esto ya no supone un problema por la forma habitual que se ha impuesto de pago del salario. En efecto, existen varias formas de pagar el salario, en metálico, mediante talón o cheque (si bien en este caso no tiene derecho a que se le conceda tiempo libre para ir a cobrar el cheque al banco). Sin
embargo, en la actualidad, con diferencia, la forma más habitual que se ha impuesto para el pago del salario es la transferencia bancaria a una cuenta que proporcione el trabajador a la empresa. No se le puede obligar al trabajador, por la empresa, a abrir una cuenta en la entidad que le indique a tales efectos, sino tiene que ser de libre opción del trabajador.
En cuanto a la fecha de pago del salario, debe ser la convenida o, en su defecto, la establecida conforme a los usos y costumbres. El periodo de tiempo para el abono de las retribuciones periódicas y regulares, no podrá exceder de un mes (art. 29 ET), salvo para el salario a comisión, que es de un año. Así, en nuestro convenio de referencia, el art. 40 establece que el pago del salario se efectuará mensualmente el último día hábil de cada mes, pudiendo acordarse el pago por transferencia bancaria. El pago del salario debe hacerse puntualmente en la fecha acordada, de lo contrario, se aplica un10% de interés de mora por año. Esto en el caso de incumplimientos o retrasos puntuales del pago del salario. Si el impago es grave, por ejemplo, de 5 meses en adelante, el art. 50 también permite solicitar al juez la extinción del contrato con derecho a indemnización de 33 días de salario por año de antigüedad en la empresa. Conforme al art. 59 del ET, hay un plazo de caducidad de 1 año de caducidad para reclamarle judicialmente salarios debidos al juez, después caduca la acción y ya no se pueden reclamar.
El pago se deberá formalizar a través de la entrega al trabajador de una copia del recibo de salarios que hará constar los pagos, de forma detallada, con la inclusión de los distintos conceptos pagados, así como las deducciones, impuestos, Seguridad Social, etc. Conforme al modelo aprobado por la Orden del Ministerio de Empleo y Seguridad Social de 6 de noviembre de 2014. Esta copia en papel se puede sustituir por una copia virtual a la cual tengan acceso los trabajadores en una página web de la empresa, siempre que sea de forma confidencial, esto es, que cada uno tenga su clave para acceder sólo a su nómina y no poder ver la de los demás trabajadores, para preservar la intimidad y siempre que tenga acceso gratuito a la página web de la empresa (SAN 28 de abril de 2015 y STS de 1 de diciembre de 2016).
La empresa debe entregar las nóminas con la debida claridad y separación de las diferentes percepciones cuando la empresa abona las mejoras pactadas en el Convenio por las situaciones de baja por incapacidad temporal y cuando los trabajadores amplían o reducen su jornada. En estos casos, la empresa no puede indicar montantes totales finales devengados por los 30 días de trabajo, sino que debe especificar el salario diario correspondiente que se multiplicará por los días de trabajo. Así, cuando se debe abonar un complemento de IT por Convenio, debe reflejar los días en los que tal complemento se ha devengado y el porcentaje aplicado para su cálculo. Asimismo, en los supuestos de ampliaciones o reducciones de jornada, cuando en un mismo mes se han desempeñado jornadas con distinta extensión semanal, en la nómina debe aparecer reflejado el número de días prestado con cada tipo de jornada y el salario correspondiente a los mismos (SAN de 16 de mayo de 2017).
- La protección del salario
El salario es la única o al menos la más importante fuente de ingresos, por regla general, de un trabajador, es su medio de vida. Por lo tanto, el ET lo protege, tanto frente a los acreedores del trabajador, esto es, en aquellos supuestos en que el trabajador debe dinero a terceros, como frente a los acreedores del empresario, esto es cuando el empresario debe dinero, además de a los trabajadores, a otros acreedores, para asegurar que le quede siempre un mínimo de subsistencia.
En el segundo caso, cuando es el empresario el deudor y concurren varios acreedores junto a los trabajadores que se les debe dinero, pero, por ejemplo, también debe dinero a sus acreedores, al banco, a Hacienda, etc. se establecen unos privilegios de los créditos salariales, esto es, de las cantidades de salario que el empresario debe a sus trabajadores, frente a otros acreedores, como proveedores, etc.
