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DERECHO CONCURSAL
Lección 15. Insolvencia patrimonial y concurso de acreedores: 1.
Introducción. El actual derecho concursal; 2. Presupuestos esenciales
del concurso; 3. Órganos del concurso. 4. Los efectos de la declaración
del concurso: sobre el patrimonio del deudor y sobre los acreedores;
5. La determinación de la masa: activa y pasiva.
Lección 16. Las soluciones del concurso: 1. Convenio concursal; 2.
Liquidación concursal; 3. La fase de calificación del concurso; 4.
Conclusión y reapertura del concurso.
Lección 15. Insolvencia patrimonial y concurso de acreedores: 1.
Introducción. El actual derecho concursal; 2. Presupuestos
esenciales del concurso; 3. Órganos del concurso. 4. Los efectos de
la declaración del concurso: sobre el patrimonio del deudor y
sobre los acreedores; 5. La determinación de la masa: activa y
pasiva.
1. Introducción.
LEGISLACIÓN CONCURSAL ESPAÑOLA:
Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (vigente desde 1/01/2004): Apuesta por el principio de unidad. Unidad legal (aspectos materiales y procesales se ventilan en un único texto); y unidad de disciplina (deja de discriminarse en función de la naturaleza del deudor). Por lo tanto, es una Ley aplicable tanto a deudores empresarios como no empresarios. Se promulga con la finalidad de dar continuidad a las situaciones de insolvencia empresarial. No pretende la liquidación del activo empresarial, si bien se contempla como opción residual.
Primera modificación, Ley 13/2009, de 3 de noviembre (previo RD-Ley 3/2009): Por primera vez, introduce la situación preconcursal (apartado 3º, artículo 5 Ley). Otros aspectos relativos a la publicidad del concurso, o acciones de reintegración.
Segunda modificación, Ley 38/2011, de 10 de octubre: Consolida las modificaciones que, con carácter de provisional, había establecido la anterior reforma. Se establece para adecuar a la realidad social el instituto concursal (gran crisis empresarial, grandes problemas). Características:
- Se intensifica la regulación de los llamados institutos preconcursales o alternativas al concurso. Prevé la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación, permitiendo que éstos lleguen a ser vinculantes a acreedores disidentes (con límites).
- Se aumenta la protección de los participantes en el acuerdo de refinanciación: 50% cantidades aportadas como crédito contra la masa, y 50% restante como crédito privilegiado general ( fresh money ).
- Se simplifica y agiliza el procedimiento concursal (procede a regular un auténtico procedimiento abreviado).
- Pretende favorecer la solución conservativa del concurso.
- Se mejora la protección de los trabajadores afectados por la situación concursal.
- Se introducen cambios importantes en la regulación de la Administración Concursal (ahora un solo AC).
- Se regula la vis atractiva para acciones contra administradores sociales, los concursos conexos y los concursos sin masa.
1. Introducción.
Tercera modificación , Ley 14/2013, de 27 de septiembre :
Se refuerza la búsqueda de soluciones alternativas al concurso: Regulación acuerdo extrajudicial de pagos. Se trató de facilitar la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación (aprobación del 75% al 55% del pasivo). Regulación pormenorizada del procedimiento para nombramiento experto independiente que debía informar favorablemente al acuerdo de refinanciación. Introducción sistema de extinción parcial de créditos (remisión) para deudores persona física (nuevo artículo 178 LC). Se introduce el camino al denominado “fresh Start”. Para ello, es necesario el pago de todos los créditos contra la masa y privilegiados, así como el 25% de los ordinarios.
Cuarta modificación , RD-Ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre.
Vuelve a ocuparse esencialmente de los acuerdos de refinanciación. Para ello, se pretende extender la parte dispositiva del acuerdo a acreedores que no lo hubiesen suscrito. Se protege el acuerdo de la vía de reintegración (ex. artículo 71 Bis LC). Se limita significativamente (por fin), la práctica inmunidad de la que gozaban los acreedores con privilegio especial sobre bienes hipotecados y respecto de los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente. Por ello, a partir de entonces éstos créditos serán privilegiados hasta donde alcance el valor de la garantía, y el exceso tendrá la consideración de crédito ordinario. Novedades relevantes en la institución de la Administración concursal.
