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DERECHO CONCURSAL II
I. LA MASA ACTIVA. SU DETERMINACIÓN Y ACCIONES DE
REINTEGRACIÓN.
Según el art. 76 de la Ley Concursal la masa activa está constituida por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor, tanto a la fecha de la declaración de concurso como todos los que se vayan reintegrando o adquiriendo hasta la conclusión del procedimiento. La masa activa está compuesta por: los bienes que tenía el deudor en el momento en que se declaró el concurso, aquellos que indebidamente salieron del patrimonio del deudor (los que fueron a parar a familiares, amigos, etc.) que se reintegran, y aquellos otros que se vayan adquiriendo (una herencia, una donación, etc.) hasta que termina el procedimiento.
Hay 2 excepciones:
- No integran la masa activa los bienes legalmente inembargables: son los bienes que tiene carácter de personalísimos y que por su naturaleza son inembargables (el ajuar del dormitorio, en el caso del Profesor Piñón sus gafas porque sino no vería nada...)
- Tampoco integran la masa activa los buques y aeronaves separados por los titulares de crédito privilegiado. Se trata de los buques y aeronaves separados por sus titulares porque son acreedores con créditos privilegiados (son las hipotecas navales, que se constituyen para la construcción de buques). Esos bienes se separan y se tratan separadamente, fuera de la masa activa.
El art. 80 nos dice que los bienes de propiedad ajena que se encuentran en poder del concursado (los tienen en depósito, en precario, los están disfrutando pero no son suyos) y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención (hombre, si los tiene en prenda tampoco), todos estos bienes serán entregados por los administradores concursales a sus legítimos titulares a solicitud de éstos. Por lo tanto, si yo he dejado mi coche a un amigo que ha sido declarado en concurso, yo tengo que decir: “-¡Ojo! Que ese coche es mío, no lo metáis en el montón de la masa activa” , y me lo tienen que devolver. Ahora bien, si ese coche lo tiene el deudor en renting o leasing, y está pagando algo, aunque no sea suyo, entonces no se le priva, y mientras esté pagando las cuotas podrá usarlo y disfrutarlo.
Una vez determinada la masa activa (se han cogido todos los bienes, se han devuelto aquellos que no son suyos y cuyos titulares han solicitado, y quedan los que definitivamente integran la masa activa), dice la ley en su art. 82 que la administración concursal formará lo más brevemente posible un inventario indicando todos los bienes que integran la masa activa, y la valoración de los mismos.
II. LA MASA PASIVA. SU DETERMINACIÓN. RECONOCIMIENTO
Y CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS.
DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA:
La masa pasiva está integrada por todas las deudas del concursado.
El art. 84 distingue entre créditos concursales y créditos de la masa:
- Los créditos concursales son convocados a la Junta de Acreedores. Y en su caso, participarán en la fase de liquidación pero después de que hayan cobrado los otros acreedores (que son los créditos contra la masa). Los créditos concursales son todos los acreedores del deudor (civiles, mercantiles...), y a éstos se les cita a la Junta de Acreedores, y si tienen que cobrar porque hay que liquidar el patrimonio del deudor porque es insalvable, cobrarán después de que hayan cobrado los acreedores de la masa.
- Los créditos de la masa son los que surgen como consecuencia de las costas y gastos del procedimiento. Son aquellos acreedores que no eran del deudor, sino que surgen como consecuencia de la declaración del concurso. ¿Y esto cómo es posible? Pues cuando se declara a uno en concurso entran en juego abogados, procuradores, administradores concursales, si hay que hacer alguna publicación en el periódico o boletín... todos esos cobran preferentemente, porque esos no son acreedores que tuviera el deudor, sino que son acreedores que surgen como consecuencia de que el procedimiento va generando esos gastos. Y estos son preferentes.
RECONOCIMIENTO DE LOS CRÉDITOS:
Para poder efectuar el reconocimiento de los créditos, los acreedores deberán comunicarlo por escrito y acreditarlo a los administradores concursales. Para que se declare en concurso a un deudor todos los que sean acreedores suyos tienen que decirles a los administradores concursales que ellos son acreedores, y tienen que justificar porqué son acreedores. Deberán pedir por escrito que se les reconozca como acreedores, y después acreditarlo ( “-Pues yo soy acreedor porque tengo una letra impagada, un cheque impagado, un pagaré que no ha sido atendido, entregué una mercancía y aquí tengo los albaranes con su referencia...” Ellos tienen que justificar la realidad de su crédito). La administración judicial, como órgano colegiado, determinará si un crédito debe incluirse o no en la lista de acreedores. Recibirán la solicitud, verán los justificantes, y si los justificantes acreditan que ese crédito es real y no es ficticio lo añadirán en la lista de acreedores, y si no lo desecharán.
