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TEMA 10: DERECHO CONCURSAL
1. EL SISTEMA ESPAÑOL DEL DERECHO CONCURSAL.
a. Concepto:
Se denomina concurso al procedimiento mediante el cual se ordena le reunión simultánea o concurrencia de los acreedores de un deudor común sobre su patrimonio. Y por extensión, también al conjunto de reglas que determinan la iniciación, desarrollo, efectos y finalización de dicho procedimiento. De la definición formulada se desprenden las dos características fundamentales:
- Constituye un procedimiento de ejecución patrimonial universal (frente a particular). En principio del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros. Ahora bien, cuando un deudor no cumple voluntariamente su obligación, el acreedor insatisfecho puede agredir su patrimonio para conseguir el cumplimiento forzoso. Las actuaciones individuales contra el deudor se revelan, sin embargo, inadecuadas cuando su patrimonio resulta insuficiente para pagar todas sus deudas. En tales circunstancias resultaría arriesgado que los acreedores continuaran defendiendo sus intereses de manera individual, por lo que resulta conveniente la instauración de un procedimiento de ejecución patrimonial universal.
- El concurso presenta una doble naturaleza material o sustantiva y formal o procesal; por lo que se entiende por concurso tanto el conjunto de normas que regulan la satisfacción ordenada a los acreedores del deudor, como las que disciplinan el procedimiento judicial para llevarla a cabo.
b. Principios informadores:
El sistema español de derecho concursal obedece a una serie de principios que pueden resumirse en los siguientes:
- El principio de universalidad del concurso: implica que el objetivo último de la institución concursal es la determinación sin excepción de todos los bienes del deudor concursado para proceder a la satisfacción ordenada y equitativa de todos los créditos existentes. El principio de universalidad se proyecta, por tanto, sobre la masa activa y sobre la masa pasiva. Según el art. 76 de la ley constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso, y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.
- El principio de unidad de sistema: este principio se subdivide a su vez en tres grandes principios: - Unidad legislativa : implica que frente a la dispersión normativa existente en el sistema anterior en el que las instituciones concursales se regulaban en numerosos cuerpos legales, como la LEC o el C.Com., en la actualidad todo el derecho concursal aparece unitariamente regulado en la ley 22/2003 de 9 de julio concursal
- Unidad de disciplina: implica que actualmente no existe dentro del derecho concursal la distinción en función de la naturaleza mercantil o civil de los deudores. Por lo que en consecuencia únicamente se regula una institución concursal única aplicable a cualquier deudor con independencia de su naturaleza.
- Unidad de procedimiento: implica que se regula una única institución concursal con independencia de la naturaleza más o menos grave de la insolvencia, por lo que en principio no existe la diferencia del régimen anterior entre situaciones de insolvencia definitivas e insubsanables, o situaciones provisionales y subsanables.
- Principio de igualdad de trato de los acreedores o de la par conditio creditorum: alude al trato necesariamente paritario de todos los acreedores. Constituye una de las novedades de mayor trascendencia de la vigente ley frente al sistema anterior, que se caracterizaba por la multiplicidad y variada naturaleza de los créditos privilegiados. En la actualidad, pese a que se mantenga la enumeración de algunos créditos privilegiados, se ha realizado una verdadera restricción de esta categoría.
- Principio de flexibilidad: se proyecta sobre la estructura del procedimiento concursal. Dicho procedimiento concursal puede desarrollarse a lo largo de varias fases en función de las circunstancias :
-En una sola fase que recibe la denominación de fase común;
-en dos fases, que serían: la fase común junto con la de convenio o la de liquidación;
-o en tres fases, que serían: la fase común, junto con la de convenio, junto con la de liquidación.
Igualmente, la ley regula la posible tramitación del procedimiento mediante dos vías:
✓ Procedimiento ordinario
✓ Procedimiento abreviado : que se utiliza para procedimientos concursales de menor cuantía y complejidad.