Quinta modificación , RD-Ley 11/2014, de 5 de septiembre. Implementación de medidas para flexibilizar la transmisión de ramas de actividad. Nueva división de listado de acreedores (se dividen los créditos privilegiados en subdivisiones o clases). Nueva valoración de los créditos con privilegio especial, adaptándolos al valor de su respectiva garantía. Nuevas previsiones en materia de Convenio Concursal (extinción de limitaciones sobre quitas y espera); y nuevos quórums. Nuevos mecanismos en fase de liquidación. Subrogación ipso iure del adquirente de rama de actividad en los contratos y licencias administrativas. Sistema de exención de responsabilidad por deudas previas.
2. Presupuestos esenciales del concurso.
b) Exteriorización de la insolvencia:
Principal manifestación exterior del estado de insolvencia: cesación de pagos o sobreseimiento
general en el cumplimiento de sus obligaciones.
Se produce sobreseimiento general de pagos cuando el deudor, atendiendo al volumen de
operaciones que suele realizar, deja de atender la totalidad o la generalidad de sus obligaciones vencidas.
Diferencia entre sobreseimiento general vs. Incumplimiento esporádico.
Otras formas de exteriorización: cierre de establecimiento, fuga del deudor, etc.
Hechos indiciarios externos, a los efectos de solicitud por cualquier acreedor (artículo 2.4º LC):
Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general el patrimonio del deudor; Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de bienes por el deudor; Incumplimiento generalizado de alguna de las siguientes obligaciones: Pago de obligaciones tributarias exigibles durante los 3 meses anteriores a la solicitud concurso; Pago de cuotas a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta en el mismo periodo; Pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de relaciones de trabajo en el mismo periodo.
Ante cualquiera de los hechos anteriores, se posibilita al acreedor para instar él mismo la
declaración en concurso del deudor ( concurso necesario ), si bien no opera de forma automática, pues éste puede oponerse y justificar la no existencia de insolvencia (artículo 18 a 20 LC).
El artículo 2º LC , opta por el criterio de la incapacidad o impotencia patrimonial, o bien falta de
crédito para conseguir medios con los que hacer frente a sus obligaciones exigibles.
También en supuestos de “ falta de regularidad ”, y de “ insolvencia inminente ”.
2. Presupuestos esenciales del concurso.
c) Pluralidad de acreedores:
Aunque la Ley no lo dice de forma expresa, será asimismo requisito objetivo de la declaración concursal la existencia de una pluralidad de acreedores.
De no existir 2 o más acreedores, nada justificaría la sustitución de la ejecución individual por el sistema de satisfacción colectiva previsto en la Ley especial.
En ocasiones, se ha llegado a inadmitir la solicitud cuando el requisito se había alcanzado de forma fraudulenta, con el único propósito de acogerse a la institución de la insolvencia común.
3. PRESUPUESTO FORMAL:
La insolvencia es una pura situación económica que adquiere trascendencia jurídica para el deudor, cuando su concurso es judicialmente declarado mediante Auto judicial.
a) Legitimación:
La legitimación para solicitar el estado concursal, la tiene tanto el propio deudor (supuesto de concurso voluntario, artículo 22 LC), como cualquiera de sus acreedores (supuesto de concurso necesario, artículo 3.1 y 22.2 LC).
También se encuentran legitimados el mediador concursal (supuesto previo de acuerdo extrajudicial de pagos, artículos 231 a 242 LC); así como los socios o miembros de persona jurídica deudora que sean personalmente responsables de las deudas de aquélla (sociedad colectiva, sociedad civil, etc.).
Por otra parte, debe precisarse que el deudor no sólo estará legitimado, sino que asimismo estará obligado a hacerlo tan buen punto tenga conocimiento, o máximo a los 2 meses desde que se desencadene la situación de la insolvencia – conocido o debido conocer-, artículo 5.1 LC.
Alternativamente, el deudor podrá optar por notificar la existencia de negociaciones con sus acreedores (artículo 5 Bis), o la notificación de estar tramitándose un acuerdo extrajudicial de pagos.
2. Presupuestos esenciales del concurso.
El concurso, podrá ser instado por el propio deudor, o por cualquier acreedor.
Cuando fuesen varias las solicitudes presentadas, tendrá preferencia la que se hubiera repartido
en primer lugar.