También se incluirán algunos créditos aunque sus titulares no lo hayan pedido. Hay algunos casos en que, aunque los acreedores no lo soliciten, los administradores concursales deben incluirlos en la lista.
- Es el caso de créditos reconocidos en sentencia firme. Si hay una sentencia donde dice que el deudor tiene que pagar una cantidad a un acreedor, aunque ese acreedor no lo diga o no lo justifique, en virtud de la sentencia se incluirá en la lista de acreedores.
- Lo mismo pasa cuando hay un laudo arbitral: cuando hay que someterse en vez de un procedimiento judicial a un arbitraje.
- Los procedimientos ejecutivos, lo mismo.
- Los asegurados con garantía real.
- Los créditos de los trabajadores Como todos esos son unos créditos súper privilegiados, su protección llega a tal extremo que no hace falta justificarlos, porque ya están justificados por sí mismos. Una hipoteca está inscrita en el Registro. Un salario, pues si el empresario
de la sociedad que han prestado dinero a la sociedad porque le faltaba dinero. Ese mismo dinero si lo presta un banco podría considerarse hasta privilegiado si hay una garantía hipotecaria por medio, pero si el dinero lo ha prestado un socio ese crédito será postergado. Lo mismo pasará con un administrador aunque no sea socio que presta dinero a la sociedad.
- Entre los créditos privilegiados y los créditos postergados están los créditos comunes.
III. EL CONVENIO. PROPUESTAS Y ADHESIONES DE LOS
ACREEDORES. LA JUNTA DE ACREEDORES. APROBACIÓN
JUDICIAL Y EFICACIA DEL CONVENIO.
EL CONVENIO:
El procedimiento del concurso termina, bien con la celebración de un convenio (un pacto) entre el deudor y los acreedores, o bien con la licitación del patrimonio del deudor. Cuando el deudor llega al concurso, o bien llega a un acuerdo con los acreedores acerca de cómo va a pagarles (si es una rebaja, si es un aplazamiento...) o irá liquidando todo su patrimonio.
PROPUESTAS Y ADHESIONES DE LOS ACREEDORES:
La propuesta del convenio puede hacerla tanto el deudor como los acreedores que representen al menos el 20% (1/5) del total pasivo (art. 113).
Esta propuesta podrá consistir en una quita (que es una rebaja) o una espera (que es un aplazamiento) que no supere los 5 años.
Se prohíbe las cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de los créditos. Era frecuente que el deudor dijera: “-Bueno, todo lo que tengo lo ofrezco a los acreedores, a la comisión liquidadora, si reciben todos los demás” Claro, muchas veces a lo mejor se les colaba que hay 2 formas de entregar bienes: los bienes se pueden entregar “en pago” o “para pago” (para los que les gusta los latinajos: pro soluto o pro solvendo ).
- Si es pro soluto o en pago, el deudor puede decir “-Yo os doy mi coche, mi reloj, mi ordenador y mi dentadura postiza en pago” Eso querría decir que, aunque se revendieran por los acreedores todas las prótesis y todo eso, si no hubiera bastante dinero para la masa activa, como lo ha dado “en pago” ya no hay nada que rascar.
- Si es pro solvendo o para pago, y ese mismo deudor dice “-Yo os doy mi coche, mi reloj, mi ordenador y mi dentadura postiza para pago” Eso querría decir que si con eso los acreedores no se resarcen, el deudor continuaría debiendo la diferencia. Al deudor siempre le conviene entregar los bienes en pago, mientras que al acreedor le conviene para pago.