En este caso, hay que distinguir cuando se ha abierto un procedimiento concursal y cuando no. Cuando se haya abierto un procedimiento concursal, debemos aplicar los arts. 89 a 91 de la Ley 22/2003, Concursal:
Son créditos con privilegio especial y, por lo tanto, se cobran antes que los demás acreedores del empresario, incluidos el hipotecario (esto es antes que el banco al que le deba dinero el empresario) los créditos sobre los objetos elaborados por los propios trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión de la empresa.
Son créditos con privilegio general y, por lo tanto, se cobran antes de los demás acreedores del empresario, salvo los créditos hipotecarios (es decir, en este caso se cobra primero el banco y sólo si sobra dinero una ve cobrado el banco cobran los trabajadores los días de salario que se les deba, frente a otros acreedores, pero con un límite de tres veces el SMI por día.
En el supuesto de que no se haya abierto procedimiento concusal se aplicará el art. 32 del ET:
1. Los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque este se encuentre garantizado por prenda o hipoteca. 2. Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. 3. Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que estos, con arreglo a la ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo. 4. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos.
FOGASA
Ahora bien, incluso aplicando estos privilegios, en la mayoría de las ocasiones los activos de la empresa no son suficientes para hacer frente a la totalidad de los salarios debidos a las empresas y quedan salarios pendientes por abonar. En estos casos, para
proteger a los trabajadores frente al impago de los salarios que se les debe existe el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) para asegurar en los casos de insolvencia empresarial, que el trabajador cobre al menos parte de los salarios pendientes de percibir.
El Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.
El Fondo de Garantía Salarial se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios, tanto si son públicos como privados. El tipo de cotización será del 0,20% sobre la masa salarial mensual de sus empleados.
La cantidad máxima de salario que garantiza el FOGASA son 120 días por el doble del SMI. A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación extrajudicial o judicial o en resolución judicial.
En cuanto a indemnizaciones debidas al trabajador, por ejemplo, por la finalización del contrato, se garantizarán indemnizaciones reconocidas en resolución judicial o conciliación judicial, por lo tanto a diferencia del salario, no se garantizan indemnizaciones reconocidas en actos de conciliación extrajudicial. En el caso de indemnizaciones de 12 o 20 días de salario, se garantiza estos días de salario, pero hasta el máximo del doble del SMI y como máximo una anualidad de salario.
En el caso de indemnizaciones de 33 días de salario, se garantiza la indemnización, calculada sobre 30 días, hasta un máximo del doble del SMI y como máximo una anualidad de salario.
Los topes fijados en el artículo 33 ET como salario módulo de responsabilidad del FOGASA, lo son para trabajadores a tiempo completo y, ante trabajadores con contratos a tiempo parcial, estos topes se verán reducidos en la misma proporción que la parcialidad de la jornada (STS de 20 de junio de 2017).
II. LA MODIFICACIÓN DE LA JORNADA, DESCANSOS Y
SALARIO: LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE
CONDICIONES DE TRABAJO
Bien, como hemos visto en el Tema 1, la modificación de las funciones encomendadas al trabajador tiene un procedimiento específico en el art. 39 del ET, que hemos analizado. Del mismo modo, la modificación del centro de trabajo, también tienen un procedimiento específico de movilidad geográfica regulado en el art. 40 del ET, que también hemos visto. Ahora bien, la modificación de cualquier otra condición de trabajo, que no sean las funciones del trabajador y el lugar donde desempeñe su trabajo, por ejemplo, la jornada, el horario y el salario, que acabamos de analizar sólo se puede modificar siguiendo el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que estipula el art. 41del ET.
El referido art. 41 del ET condiciona la modificación sustancial de
condiciones de trabajo, realizada unilateralmente por el empresario, al
contrario, la modificación, de materias que no estén en la lista, no tendrían tal consideración 1.