La flexibilidad se demuestra en la existencia de un conjunto de normas aplicables únicamente cuando se trate de un concurso de determinados sujetos, como personas naturales, casadas, empresarios o empresarios del mercado financiero.
c. Finalidad:
El concurso no tiene por objetivo en nuestro ordenamiento jurídico el saneamiento del patrimonio del deudor, dado que su finalidad esencial es la satisfacción ordenada y colectiva de los intereses de los acreedores. Ahora bien, dicha finalidad no es exclusivamente liquidatoria, porque a lo largo de todo su articulado la ley prefiere una solución convenida a una liquidación. Facilitándose el convenio desde la fase común del concurso con la denominada “propuesta anticipada de convenio”. Al tiempo, la ley opta por mantener la actividad empresarial del
▲ Fase de convenio: en la que se elaboran y tramitan las propuestas de convenio. Y se constituye la junta de acreedores que tiene como objetivo fundamental debatir sobre el convenio y proceder a su aprobación. ▲ Fase de liquidación: puede ser subsiguiente a la fase común, es decir, sin previa apertura de la fase de convenio; o subsiguiente a la fase de convenio. El primer caso se produce cuando sea solicitado por el deudor o cuando lo solicite la administración concursal en caso de cese de la actividad del deudor. O en segundo lugar, puede ser subsiguiente a la fase de convenio, lo que sucederá cuando el convenio no hubiera resultado posible por no haberse aprobado en la junta de acreedores; o bien, cuando el convenio hubiera resultado incumplido.
- Conclusión:
La ley regula detalladamente las causas de conclusión del concurso, cuya naturaleza puede ser muy diversa, y son reconducibles a los siguientes motivos:
-Porque la apertura de concurso no se hubiera ajustado a derecho -Porque el procedimiento hubiera alcanzado su finalidad. -Por la frustración de su objeto. -Por el ejercicio del derecho de disposición procesal de las partes sobre el procedimiento entablado.
De acuerdo, el art. 176 establece que procederá la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en los siguientes casos: ✓ Una vez firme el auto de la audiencia provincial que revoque en apelación el auto de declaración del concurso. ✓ Una vez firme el auto que declare el cumplimiento del convenio. ✓ En cualquier estado del procedimiento cuando se compruebe la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos. ✓ En cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe el pago de la totalidad de los créditos reconocidos por la íntegra satisfacción de los acreedores. ✓ Cuando quede firme la resolución que acepte el desistimiento y la renuncia de la totalidad de los acreedores reconocidos.
- Reapertura.
El art. 179 de la ley regula la reapertura del concurso. Según él la declaración del concurso del deudor, persona natural, dentro de los 5 años siguientes a la conclusión de otro concurso anterior por liquidación o insuficiencia de la masa activa, tendrá la consideración de reapertura de éste. El juez competente, desde que se conozca dicha circunstancia, acordará la incorporación al procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior. Conforme a este art. la ley supedita la reapertura del concurso a dos requisitos fundamentales: uno objetivo y otro cronológico. -El requisito objetivo : consiste en que debe tratarse de una persona natural -El requisito cronológico : implica que debe producirse la reapertura necesariamente dentro de los 5 años siguientes a la reapertura del concurso anterior.
- Procedimiento abreviado:
La ley concursal regula dos clases de procedimiento: -El ordinario -El procedimiento abreviado (arts. 190 y ss Ley): de su regulación cabe destacar dos supuestos de aplicación:
1- Aplicación potestativa : según el art. 190 el juez podrá aplicar el procedimiento abreviado cuando a la vista de la información disponible considere que el concurso no reviste especial complejidad atendiendo a las siguientes circunstancias: ✓ Que la lista presentada por el deudor incluya menos de 50 acreedores. ✓ Que la estimación inicial del pasivo no supere los 5 millones de euros ✓ Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los 5 millones de euros El juez podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente una propuesta anticipada de convenio, o una propuesta de convenio que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo.
2- Aplicación imperativa : el juez aplicará necesariamente el procedimiento abreviado cuando el deudor presente junto con la solicitud de concurso un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento; o que el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contrato de trabajo.