Si el deudor hubiese realizado la comunicación del artículo 5 Bis LC, durante el plazo de 3 meses +
1 mes adicional, no se admitirán solicitudes presentadas por personas distintas del deudor.
El concurso iniciará con el Auto de admisión , declarativo del concurso. Deberá contener una serie
de pronunciamientos, regulados en el artículo 22.1 LC: La indicación de voluntario o necesario; Nombramiento de administrador concursal; Efectos sobre las facultades de administración, gestión y disposición sobre bienes del deudor; Medidas cautelares adoptadas, previa solicitud ex. artículo 17 LC; Llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos; Publicidad que deba darse a la declaración del concurso; Procedencia, en su caso, de aplicar al procedimiento el tipo abreviado; y Ordenación de formación Secciones segunda, tercera y cuarta.
A destacar la publicidad del concurso. Con las sucesivas reformas, se pretende que la publicidad
que deba darse al concurso se realice de forma telemática y gratuita (BOE + Registros).
Creación del Registro Público Concursal (artículo 198 LC). RD 892/2013, de 15 de noviembre. Se
limita a dar a conocer los datos mencionados en el artículo mencionado.
2. Presupuestos esenciales del concurso.
d) Procedimiento abreviado:
La Ley introduce un procedimiento abreviado, pensado para resolver concursos de menores dimensiones (artículos 190 y siguientes LC).
Se modificó sustancialmente a través de la Ley 38/2011, regulándolo exhaustivamente.
Características esenciales:
El recurso a este procedimiento será obligatorio por el Juez, cuando el deudor hubiese cesado completamente en su actividad, y no tuviese en vigor contratos de trabajo, o cuando presente, junto a la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de compra de la unidad productiva en funcionamiento (190.3 LC); El recurso a este procedimiento será potestativo por el Juez, cuando entienda que no reviste especial complejidad (190.1 LC), o cuando presente una propuesta anticipada de convenio (190.2 LC). El Juez podrá, discrecionalmente, transformar el concurso abreviado en ordinario y viceversa. Declarado el concurso como abreviado, se producirá una reducción sustancial en los plazos previstos por la Ley para cada actuación, especificando su duración exacta. Declarado el concurso como abreviado, se simplificará el régimen de impugnaciones del inventario y de la lista de acreedores, en el sentido que no se abrirá incidente si la administración concursal, dentro del plazo de 10 días desde recibida la demanda incidental, se allana a la pretensión. Todas las impugnaciones se acumularán de modo que se tramiten y resuelvan en una sola vista. El Juez podrá ordenar la finalización de la fase común y apertura de fase de convenio o liquidación incluso cuando se hayan producido impugnaciones de inventario o de lista de acreedores, siempre y cuando afecten a menos del 20% del total activo/pasivo. El plazo para la presentación de propuestas de Convenio finalizará en todo caso a los 5 días después de la notificación del Informe del Administrador Concursal. No presentada propuesta de Convenio, se dictará la apertura de la fase de liquidación.
2. Presupuestos esenciales del concurso.
El procedimiento, una vez instado por el deudor acompañando la documentación necesaria (232 LC),
se iniciará con la designación del mediador concursal.
La designación se realizará atendiendo a la lista oficial suministrada por el Registro de mediadores e
Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, por orden secuencial y territorial.
Para poder formar parte del referido Registro, se deberá reunir las condiciones exigidas para
ostentar la condición de Administrador Concursal (artículo 27.1 LC), además de las que se especifiquen en la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Aceptado el cargo, el Registrador o Notario comunicará al Juzgado de lo Mercantil del domicilio del
deudor el inicio o apertura de negociaciones, momento a partir del cual se producen los efectos del artículo 5 Bis, 4º LC (Prohibición inicio de ejecuciones singulares y suspensión de las iniciadas).
Se notificará a Registros el inicio del expediente, con el objetivo que no se produzcan embargos o
secuestro de bienes.
El deudor, si bien podrá continuar con su actividad empresarial, se le prohíbe nuevo endeudamiento.
Los acreedores, a excepción de los de Dº Público y los que dispongan de garantía real, no podrán
iniciar ejecución separada y deberán abstenerse de realizar actos que mejoren la situación jurídica en la que se encuentren.
