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LECCIÓN 19
DERECHO CONCURSAL (I)
15.1 Introducción. Antecedentes históricos y significado del Derecho concursal.
Toda obligación comprende como elementos separados la deuda y la responsabilidad. La primera indica sólo el deber de realizar la prestación debida y la responsabilidad es la sujeción al poder coercitivo del acreedor. En este sentido, para el derecho concursal adquiere un significado especial el principio de responsabilidad universal, formulado en el art. 1911 CC que impone la sujeción de todo el patrimonio del deudor al cumplimiento de sus obligaciones.
Si el deudor no realiza la prestación, se produce el incumplimiento, situación referida a una relación concreta. Este incumplimiento voluntario faculta al acreedor a, impetrando el auxilio de los órganos judiciales, exigir el cumplimiento forzoso para obtener una satisfacción por equivalente a través de la ejecución, que se configura como un medio de agresión sobre el patrimonio del deudor.
Por el contrario, la insolvencia es una situación económica con relevancia jurídica. Es la situación en que se encuentra un deudor al que, por una parte, le es imposible llevar a cabo la prestación y, por otra, tiene una insuficiencia patrimonial para proporcionar el equivalente para la satisfacción del acreedor.
Cuando a esta situación de insolvencia del deudor se añade que dicha situación afecta a una pluralidad de obligaciones frente a una colectividad de acreedores, una elemental exigencia de justicia impone una organización de defensa de los acreedores como colectividad mediante una normativa especial: el Derecho concursal. En efecto, las ejecuciones aisladas significaría para algunos acreedores, necesariamente, la imposibilidad de satisfacer su crédito, mientras otros (los más audaces, rápidos o simplemente próximos al deudor) percibirían quizás íntegramente sus créditos.
Se instaura por estos motivos un sistema de ejecución universal, basado en la comunidad de pérdidas y el tratamiento paritario de todos los acreedores cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para la íntegra satisfacción de todos ellos.
La conjunción en el Derecho concursal de aspectos tanto procesales como sustantivos ha alimentado tradicionalmente un debate sobre la conveniencia de, bien regular esta materia
en un texto separado y único o en varios, según las diversas ramas del Ordenamiento que se viesen afectadas.
Hasta fecha reciente, la característica más reseñable del Derecho concursal era su fragmentación, ya que ha sido tradicionalmente arbitrado en torno a diversas instituciones.
Con el C.Co de 1829 se consagra la distinción entre comerciantes y no comerciantes, aplicándoles sólo a los primeros el instituto de la quiebra, y más tarde la suspensión de pagos y a los segundos se les aplica el concurso de acreedores y la quita y espera.
La quiebra y el concurso eran procedimientos de ejecución universal, mientras que la suspensión de pagos y la quita y espera son instituciones preventivas, que pretendía salvar una situación de dificultad económica mediante una moratoria. Sin embargo, la práctica establecía que era difícil establecer distinciones tajantes entre quiebra y suspensión de pagos sobre la base de una situación de insolvencia o de solvencia.
Con la aprobación del C.Co de 1885, éste pasa a regular la regulación sustantiva de la quiebra sin inmiscuirse en aspectos procesales (o al menos esa era su intención según la EM).
Respecto de la suspensión de pagos, citada ya en el C.Co de 1829 como una especialidad de la quiebra, se regula por primera vez de forma exhaustiva en la Ley de Suspesion de Pagos de 1922, con vocación de provisionalidad, y era aplicable no sólo ante la insolvencia transitoria sino también a la iliquidez.
Con la Ley 22/2.003, de 9 de julio, se actualiza y unifica una normativa concursal diversificada y obsoleta.
15.2 La reforma del Derecho concursal. Principios y características generales del Derecho concursal.
Actualmente, el Derecho concursal español está formado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y la LO 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal (donde se regulan los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del deudor y por la que se crean los nuevos Juzgados de lo mercantil). La Ley concursal ha sufrido numerosas reformas desde su aprobación, la última de las cuales data de octubre de 2011 (Ley 38/2011, de reforma de la Ley 22/2003).
y no comerciante. También la herencia puede ser declarada en concurso en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente. No pueden ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público. Históricamente se reservaba la quiebra para los comerciantes y el concurso de acreedores para los deudores comunes o civiles, procedimientos que fueron unificados, como hemos visto, por la ley concursal.