Las características fundamentales del procedimiento abreviado se traducen en una reducción de alguno de los plazos establecidos por la ley con carácter general, por ejemplo, el administrador concursal deberá presentar el inventario de bienes y derechos de la masa activa dentro de los 15 días siguientes a la aceptación del cargo.
- Incidente concursal. (no entra)
2. PRESUPUESTOS DEL CONCURSO.
a. Introducción: (importante)
Se entiende por presupuesto del concurso aquellos requisitos de diversa naturaleza que justifican y determinan el nacimiento y constitución de la relación jurídica procedimental en que consiste el concurso. En relación con dichos presupuestos los autores realizan una serie de matizaciones:
✓ En cuanto a su naturaleza se trata de “ conditiones iuris” indispensables para que pueda tener lugar la declaración y tramitación del concurso, por lo que su ausencia determina paralelamente la imposibilidad objetiva del concurso. Constituyen por tanto, presupuestos inexcusables y que han de verificarse necesariamente para que pueda tener lugar el procedimiento concursal.
✓ Temporalmente estos requisitos deben existir en el momento de la declaración de concurso, por lo que resultan totalmente irrelevantes con posterioridad a dicho momento.
determinadas excepciones a la regla general. Además, aun cuando formalmente resulte irrelevante la condición personal o profesional del deudor a la hora de la declaración de concurso, desde el punto de vista normativo y procesal no resulta intrascendente dicha circunstancia, en tanto la ley concursal establece algunas normas aisladas y concretas aplicables exclusivamente en función de la clase concreta de deudor de que se trate:
✓ Sin perjuicio del tratamiento común, existen una serie de normas particulares aplicables exclusivamente cuando el deudor concursado sea una persona física. Estas normas tienen como objetivo fundamental perfilar los efectos del concurso en la esfera personal de la persona física, estableciendo la incidencia de los procedimientos concursales en aspectos relativos al derecho de familia o al derecho sucesorio, que por esencia no plantean problemas en el ámbito de la sociedades mercantiles.
✓ Paralelamente existen normas que solo resultan de aplicación cuando el deudor concursado sea una persona jurídica, en tanto presupuestan el ejercicio de una actividad empresarial societaria. De hecho, tal y como indica la doctrina y pese a la unidad de sistema, la persona jurídica es la gran protagonista de la ley concursal. En el derogado sistema concursal el modelo implantado por el C.Com giraba fundamentalmente en torno al empresario individual, hasta el punto de que la solución de las crisis de las grandes empresas contaba con una legislación específica. Actualmente, el centro de atención del sistema se ha desplazado a las personas jurídicas o empresarios sociales.
- Excepciones:
Pese a la exigencia general de personalidad de deudor establecida en el art. 1.1, el art. 1. dispone que el concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente. Se trata de un supuesto excepcional de concurso sin personalidad, dado que la herencia por definición carece de personalidad jurídica. El derecho sucesorio español regula dos modalidades de aceptación de la herencia:
- La aceptación pura y simple : que constituye el supuesto habitual y ordinario, y cuyo efecto principal es que se adquieren por el heredero a todos los efectos legales los bienes del caudal hereditario, que quedan a todos los efectos mezclados y confundidos con su propio patrimonio. Como la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, el heredero sucede al causante a titulo universal en todos sus derechos y obligaciones, si la herencia se acepta de forma pura y simple, por lo que el heredero quedará responsable de todas las cargas, no solo con los bienes hereditarios sino con los suyos propios. De manera que si se encontrara en dificultades patrimoniales será declarado en concurso el heredero y no la herencia.
- La aceptación a beneficio de inventario : empleada fundamentalmente en el caso en el caso de que existan cuantiosas deudas del causante. En este caso no se confunde en perjuicio del heredero los bienes que pertenezcan a la masa hereditaria con los suyos propios. En conclusión, y según la adición de la ley, pueden ser declaradas en concurso tanto la denominada herencia yacente, como la denominada herencia aceptada a beneficio de inventario; pero en ningún caso, la herencia aceptada de forma pura y simple.