2. Presupuestos esenciales del concurso.
EL Mediador realizará un plan de pagos que deberá notificar a los acreedores, a más tardar en 20 días
previos a la reunión. No quedarán afectados los créditos de Dº Público ni los garantizados con Dº real.
El Mediador podrá instar una quita no superior al 25%, y una espera no superior a los 3 años.
La propuesta también podrá consistir en la cesión de bienes en pago de deudas.
Para la aprobación del Plan propuesto, será necesario el 60% del pasivo que vaya a verse afectado por
el acuerdo. Será necesario el 75% cuando consista en dación de bienes.
Los acreedores que no asistan a la reunión y que no se hayan pronunciado en contra del acuerdo
propuesto, serán sancionados con la subordinación de su crédito, en caso de acabar presentando concurso.
Una vez adoptado el acuerdo, se elevará a escritura pública, cerrándose el expediente. Los efectos del
procedimiento, se extenderán a los acreedores disidentes.
Si no prosperase la aprobación del acuerdo y el deudor continuase incurso en situación de
insolvencia, el Mediador habrá de solicitar la declaración del concurso.
Con ello, se abrirá inmediatamente la pieza de liquidación, salvo que proceda la conclusión por
insuficiencia de masa activa (176 Bis LC).
El Mediador concursal, continuará como administrador concursal del deudor, en liquidación.
Los gastos del expediente, tendrán la consideración de créditos contra la masa.
En caso que el concurso sea declarado como fortuito, se declarará la remisión de las deudas
insatisfechas del deudor persona física, a excepción créditos de Dº Público, siempre que se hubiese satisfecho los créditos contra la masa y los privilegiados.
3. Órganos del concurso.
Incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones artículo 28 LC.
Aceptación del cargo, artículo 29 LC. La AC deberá acreditar la existencia de un seguro de RC que cubra el riesgo de eventuales daños en ejercicio de su labor – de 300k a 3M Euros, RD 1333/2012-.
La retribución de la AC será fijada por el Juez, mediante Auto, calculada a través de arancel aprobado reglamentariamente (RD 1860/2004, de 6 de septiembre). Se atenderá al activo y pasivo del concurso, su carácter abreviado u ordinario, la acumulación de concursos y su previsible complejidad.
El arancel quedará sujeto a los criterios de exclusividad , limitación , efectividad y eficiencia. El Juez,
atendiendo a las circunstancias y a la falta de eficiencia en la labor encomendada, podrá reducir la retribución.
Por último, el artículo 34 LC establece la efectividad de la retribución con la creación de un fondo o
cuenta de garantía arancelaria (pendiente de creación), que se nutrirá de las propias retribuciones percibidas por los AC en todos los concursos.
Funciones: Reguladas extensamente artículo 33 LC.
C) Junta de acreedores:
Con la nueva Ley, es un órgano que ha perdido la mayoría de sus funciones.
Tan sólo se constituirá en el supuesto que deba someterse a aprobación una o varias propuestas de
convenio.
**4. Los efectos de la declaración del concurso.
- EFECTOS SOBRE EL DEUDOR:**
A) De naturaleza personal y patrimonial:
Dirigidos a obtener la inalterabilidad de su patrimonio y adscribirlo a la garantía de sus acreedores. Trato menos severo que la anterior regulación, la declaración en concurso por sí sola no interrumpe el ejercicio de la actividad profesional o empresarial (44.1 LC).
Desde la declaración de concurso, deber de colaboración e información (42 LC), así como deber de conservación y administración de la masa activa (43 LC).
Si el concurso es voluntario, el deudor conserva sus facultades de administración; si el concurso es necesario, se suspenden sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por la AC (40.1 y 2 LC). EL Juez puede variar este criterio general.
La inhabilitación para el ejercicio de la actividad se reserva para el final del proceso, en aquellos supuestos en que sea declarado culpable. Criterio sanción temporal – de 2 a 15 años- (172.2.2º LC).
Supuestos excepcionales de intervención de comunicaciones, registro domiciliario, obligación de residir en la población de su domicilio, o arresto domiciliario, por afectar a derechos fundamentales se encuentran regulados a través de Ley Orgánica (LO 8/2003, para la reforma Concursal).
En personas físicas, se prevé la percepción de alimentos durante la tramitación del concurso.