Presupuesto objetivo.
Estos presupuestos hacen referencia a las circunstancias que pueden dar lugar a la declaración de concurso y, como consecuencia, a la aplicación del Derecho concursal. El presupuesto objetivo en la nueva LC es la insolvencia, ya sea actual o inminente (art. 2 LC). La propia LC define la insolvencia actual como aquel estado en el que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Por el contrario, se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
Además, la LC establece una serie de hechos típicos de la insolvencia: embargo infructuoso de bienes, el cese general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, embargos que afecten de manera general al patrimonio del deudor, alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa del patrimonio del deudor, incumplimiento generalizado de obligaciones salariales, tributarias y de la Seguridad Social en los tres meses anteriores a la solicitud.
Estos hechos son meros indicios iuris tantum, es decir, pueden ser desvirtuados si el deudor demuestra que, a pesar de estos hechos, sí puede hacer frente a sus obligaciones.
Concurso sin activo mínimo.
Era discutido jurisprudencialmente, si había de aceptarse la solicitud de concurso sin patrimonio (o con un activo manifiestamente insuficiente). La posición mayoritaria era la afirmativa, por no existir un precepto legal que exigiese un activo mínimo y principalmente, porque lo contrario podría suponer una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva de los acreedores, al privarles de las posibilidades ofrecidas por la ley concursal en materia de reintegración de la masa activa y calificación de culpabilidad del concursado.
Hoy esta facultad que está expresamente reconocida por la ley. (art. 176-bis LC), había sido admitida por los Tribunales con carácter general, como demuestran las resoluciones
de la AP Castellón de 15-7-2009 o de 25-6-2010, o de la AP Barcelona 2.4.2008 y de 5.5.2008.
Concurso sin pluralidad de acreedores.
En ocasiones se ha planteado en los Tribunales la solicitud de concurso sin pluralidad de acreedores y los Tribunales (por ejemplo, AP Castellon en STS de 25-11-2009) han dejado claro que, ante la existencia de un único acreedor (en este caso una Entidad de Crédito), no es posible la declaración del concurso aunque éste no sea un requisito expresamente enunciado como tal en la ley.
15. 4. La solicitud del concurso. Concurso voluntario y necesario. La declaración del concurso.
En los arts. 3 a 7 LC se regulan los requisitos formales de la declaración de concurso.
El concurso ha de ser declarado necesariamente por el juez pero siempre a instancia de parte , ya sea el propio deudor (concurso voluntario) o los acreedores (concurso necesario), quienes lo soliciten. En consecuencia, no se puede declarar la apertura del procedimiento concursal de oficio por el órgano judicial.
Debe destacarse que la declaración del concurso por parte del deudor no es una facultad sino un deber. Deberá solicitarlo dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC). No obstante, el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo de dos meses anterior, lo ponga en conocimiento del juzgado competente. Transcurridos tres meses de dicha comunicación, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración del concurso dentro del mes siguiente.
El incumplimiento del deber de solicitar el concurso constituye una presunción iuris tantum de concurso culpable (art. 165.1 LC), pudiendo derivar en la imposición de sanciones al deudor en la sentencia de calificación (inhabilitación,...). Con esta medida, entre otras, el legislador pretende fomentar y anticipar la declaración de concurso con el fin de evitar en lo posible el deterioro de los activos del deudor.
15. 5. La Administración del concurso. Informe de los administradores concursales.
Los actos del deudor que infrinjan estas limitaciones podrán ser anulados a instancia de la administración concursal cuando ésta no los hubiere convalidado o confirmado.
Si el deudor es una persona jurídica, se mantienen sus órganos sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados (art. 48 LC).