El art. 1.3 de la ley concursal establece una tajante exclusión subjetiva, del ámbito de la normativa concursal al declarar que no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Esta exclusión haya su fundamento en el hecho de que el derecho público se rige por sus propios principios, distintos de los que rigen las relaciones entre privados, y en último término, encuentra apoyo constitucional en el art. 103. Las entidades que no pueden ser declaradas en concurso pueden resumirse en los siguientes bloques:
- Las entidades que integran la organización territorial del Estado : lo que abarca el Estado, los municipios, las provincias y las CCAA, a los que hay que añadir los cabildos insulares canarios y los consejos insulares baleares. Tampoco pueden ser declaradas en concurso las áreas metropolitanas, las comarcas, las mancomunidades de municipios, los consorcios y las agrupaciones de municipios diferentes de las provincias.
- (^) Los organismos públicos : son aquellas entidades de derecho público que desarrollan actividades derivadas de la propia administración general del Estado, pero en calidad de organizaciones diferenciadas e independientes de ésta. Integran lo que se denomina “administración instrumental del Estado” frente a la Administración territorial.
- Otros entes residuales de derecho público : se trata de aquellas entidades con un régimen específico y sectorial que estén excluidas del ámbito concursal, como por ejemplo: la Comisión Nacional del Mercado de Valores, las autoridades portuarias o las entidades gestoras de la Seguridad Social.
- Consideraciones finales:
(Resumen de lo ya dicho)
c. Presupuesto objetivo del concurso:
- Concepto: Insolvencia actual e insolvencia inminente:
El derogado sistema concursal español se caracterizaba por el establecimiento de diversos presupuestos objetivos para la insolvencia, habida cuenta de la pluralidad de procedimientos concursales que se establecían: quiebra, suspensión de pagos, concurso y quita y espera. Frente a dicha pluralidad que originaba abundantes problemas interpretativos, la vigente ley concursal ha impuesto el principio de unidad del presupuesto objetivo del concurso, estableciendo un concepto legal de insolvencia que actúa como presupuesto general objetivo para todos los procedimientos concursales. El art. 2.1 de la ley declara que la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. No obstante, este principio general de unidad de presupuesto objetivo de concurso debe ser matizado en un doble sentido:
- El concepto de insolvencia no constituye un concepto terminante, categórico y cuantificable. La propia exposición de motivos de la ley concursal declara que el concepto unitario debe ser interpretado de una manera flexible y opera de diferente
- Se trata de hechos sintomáticos y externos que en la regulación de la ley concursal persiguen un objetivo de clarificación. Efectivamente el concepto de insolvencia constituye un concepto amplio y con un elevado grado de indeterminación. De manera que en la mayoría de los casos resulta tremendamente complicado para los acreedores instantes de los procedimientos concursales la prueba de la incidencia del deudor en la situación de insolvencia. Ante estas dificultades probatorias la ley establece un elenco exhaustivo o numerus clausus de hechos tasados sobre cuya base puede el acreedor fundamentar el estado de insolvencia del deudor para solicitar su declaración de concurso. Son en consecuencia hechos de extrema gravedad patrimonial y que a priori evidencia una situación de insolvencia en el deudor, aún cuando para obtener la declaración de concurso habrán de ser alegados y probados por el acreedor.
- (^) El alcance jurídico que cabe atribuir a estos hechos es el de presunciones iuris tantum de insolvencia, susceptibles por lo tanto de prueba en contrario, si por el deudor se probara debidamente que no existe una verdadera situación de insolvencia patrimonial, tras los hechos alegados por el acreedor.