En principio, nuestra legislación entiende que los bienes se dan para pago. Así lo defiende el art. 1.170 del Código Civil: “... La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado...”. Cuando alguien entrega una letra, un cheque, un pagaré, cualquier efecto, sólo tiene efectos liberatorios en el momento en que eso se ha cobrado, si no se ha cobrado... porque, claro, si entregamos un cheque que no tiene fondos... El cheque, el pagaré, una letra, son para
pago: sólo tendrán efectos liberatorios en el momento en que hayan sido atendidos, o que no hayan sido atendidos por culpa del tenedor. Si el deudor entrega un cheque o un pagaré, porque el acreedor no lo cobre no se libera de la obligación el deudor, pero si el acreedor lo perjudica (entendiendo por perjudicar romperlo, dejar pasar el plazo de presentación y no haberlo presentado, que hayan prescrito las acciones para exigir su cumplimiento...) entonces también producirá el efecto del pago.
Hemos dicho que esta práctica tan frecuente hasta hace pocos años ahora está prohibida. En cambio, sí se admite la cesión de la empresa a un tercero acompañada de un plan de viabilidad. Sí se admite que haya un tercero que diga: “- Yo me quedo con la empresa y yo pagaré a todos los acreedores” , pero esa empresa se cede con un plan de viabilidad para que ese tercero sepa lo que está adquiriendo.
APROBACIÓN JUDICIAL Y EFICIACIA DEL CONVENIO:
El juez convocará y presidirá la junta de acreedores, o (lo que es frecuente) designará a un miembro de la administración concursal para que la presida. Es frecuente que la junta la presida uno de los administradores concursales, normalmente el abogado. Y actuará como secretario de la junta el secretario del juzgado (art. 116). Deberá asistir a la junta el deudor y los administradores concursales (es obligatorio), y podrán asistir (no es obligatorio) los acreedores incluidos en la lista de incluidos (aquellos acreedores morosos que se hayan retrasado en inscribirse en la lista no podrán asistir). Todo esto viene recogido en los arts. 116, 117 y 118.
Tienen derecho de voto los acreedores ordinarios, que son los que realmente se juegan su crédito (los privilegiados lo tienen bastante asegurado). Esa propuesta de cobrar con una rebaja, con un aplazamiento, la tienen que votar los que se juegan su crédito, los acreedores ordinarios. Y carecen de derecho de voto los acreedores subordinados, los acreedores privilegiados (salvo que voten a favor de la propuesta aceptada por la junta y aprobada por el juez).
Aceptado el convenio por la junta (¡ojo!, aceptado, no aprobado, porque el que lo aprueba es el juez), el secretario elevará al juez el acta y someterá a la aprobación del juez la propuesta del convenio aceptado. Nunca hay que confundir un convenio aceptado con un convenio aprobado. Aceptado significa que los acreedores lo dan por bueno; y aprobado significa cuando el juez da su aprobación. ¡¡OJO: POSIBLE PREGUNTA DE EXAMEN!!
Existe un plazo de 10 días para formular oposición a la aprobación del convenio, y solamente podrán oponerse a la aprobación los ausentes, los disidentes y los privados ilegítimamente del voto. Alguien que votó a favor del convenio no podrá oponerse a él.
El convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación (art. 133), salvo que el propio juez acuerde su suspensión. Si el juez dicta la sentencia el convenio ya tiene eficacia, pero el juez puede en su sentencia decir: “-Apruebo el convenio, pero que entre en vigor en tres días, o en un mes...”. Desde la aprobación (¡ojo! aprobación, no aceptación) del convenio, cesan todos los efectos de la declaración del concurso (los que hemos visto al final de la lección 20), ya que se sustituyen por los derivados del convenio. Consecuentemente, cesarán los administradores concursales porque si ya se ha llegado a un acuerdo con los acreedores aquéllos no pintan ya nada, sin perjuicio de las funciones que el convenio les hubiera encomendado: “-Yo no me opongo al convenio, pero creo que para tener la seguridad de que el deudor vaya a cumplir lo pactado es conveniente que los acreedores concursales por lo menos, si el deudor tuviera que vender un inmueble, que den su aprobación” Se pueden
Y en los 10 días siguientes los administradores concursales informarán al juez sobre estas observaciones que hayan podido hacer el deudor, los acreedores o los trabajadores para que el juez resuelva sobre esas observaciones que se han podido formular al plan de liquidación que han hecho los administradores concursales.
Una cosa que hay que tener en cuenta es que los administradores concursales no podrán adquirir para ellos ninguno de los bienes que integran la masa activa. Por ejemplo, si el deudor tiene un Mercedes, no puede un administrador decir: “- ¡Hombre! Pues yo que quería cambiarme el coche, pues yo compro...” No. “-Aunque pague un precio...” No. Los administradores nunca podrán adquirir bienes que integran la masa activa.