B. Efectos sobre los acreedores
Una vez declarado el concurso, todos los acreedores quedan integrados en la masa pasiva del concurso y se paralizan las acciones individuales promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado. En este sentido, el Juez mercantil tiene competencia exclusiva y excluyente para conocer de las acciones civiles que se dirijan contra el concursado desde el momento de la declaración del concurso y que tengan trascendencia patrimonial, a excepción de las relativas a procesos sobre capacidad, filiación, etc. No obstante, respecto aquellas demandas que se encuentren fase declarativa, dispone el artículo 51 que podrán continuar hasta la firmeza de la sentencia.
Iniciado el concurso no procederá la incoación de demandas ejecutivas ordinarias, Si estas ejecuciones se hallaran en tramitación, declarado el concurso quedarán en suspenso.
Sin embargo, la Ley es más permisiva con las ejecuciones especiales de prenda e hipoteca. En estos casos, los acreedores con garantía real, no podrán iniciar ejecución forzosa de su garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no les afecte o transcurra 1 año desde la fecha de la declaración de concurso sin que se hubiera procedido la apertura de la liquidación. Tampoco podrán iniciarse durante este periodo las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos en virtud de contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles o los cedidos en arrendamientos financieros.
Los procedimientos de ejecución especial en trámite quedarán en suspenso durante el mismo periodo.
Durante la paralización de las acciones o la suspensión de las ejecuciones, independientemente del estado del concurso, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos que opta por su realización con cargo a la masa sin realización de los bienes afectos (art. 56.3 en relación con el art. 155.2 LC).
Declarado el concurso, si se inician o reanudan estas ejecuciones especiales, se someterán a la jurisdicción del Juez del concurso, sustanciándose en pieza separada (art. 57.1 y 2).
Por último, se prohíbe la compensación de los créditos y las deudas del concursado. Se suspende el devengo de intereses de los créditos. Y se interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.
C. Efectos sobre los contratos pendientes de cumplimiento.
La declaración del concurso por sí sola no afecta a la vigencia de contratos pendientes de cumplimiento. Es más, se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes (art. 61.3 LC). Podemos distinguir varias situaciones:
Si una de las partes (el concursado o la otra parte) ha cumplido íntegramente su prestación y la otra estuviere pendiente de cumplimiento, el crédito o la deuda se incluirán en la masa activa o pasiva del concurso.
Si ninguna de las partes ha cumplido con sus obligaciones, las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa activa. No obstante, el deudor o la administración concursal pueden solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente para el interés del concurso. En estos casos, los Tribunales han negado el pago de las indemnizaciones previstas en contrato por resolución anticipada y voluntaria del deudor (cto de renting) cuando dicha resolución sea consecuencia, no de la voluntad del deudor, sino de su falta de actividad y de la decisión de la administración concursal (AP Cas. 15.2.2010).
Los contratos de trabajo, los de alta dirección y los contratos con las administraciones públicas están sujetos a normas especiales a las que remite la LC.
D. Efectos sobre el patrimonio del deudor:
- La masa activa. Su determinación y acciones de reintegración
La masa activa del concurso está formada por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor (salvo los inembargables) a la fecha de la declaración del concurso,
- La masa activa. Su determinación y acciones de reintegración
La masa activa del concurso está formada por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor (salvo los inembargables) a la fecha de la declaración del concurso, y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del concurso. Así, puede producirse la reintegración de bienes al patrimonio del concursado a través de la rescisión de aquellos actos que, siendo perjudiciales para la masa activa, hubieran sido realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aunque no haya existido intención fraudulenta (art. 71 LC). Se excluyen los pagos realizados en el marco de acuerdos de refinanciación preconcursales.
No se incluyen en la masa activa los bienes que se encuentren en poder del concursado pero sean de propiedad ajena (por ejemplo, los que son objeto de un contrato de leasing o renting ). Éstos serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares (art. 79).
- La masa pasiva. Su determinación. Reconocimiento y clasificación de los créditos.
La masa pasiva está formada por los créditos existentes contra el deudor, excluyéndose los créditos contra la masa , que son satisfechos con preferencia respecto de los créditos concursales. Créditos contra la masa son los que surgen con posterioridad a la declaración del concurso, los salarios de los últimos treinta días de trabajo, las costas y gastos judiciales para la tramitación del concurso, el 50% de los créditos generados por acuerdos de refinanciación, entre otros (art. 84 LC).