- El párrafo inicial del art. 2.4 de la ley concursal establece una acotación subjetiva sobre el ámbito de aplicación de la norma y la operatividad de los hechos reveladores de la insolvencia. Según se deduce de su enunciado, la norma se aplica si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, es decir, en todos aquellos casos en los que la solicitud no haya sido realizada por el propio deudor, lo cual lleva a incluir los siguientes supuestos: - Cuando la solicitud de declaración de concurso la realice un acreedor individualmente. - Cuando sean varios acreedores quienes conjuntamente soliciten la declaración de concurso alegando los hechos establecidos en la norma - cuando la solicitud de declaración de concurso provenga de los socios miembros o integrantes de una persona jurídica que sean personalmente responsables de las deudas de ésta. - Los hechos establecidos en el art. 2.4 podrán ser alegados por cualquier persona legitimada según la norma, es decir, por cualquier acreedor, sin que resulte necesario que el propio instante del concurso sea la persona directamente perjudicada por el supuesto de hecho contemplado. Los hechos concretos enumerados en el art. 2.4 de la ley concursal y considerados hechos reveladores de la insolvencia son los siguientes:
■ La existencia de título por el que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago. En este apartado y, pese a la formulación única del supuesto, se incluyen dos casos:
- El hecho de que con anterioridad a la solicitud de concurso el acreedor instante haya obtenido el despacho de ejecución singular concedido a un título con
fuerza ejecutiva y que dicha ejecución haya resultado infructuosa por no haberse encontrado bienes sobre los que trabar el embargo. La causa de la inexistencia de dichos bienes resulta indiferente, bien porque no existan, porque no se hubieran hallado o porque sobre los existentes existan cargas anteriores.
- La existencia previa de un título administrativo por el que se despache apremio, bien por créditos tributarios o por cuotas debidas a la seguridad social.
■ El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. La normativa concursal tradicional que arranca del Código de Comercio de 1829 acogió el concepto de sobreseimiento como presupuesto de los procedimientos concursales, concepto que fue mantenido durante la vigencia del Código de Comercio de 1885, pero sin llegar a formular su concepto, ni precisar su contenido. A juicio de la mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia se entiende por sobreseimiento la cesación o interrupción general, no necesariamente total del deudor en el pago de sus obligaciones. Dicha interrupción ha de producirse, no de una manera esporádica o meramente ocasional, sino definitiva e irreversible. No bastando en consecuencia la simple mora o retraso en el cumplimiento de las obligaciones. Pese a ello, la norma no indica ni siquiera a efectos presuntivos la duración temporal del sobreseimiento para que resulte relevante, por lo que la cuestión queda remitida a las circunstancias del caso y a la apreciación de los órganos jurisdiccionales.
■ La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. Tal y como indica la doctrina constituye un supuesto relativamente reiterativo en relación con el supuesto anterior, porque se trata de una modalidad de manifestación del sobreseimiento, dado que si un deudor ve afectado su patrimonio con carácter general por ejecuciones pendientes, es porque previamente, de forma general, ha dejado de pagar o atender regularmente sus obligaciones.
■ El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. Se trata de dos conductas entre las que cabe apreciar cierta identidad de razón aunque con diversos matices. El alzamiento constituye un concepto básicamente procedente del ordenamiento jurídico penal a la hora de regular las insolvencias punibles. No obstante, ni el CC ni el CP español aportan un concepto legal de alzamiento. A juicio de reiterada jurisprudencia se entiende por alzamiento: todo acto de ocultación o enajenación, real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier otra actividad análoga realizada tendencialmente con el fin de sustraer los bienes al destino solutorio al que se hallen afectos. En definitiva, las conductas constitutivas de alzamiento suelen entrañar actitudes dolosas y fraudulentas desde el punto de vista patrimonial, con el paralelo perjuicio de los acreedores afectados. La liquidación apresurada o ruinosa constituye un concepto de nuevo puño aportado por la vigente ley concursal (no existía
deudor concursado. Por el contrario, la resolución de desestimación tiene una naturaleza meramente declarativa, dado que no constituye situación jurídica alguna.
- Legitimación para solicitar la declaración de concurso:
La legitimación para solicitar la declaración de concurso se regula fundamentalmente en los arts. 3-5 de la ley. Conforme al art. 3 para solicitar la declaración de concurso estarán legitimados:
-En primer lugar, el deudor : si el deudor fuera una persona jurídica será competente para decidir sobe la solicitud, el órgano de administración o de liquidación.