En sentido contrario, podemos entender que la naturaleza de sustancialidad la debe ostentar la propia modificación que se quiere llevar a cabo la empresa. En cuyo caso, la enumeración de las materias que contiene el art. 41 es meramente ejemplificativo, ampliando en consecuencia el ámbito de aplicación del precepto. De tal modo que por condiciones de trabajo hay que entender cuantas condiciones se refieran a la prestación laboral, aunque no hayan sido listadas legalmente 2. Así, podemos decir que son todas las que están, pero no están todas las que son. Esta interpretación aceptada por la gran mayoría de la jurisprudencia, al advertir el propio concepto que tendrán la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a estas materias “entre otras” 3. En cualquier caso, en la lista están, de todos modos, las condiciones laborales de mayor importancia en el marco de la relación de trabajo, pues se refiere tanto a la prestación básica del trabajador, incluido su ámbito funcional y temporal, como a la prestación fundamental.
Por lo tanto, es evidente que la materia sobre la que recaiga la modificación puede tener alguna importancia en orden a determinar si dicha alteración es sustancial o no lo es 4. Quizá “podría ser un primer indicio de sustancialidad, al tratarse de materias cuya modificación normalmente será esencial 5 , debido a la densidad y variedad de la lista”. “Así, puede tener a lo
sumo un valor presuntivo acerca de la aplicabilidad del precepto” 6. Sin
embargo, cabe cualquier otra condición de trabajo, como por ejemplo, el sistema de formación profesional, el régimen de permisos, las vacaciones, el sistema de ascensos o la seguridad y salud laboral 7.
1 En este sentido, podemos ver entre otros pronunciamientos judiciales, STS de 4 de abril de 2006, STSJ de Cantabria de 3 de febrero de 1999, STSJ de Cataluña de 9 de diciembre de 2000 y STSJ de Extremadura de 5 de enero de 2006. (^2) STS de 3 de abril de 1995 y 11 de diciembre de 1997. 3 SSTS de 22 de noviembre de 2005 y 26 de abril de 2006. 4 Así, algunas sentencias han combinado ambos criterios, tanto la condición modificada, como la propia modificación, para determinar el carácter sustancial. Vid. STS de 26 de abril de 2006. (^5) En este sentido véase, SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “La modificación sustancial de condiciones de trabajo: ejes de su configuración en el oscuro art. 41 del ET”, AS., nº. 3, 2009. 6 STS de 26 de abril de 2006. 7 SSTS de 3 de abril de 1995 y 9 de abril de 2001.
Así, “la sustancialidad se predica legalmente de la modificación y no de las
condiciones de trabajo, no existiendo “a priori” condiciones de trabajo, no
sustanciales, ni accesorias, sino modificaciones sustanciales o accesorias,
dependiendo de su intensidad” 8.
No podemos determinar “a priori”, cuando una modificación es sustancial
“per se”, siendo, por tanto, la sustancialidad o no de la modificación un
concepto jurídico indeterminado de interpretación jurisprudencial y
altamente casuístico, con la inseguridad jurídica que ello siempre entraña,
ya que debemos acudir a interpretaciones caso por caso a la vista de las
concretas circunstancias 9.
Así, por ejemplo, para poner este dato gráficamente de manifiesto podemos
señalar como los tribunales han considerado como sustancial:
- La sustitución de una jornada continuada por una partida (STS de 11 de junio de 1987) y (SSTS de 29 de septiembre y 9 y 10 de octubre de 2017).
- Disminución del horario sin reducción de la jornada laboral anual, repartiendo en los puentes (STS de 22 de octubre de 1997).
- La revisión de los tiempos y rendimientos (STSJ de Castilla-León de 23 de febrero de 1996).
- La modificación de la estructura salarial pactada (SAN de 12 de junio de 1995).
- El cambio de funciones (STSJ de Castilla-La Mancha de 19 de mayo de 1995).
- La transformación de una partida salarial fija en variable (STS de 6 de mayo de 1996).
- La supresión del servicio de autocar (STS de 16 de abril de 1999).
- La modificación del régimen de licencias y permisos (STS de 3 de abril de 1995).