Los créditos concursales se clasifican en: privilegiados, ordinarios y subordinados (art. 90
- 92 LC). A su vez, los privilegiados se dividen en privilegiados generales y privilegiados especiales, según el privilegio afecte a la totalidad del patrimonio del deudor o a bienes específicos. Por ello, los privilegiados especiales cobran su crédito con cargo a los bienes afectos (por ejemplo, un acreedor hipotecario con cargo al bien hipotecado).
La clasificación de los créditos determina el orden de pago a los acreedores, de forma que, una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados especiales, se procederá al pago de los créditos con privilegio general, después los créditos ordinarios y, en último lugar, los créditos subordinados.
3 y 4. Terminación del concurso: convenio y liquidación
Con la formación de la masa activa y pasiva del concurso concluye la primera fase del procedimiento concursal, para dar comienzo la segunda fase, dirigida a la conclusión del concurso, bien sea a través de un convenio entre el deudor y los acreedores o bien mediante la liquidación del patrimonio del concursado.
1. El convenio. Propuestas y adhesiones de los acreedores. La junta de acreedores. Aprobación judicial y eficacia del convenio.
El convenio es la solución normal del concurso. Puede consistir en una quita o rebaja de créditos hasta la mitad del importe de cada uno de ellos, en una espera o aplazamiento en el pago de los mismos en un período máximo de cinco años, o en ambas cosas a la vez (art. 124 LC). Se admite la propuesta anticipada de convenio por el deudor. También se admite la tramitación por escrito del convenio (art. 115 bis). Debe ser aprobado por la Junta de acreedores y, posteriormente, por el juez del concurso (art. 127 y ss. LC).
El convenio vincula a todos los acreedores ordinarios y subordinados. Por el contrario, los acreedores privilegiados sólo quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieren votado a favor (art. 135 LC).
El cumplimiento del convenio determina la conclusión del concurso. En caso de incumplimiento, procede la apertura de la fase de liquidación, a instancia del propio deudor o a instancia de los acreedores. La fase de liquidación también puede abrirse de oficio por el órgano judicial ante determinadas circunstancias, tales como, el rechazo por parte del juez o de los acreedores del convenio propuesto, entre otros (143 LC).
2. La fase de liquidación. Operaciones de liquidación y pago de los acreedores.
Durante la fase de liquidación se realizan (enajenan) los bienes y derechos de la masa activa, para satisfacer a los acreedores con el caudal obtenido. Supone la suspensión del ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor, que es sustituido por la administración concursal (art. 145.1 LC). Si el deudor es una persona jurídica, la apertura de la liquidación implica la declaración de disolución de la misma y el cese de sus administradores o liquidadores (art. 145.3 LC).
El deudor puede presentar una propuesta anticipada de liquidación para la realización de la masa activa (art. 142 bis).
5. La calificación del concurso
La fase de calificación del concurso sólo se abre a supuestos muy concretos y está destinada a enjuiciar la conducta del deudor.
Respecto de la competencia para declarar y conocer del concurso corresponde al Juez de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Si el domicilio del deudor y su centro de intereses no coinciden, el deudor podrá elegir el Juzgado de lo Mercantil que más le interese de los dos.
Cuando el deudor es persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales radica en el domicilio social.
Concurso territorial: es el concurso declarado en España, cuando el centro de intereses principales no se halla en España pero el deudor tiene en nuestro país un establecimiento, entendido como lugar de operaciones en que se ejerza de forma no transitoria una actividad económica. Este concurso se considera concurso territorial en el ámbito internacional y se limitará a los bienes situados en España. Cuando exista un concurso principal en otro Estado se respetarán ciertas reglas de coordinación.
En caso de concurso, sus efectos alcanzarán a todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España. Cuando sobre estos bienes situados en el extranjero se abra un procedimiento de insolvencia se han de tener en cuenta determinadas reglas de coordinación. El abierto en España se considerará el concurso principal y el abierto en el extranjero concurso territorial.