-En segundo lugar, cualquiera de los acreedores : ahora bien, conforme a la ley, no estará legitimado el acreedor que hubiera adquirido el crédito por actos intervivos y a título singular dentro de los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud de concurso.
-En tercer lugar, para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica estarán también legitimados los socios, miembros e integrantes que sean personalmente responsables conforme a la legislación vigente de la deudas de aquella.
-En cuarto lugar, los acreedores del deudor fallecido, los herederos de este y el administrador de la herencia , podrán solicitar la declaración de concurso de la herencia no aceptada pura y simplemente. La solicitud de concurso formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario.
- Solicitud del deudor:
Conforme al art. 5 de la ley el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. En consecuencia, la solicitud de declaración de concurso constituye una obligación para el deudor. El contenido de la solicitud del deudor se establecen en el art. 6 de la ley, en concreto a la solicitud se acompañarán los siguientes documentos:
■ El poder especial para solicitar el concurso.
■ La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a que se hubiera dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular.
■ Un inventario de bienes y derechos con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren y datos de identificación registral.
■ La relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos.
■ (^) Si existiera la plantilla de trabajadores y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiera.
Si el deudor fuera una sociedad o empresario legalmente obligado a llevar contabilidad deberá acompañar otros documentos como una memoria de los cambios específicos producidos en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales o la situación financiera existente con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas.
- Solicitud de legitimado distinto del deudor:
Conforme al art. 7 el acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el título o hecho en el que de acuerdo con el art. 2.4 funda su solicitud, así como el origen, naturaleza, importe, fecha de adquisición y vencimiento y situación actual de su crédito, del que acompañará documento identificativo.
- Clases de concurso según el instante:
La clasificación fundamental del concurso en función de quién realiza la solicitud lo diferencia en concurso voluntario y necesario. En el caso del concurso voluntario, la solicitud de declaración de concurso es realizada por el deudor, que será por tanto quien deberá justificar su estado de endeudamiento y su insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Por el contrario, en el concurso necesario, la solicitud de declaración de concurso es realizada por el acreedor, quien deberá valerse para justificar la insolvencia del deudor del enunciado de hechos reveladores de la insolvencia establecido en el art. 2.4. La clasificación del concurso en voluntario o necesario presenta una incidencia relevante en materia de facultades patrimoniales del deudor. Conforme al art. 40, en el caso de concurso voluntario , el deudor conservará en principio las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de éstas a la intervención de los administradores concursales mediante su autorización o conformidad.
Por el contrario, en caso de concurso necesario , se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido a todos los efectos por los administradores concursales. No obstante estas reglas generales, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario por la mera intervención cuando se trate de concurso necesario. Ahora bien, en ambos casos deberá motivarse el acuerdo señalando los riesgos que se pretenden evitar y las ventajas que se quieran obtener.
- La declaración judicial de concurso.
La declaración judicial de concurso se produce una vez tramitada su solicitud de declaración mediante auto judicial. Dicho auto de declaración de concurso habrá detener un contenido mínimo que es el establecido en el art. 21 ley, y que incluye las siguientes menciones:
- El carácter necesario o voluntario de concurso, con indicación en su caso de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentado una propuesta anticipada de convenio.
- Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio.
- (^) El nombramiento y la determinación de las facultades de los administradores concursales
- En su caso, las medidas cautelares que el juez considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor hasta que los administradores concursales acepten el encargo.