8 ROMAN DE LA TORRE, M.D., “Modificación sustancial de condiciones de
trabajo: aspectos sustantivos y procesales”, Granada, 2000. 9 STS de 10 de octubre de 2005.
- La modificación del horario consistente en entrar media hora más
tarde al trabajo saliendo media hora más tarde (STS de 10 de octubre de 2005).
- La modificación del sistema de medición de los tiempos de trabajo
(STSJ de Asturias de 13 de diciembre de 1996).
- Un cambio de horario de escasa importancia (STS de 29 de junio de
1987).
- La modificación de los criterios empresariales para aumentar
unilateralmente los salarios individuales (STS de 22 de junio de 1998).
- Las modificaciones derivadas de la pérdida de vigencia de un
convenio colectivo extraestatutario (STS de 25 de enero de 1999). Tiene vigencia limitada a la duración pactada y no es origen de condiciones más beneficiosas (STS 14 de mayo de 2013 RJ 2013).
- La modificación unilateral, por parte de la empresa, de los objetivos a cumplir, por parte de los trabajadores, en un sistema de retribución variable. Porque así se había acordado en sus contratos de trabajo y se venía haciendo año tras año, siempre que sean razonables, no sean desproporcionados y se puedan alcanzar con esfuerzo (STS de 25 de marzo de 2014 RJ 2228). No cuando sean inalcanzables, hayan sido fijados de modo irrazonable, inidóneo, arbitrario, desproporcionado o con vulneración de la dignidad o de los derechos fundamentales de los afectados, o bien mediante el establecimiento de unas condiciones que ni siquiera dependan del esfuerzo de los trabajadores. Todo ello con el fin evidente de negar a los trabajadores la mayor retribución fijada por los objetivos (STS de 27 de enero de 2014 RJ 793).
- La modificación de turnos de trabajo por motivos de salud del
trabajador consistente en excluir el turno nocturno mientras persiste el riesgo detectado en la evaluación, no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al estar justificada en el cumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales (STS de 18 de diciembre de 2013 RJ 8434).
- La supresión del servicio de comedor en la empresa y el concierto con
un restaurante que ofrece un servicio más amplio (STS de 22 de enero de 2014 RJ 1275).
- No la constituye la modificación producida en el sistema de pago de
dietas, al cambiarse el abono de una cantidad fija, con independencia de la cuantía del gasto, por el pago, mediante la tarjeta facilita al efecto, del gasto real soportado por el trabajador, siempre con el mismo límite en ambos casos (STS de 22 de julio de 2013 RJ 6586).
- La reducción de jornada al inicio del curso escolar para adecuarla a las necesidades del centro, no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (STS de 25 de marzo de 2014 RJ 2540).
En ningún caso se consideran como modificaciones sustanciales las
modificaciones de condiciones de trabajo introducidas por leyes (STS de 25
de septiembre de 2013 RJ 6591).
En definitiva, la ley no establece cuando una modificación es sustancial o no,
siendo un concepto jurídico indeterminado, llegando la jurisprudencia, todo
lo más, a definirla como “aquella modificación que sea de tal naturaleza que
altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral,
pasando a ser otros distintos de modo notorio” 10.
A tales efectos, cabe poner de manifiesto que como regla general, la
jurisprudencia parece mantener que cuando una condición de trabajo se
suprime íntegramente, esto siempre tendrá la condición de sustancial 11.
Salvo que sean temporales o que la empresa, a cambio, ofrezca
compensaciones u otras contrapartidas. En sentido, contrario, cuando la
modificación empresarial no afecta al contenido de la condición, que
permanece idéntica, sino a los procedimientos establecidos para su disfrute
o su ejercicio, las decisiones empresariales nunca tienen carácter
sustancial 12.
En las modificaciones parciales, “cuando la modificación afecta al contenido de la condición pero ésta permanece, la cuestión se complica puesto que resulta más complejo emitir un juicio “a priori” 13. Por el contrario, el TS remite a una valoración casuística en la que se han de utilizar criterios de diferente naturaleza.