En personas jurídicas, se prevé: Mantenimiento de los órganos de la persona jurídica (JG y Administradores); Posibilidad embargo de bienes de los administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, así como también apoderados de la persona jurídica, de oficio o a petición de la AC (48 ter. LC, en relación con el artículo 172 LC); La AC podrá iniciar acciones contra los socios: bien por ser personalmente responsables, o por exigibilidad de dividendos pasivos; y de responsabilidad social contra administradores de la sociedad (48 LC). La declaración en concurso de la persona jurídica, no será per se causa de disolución.
**4. Los efectos de la declaración del concurso.
- EFECTOS SOBRE LOS ACREEDORES:**
La naturaleza del procedimiento (general o colectivo para todos los acreedores y bajo el principio de comunidad de pérdidas), explican los efectos que el mismo dispone sobre los acreedores del deudor.
No obstante, de entrada debe precisarse que el principio de la Pars conditio creditorum no afecta igual a todos los acreedores, sino más bien a aquellos que no tengan la consideración de privilegiados.
Puede afirmarse que, con carácter general, son efectos del concurso sobre los acreedores, los siguientes:
a) Paralización de acciones individuales. Declarado el concurso:
- Todos los acreedores (ordinarios o no), quedan integrados en la masa activa del concurso (49 LC);
- Los Jueces del orden civil y social se abstendrán de conocer de nuevas demandas instadas contra el deudor concursado y su patrimonio - vis atractiva artículo 8º LC- (50LC);
- Los juicios declarativos en que intervenga el deudor y que se encuentren en tramitación seguirán su curso hasta que cobre firmeza la sentencia (51 LC).
- Idéntica suerte correrán las demandas que se insten contra los administradores sociales, así como las acciones directas contra el promotor de una obra al amparo del artículo 1.597 CC. (50.2 y 3 LC)
- Tampoco podrán iniciarse, ni continuarse – por lo que quedarán paralizadas-, las acciones judiciales o extrajudiciales
- notariales, p.ej.-, de ejecución individual sobre el patrimonio del deudor concursado
- No se podrán seguir apremios administrativos o tributarios, que quedarán paralizados (55 LC).
- Excepción 1 : Casos que se hubiese dictado diligencia de embargo por la administración o ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes, previamente a la declaración en concurso y sobre bienes no necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (55.2 LC).
- Excepción 2 : Los acreedores con garantía hipotecaria o pignoraticia, de contratos de leasing o de compraventa a plazos, cuando la ejecución singular se realice sobre bienes no necesarios para la actividad profesional o empresarial (56 LC).
4. Los efectos de la declaración del concurso.
b) Efectos sobre los créditos. Declarado el concurso:
- Prohibición de compensación de deudas y créditos del concursado. No aplicabilidad artículo 1.196 CC, una vez declarado el concurso. Si que será oponible en las compensaciones efectuadas con anterioridad (58 LC).
- Suspensión del devengo de intereses. Dese la declaración en concurso, se suspenden, ya sean legales o convencionales (59 LC). Excepción a los intereses de créditos con garantía real – hasta dónde alcance la garantía-, y los créditos salariales reconocidos. Ahora bien, éstos serán reconocidos como créditos subordinados.
- Suspensión del derecho de retención. Sobre bienes y derechos que formen parte de la masa activa del concurso, impide que el acreedor pueda obtener el pago de su crédito al margen del procedimiento concursal, reforzando así el principio de la par conditio creditorum. Tan sólo tendrá derecho a recuperar la posesión de los bienes retenidos si estos activos no hubiesen sido enajenados en el momento de la conclusión del concurso (p.ej., declaración de conclusión por inexistencia de masa activa, ex. artículo 176 Bis LC).
- Interrupción de la prescripción de acciones. Desde la declaración y hasta la conclusión, quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración (60.1 LC), contra administradores, liquidadores, apoderados, auditores y socios de la concursada (60.3 LC), y de aquellas acciones cuyo ejercicio queda suspendido en virtud de lo dispuesto en la Ley (p.ej., acción directa 1.597 CC). La interrupción sólo tendrá lugar respecto del deudor concursado, no sobre otros codeudores solidarios. Con la declaración de conclusión, se producirá el reinicio del cómputo para la prescripción, pues se decretó la interrupción, no la suspensión.