- El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el boletín oficial del estado, el auto de declaración de concurso.
concursal. Ahora bien, la creación de estos Juzgados no supone la aparición de un nuevo orden jurisdiccional que se añada a los ya existentes: civil, social y contencioso-administrativo; sino exclusivamente la instauración de unos juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional civil. El art. 10 de la ley concursal establece las reglas de competencia territorial, distinguiendo una regla básica y general y una serie de supuestos especiales concretos: ✓ Como regla básica se establece que la competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al Juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Si el deudor tuviese además en España su domicilio y en lugar de éste no coincidiese con el centro de sus intereses principales, será también competente a elección del acreedor solicitante el Juez de lo mercantil en cuyo territorio radique aquél. A los efectos de esta regla se entiende por centro de los intereses principales el lugar donde el deudor ejerza de modo habitual y reconocible por terceros la administración de sus intereses, y en el caso del deudor, persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. ✓ Determinadas reglas especiales: si el centro de los intereses principales no se hallara en territorio español pero el deudor tuviera en este un establecimiento, será competente el Juez de lo mercantil en cuyo territorio radique, y de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos. En los casos de solicitud de declaración conjunta de concurso de varios deudores será Juez competente para declararlo el del lugar donde tenga el centro de sus interese principales el deudor con mayor pasivo.
- (^) Jurisdicción:
Conforme a la ley orgánica del poder judicial la competencia de los juzgados de lo mercantil abarca dos grandes bloques de materias:
- Las materias relacionadas con el procedimiento concursal: los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se suscite en materia concursal en los términos previstos en su ley reguladora. En todo caso la jurisdicción del Juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias:
- Las sanciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado por excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores.
- Las sanciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectiva de los contratos de trabajo en los que fuera empleador el concursado; así como la suspensión o extinción de los contratos de Alta Dirección.
- Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.
- Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado.
- Las materias no relacionadas con el procedimiento concursal: los juzgados de los mercantil conocerán de cuantas cuestiones fueran de la competencia del orden jurisdiccional civil en los siguientes asuntos:
- Demandas que se ejerciten en asuntos relativos a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones referentes a la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.
- Demandas relacionadas con la normativa en materia de transportes nacional e internacional
- Pretensiones relativas al derecho marítimo.
- Acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.
c) La Administración Concursal.
- Carácter y funciones.
La administración concursal constituye un órgano decisivo de impulso del procedimiento concursal. Cuyas características fundamentales son:
- Constituye un órgano autónomo, en tanto desarrolla funciones propias que el Juez no puede asumir ni modificar, por lo que no se trata propiamente de un órgano delegado del Juez, aunque esté bajo su supervisión. De hecho, el Juez no puede cesar ni destituir a los administradores concursales si no es con justa causa. Constituye por tanto un órgano independiente que actúa atendiendo al interés superior del concurso, por lo que no se trata de un órgano de representación de los acreedores.
- Se trata de un órgano técnico de administración del concurso al que se le atribuyen importantes competencias y facultades, entre las que destacan:
■ La intervención y sustitución del concursado en la administración y disposición de su patrimonio
■ La relación de los actos dirigidos a la conservación de la masa activa
■ La delimitación de la masa activa del concurso, lo cual conllevará la formación del inventario de bienes y derechos de la masa y el ejercicio de las acciones rescisorias e impugnatorias.
■ La delimitación de la masa pasiva del concurso, lo cual englobará la formación de la lista de acreedores y el reconocimiento y graduación de los créditos.
■ La redacción del informe y propuesta sobre la calificación del concurso.
■ La redacción del informe y evaluación de las propuestas de convenio.
■ La elaboración y realización del plan de liquidación
■ El pago a los acreedores.