De este modo, se deberá atender a las características de la modificación desde una triple perspectiva: la intensidad cualitativa de la modificación,
10 SSTS de 9 de abril de 2001 y 22 de septiembre de 2003. 11 STS de 9 de abril de 2001. (^12) SSTS de 11 de diciembre de 1997, 7 de junio de 1999 y 17 de diciembre de 2004. 13 GOERLICH PESET, J.M., “El concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, AS., nº. 13,
prexistente en conjunto 19 y en los casos en los que la modificación es neutra desde la perspectiva del daño causado, ya que las condiciones de trabajo experimentan un cambio que no puede reputarse perjudicial en su conjunto 20.
En cualquier caso, tratándose de movilidad funcional, como vimos en el Tema 1, el art. 41 del ET no es aplicable cuando ésta no entra en su ámbito de aplicación, en los términos del art. 41.1.f) ET. En consecuencia, la movilidad funcional que se produce dentro de los límites del art. 39 ET, así como las repercusiones que la misma pueda tener en otras condiciones del trabajador, fundamentalmente de orden salarial, no están sujetas a los límites causales y procedimentales del art. 41 ET 21. “De esta manera, al procedimiento del art. 41 ET, sólo se reservan las reclasificaciones profesionales de carácter permanente a las que no se les aplica, como es lógico 22 , el régimen del art. 39 ET 23 pero que se encuentran sujetas a las
exigencias causales prevenidas en el precepto” 24. Así, al menos en sede de
movilidad funcional, la exigencia de sustancialidad para la aplicación del
art. 41 ET, es clara.
En segundo lugar, “es necesario que se produzca una alteración en las
condiciones de trabajo de que ya disfrutan los empleados. No interesan, a
estos efectos, las posibles condiciones distintas que se fijen para
trabajadores de nuevo ingreso” 25.
En tercer lugar, la modificación de condiciones significa modificación
objetiva de la relación jurídica, frente a la subjetiva. Así, el art. 41 ET no
extiende su ámbito de aplicación a los cambios de régimen contractual, tales
cambios deben ser aceptados voluntariamente por el trabajador y acordados
19 STS de 3 de abril de 1995. (^20) STS de 22 de noviembre de 2005. 21 SSTS de 6 de febrero de 1995 y 6 de marzo de 2001. 22 GOERLICH PESET, J.M., “El concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, AS., nº. 13,
(^23) STS de 14 de abril de 2003. 24 STS de 5 de diciembre de 2006. 25 En este sentido véase, SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “La modificación sustancial de condiciones de trabajo: ejes de su configuración en el oscuro art. 41 del ET”, AS., nº. 3, 2009.
de mutuo acuerdo. Así, el cambio de un contrato a tiempo completo a tiempo
parcial o “viceversa” (art. 12.4 del ET) 26.
- La exigencia de causa justificativa de la modificación
En cuarto lugar, la norma contiene una exigencia de causalidad. Así, el art.
41, en su redacción anterior a la reforma de 2012, exigía «probadas razones
económicas, técnicas, organizativas o de producción» para justificar la
adecuación a derecho de la decisión del empresario de modificar
sustancialmente condiciones de trabajo. “Estas cuatro causas justificativas
vinculaban la modificación de las condiciones de trabajo al interés de la
organización empresarial, lo que significa que se caracterizaban por su
objetividad, no respondiendo a la mera conveniencia particular del
empresario” 27.
A continuación, el precepto aludía a lo que podemos denominar como
«criterios de concurrencia» de estas causas: es decir, los efectos que debe
producir una modificación sustancial de condiciones de trabajo cuando está
justificada.
En efecto, el precepto establecía que “Se entenderá que concurren las causas
a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas
contribuya a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la
situación y perspectivas de la misma a través de una más adecuada
organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el
mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.
De este modo, “el art. 41 combinaba, en referencia a las causas
justificativas, hechos y pronósticos, siendo los primeros demostrables y los
segundos valorables únicamente desde una perspectiva de lógica u
oportunidad. Los hechos serían las cuatro razones enumeradas en el
26 STS de 11 de abril de 2005.
27 SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “La modificación sustancial de condiciones de trabajo: ejes de su configuración en el oscuro art. 41 del ET”, AS., nº. 3, 2009.