- Composición y régimen de actuación:
La administración concursal constituye un órgano unipersonal integrado, en principio, por un único administrador. Conforme al art. 27 de la ley, la administración concursal estará integrada por un único miembro. No obstante, en el caso de concursos de especial trascendencia que no se tramiten por el procedimiento abreviado, el Juez designará además de al primer administrador concursal, a otro administrador concursal que sea acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de los de mayor importe. A tales efectos, el art. 27.bis de la ley establece cuáles se consideran concursos de especial trascendencia a los efectos de designación de un segundo administrador concursal, que serán los siguientes:
- Nombramiento y aceptación:
Conforme al art. 26 de la ley, una vez declarado el concurso mediante auto, el Juez ordenará la formación de la sección II del concurso, que comprende todo lo relativo a la administración concursal, comenzando por su nombramiento. A tales efectos los colegios profesionales y el registro oficial de auditores de cuentas elaborarán unas listas en las que figuren quienes tengan aptitud para ser administradores concursales. El Juez nombrará administrador concursal de entre quienes figuren en dichas listas, procurando en todo caso una distribución equitativa de las designaciones. No obstante, el Juez podrá razonadamente y si aprecia que el concurso requiere una experiencia o unos conocimientos especiales, nombrar a una persona concreta. Conforme al art. 29 el nombramiento de la administrador concursal será comunicado al designado por el medio más rápido. Dentro de los 5 días siguientes al recibo de la comunicación, el designado deberá comparecer ante el Juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del concurso. Cuando el administrador concursal sea una persona jurídica, recaerá sobre esta la exigencia de suscripción del seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente.
- Retribución.
El art. 34 de la ley regula el régimen retributivo de la administración concursal. Conforme a él, los administradores concursales tendrán derecho a retribución con cargo a la masa, salvo cuando se trate del personal de las entidades especiales a las que se refiere la ley, es decir, a los administradores concursales designados por la Comisión Nacional del mercado de valores, el Fondo de Garantía de depósitos bancarios o el Consorcio de compensación de seguros. La ley establece las siguientes reglas en relación con la retribución de los administradores:
■ La retribución de los administradores se determinará mediante un arancel (tarifa) que se aprueba reglamentariamente y que atiende a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos y a la previsible complejidad del concurso. El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas:
✓ La exclusividad, de manera que los administradores concursales solo podrán recibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.
✓ (^) El principio de limitación, conforme al cual la administración concursal no podrá ser retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para el conjunto del concurso
✓ Principio de efectividad, conforme al cual, en aquellos concursos en los que la masa activa resulte insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente mediante una cuenta de garantía que se dotará con aportaciones obligatorias de los administradores concursales.
■ El juez, previo informe de la administración concursal, fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en los que deba ser satisfecha
■ En cualquier estado del procedimiento el Juez de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución pactada, siempre que concurriera justa causa. El auto por el que se fije o modifique la retribución de los administradores concursales será apelable por cualquiera de éstos y por las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso.
- Cese:
El art. 37 regula la separación de los administradores. Conforme a él, cuando concurra justa causa, el Juez de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso, o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal podrá separar del cargo a los administradores concursales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados. Si el cesado fuera representante de una persona jurídica administrador, el Juez requerirá la comunicación de la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio de su cargo, a no ser que el propio Juez determine que el cese debe afectar a la misma persona jurídica que ostenta el cargo de administrador concursal, en cuyo caso se procederá a un nuevo nombramiento. La resolución judicial de cese habrá de revestir la forma de auto, en el que se consignarán los motivos en los que el juez funde su decisión. En todos los casos de cese de un administrador concursal, el Juez procederá de inmediato a efectuar un nuevo nombramiento.
- Responsabilidad:
El art. 36 regula el régimen de responsabilidad de los administradores concursales. Conforme a él los administradores concursales y los auxiliares delegados, responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia. Los administradores concursales responderán solidariamente con los auxiliares delegados de los actos y omisiones lesivos de éstos. Salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño. La acción de responsabilidad frente a los administradores concursales se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda y ante el Juez que conozca o haya conocido del concurso y prescribirá a los 4 años desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que se le reclama.
- Colaboradores:
Una de las novedades de la ley vigente ley concursal es la regulación específica de los colaboradores de la Administración concursal, que reciben la denominación de “auxiliares delegados”. Conforme al art. 32 cuando la complejidad del concurso así lo exija, la Administración concursal podrá solicitar la autorización del Juez para delegar determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuación del a actividad del deudor en los auxiliares que aquella proponga, con indicación de los criterios para el establecimiento de su retribución. El nombramiento de al menos un auxiliar delegado será obligatorio en determinados supuestos:
- En empresas con establecimientos dispersos por el territorio
- En empresas de gran dimensión