Y cada 3 meses presentarán un informe al juez sobre el estado de las operaciones de liquidación: los bienes que se han liquidado, cuándo se han liquidado y cuánto se ha obtenido.
OPERACIONES DE LIQUIDACIÓN Y PAGO A LOS ACREEDORES:
Los artículos 154 a 162 regulan el pago a los acreedores. Y vienen a decir que:
Antes de pagar los créditos concursales se satisfarán los créditos de la masa , pues tienen preferencia. Se trata de los administradores concursales, abogados, procuradores... pues gracias a ellos el procedimiento sigue su curso.
A continuación se pagarán los créditos con privilegio general , respetando el orden establecido en el art. 91. Después de los créditos contra la masa cobran los créditos con privilegio general: primero cobrarán los trabajadores sus salarios, después los tributos, después la Seguridad Social, y a continuación el trabajo personal o dependiente (trabajo personal, pero no trabajadores de la empresa: si hay algún trabajo contratado, etc.)
Después de estos acreedores con privilegio general, como los acreedores con privilegio especial cobran al margen (ejecutarán su hipoteca, su prenda, etc.), cobrarán los créditos ordinarios a medida que exista liquidez. De modo que no hay que esperar a venderlo todo, sino que a medida que se va generando dinero se va haciendo ya el reparto entre los acreedores ordinarios.
Por último, se pagarán los créditos subordinados después de que hayan quedado íntegramente satisfechos los créditos ordinarios. De modo que si los créditos ordinarios no son satisfechos en su totalidad, no perciben nada los acreedores subordinados.
V. LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO
La calificación, que consiste en valorar si el concurso es fortuito o culpable, no se produce en todos los concursos, sino que sólo procede la calificación en 2 casos (art. 163):
V.)1 Cuando el convenio establece una quita (una rebaja) superior a 1/3, o cuando el convenio establece una espera (un aplazamiento) superior a 3 años V.)2 Cuando exista fase de liquidación, es decir, cuando no se llega a un convenio, cuando hay que liquidar todos los bienes.
En estos casos, como consecuencia de la calificación, el concurso será considerado o bien fortuito, o bien culpable.
Se calificará como culpable cuando la insolvencia del deudor haya mediado dolo o culpa grave (del deudor, de los administradores, o del liquidador) de hecho o de derecho.
Existen una serie de supuestos en los que se acarrea automáticamente la calificación de culpable, y son los establecidos en el art. 164.2. En estos casos existe una presunción iures et de iure (no admite prueba en contrario) y el concurso sería siempre culpable :
- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
- Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
- Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
- (^) Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
- (^) Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
- Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Y luego hay otros casos en los que la calificación por dolo o culpa grave admite prueba en contrario. En estos casos existe presunción iuris tantum.
- El incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso: si el deudor conoce perfectamente cómo se encuentra el balance y que tendría que pedir el concurso, pero podría justificarlo en que le ha sobrevenido en el último mes y que no podía saberlo.
- La falta de colaboración con el juez del concurso: si el deudor se encuentra hospitalizado, o fuera de España, difícilmente podría atender los requerimientos judiciales y estaría justificada esta falta de colaboración.
- Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil. Si pudiera dar una explicación, evitaría la calificación de culpable.
Y los efectos de la declaración del concurso culpable los determinará la sentencia. Cuando la sentencia diga que a un deudor se le ha declarado en concurso culpable, indicará qué consecuencias va a tener: si se le aparta de la administración de los bienes, si no se le aparta... Hay una serie de efectos que se prevén en el art. 172, y en cada caso concreto se aplicarán unos efectos.
VI. NORMAS PROCESALES. EL INCIDENTE CONCURSAL Y EL
RÉGIMEN DE RECURSOS
procesal y por sentido común convertir el procedimiento ordinario en un procedimiento abreviado, y eso no quiere decir que se tenga que volver a empezar y se tenga que volver a hacer todo de forma más sencilla. Hasta donde se ha hecho, vale; y todo lo que falta por hacer se hará por el cauce del procedimiento abreviado. Incluso también podría incurrir a la inversa: que se considere inicialmente que el deudor reúne los requisitos del procedimiento abreviado porque debe menos de 1.000.000 €, pero luego resulta que debe 3.000.000 €. Entonces se haría lo mismo, pero a la inversa. Se convertiría el procedimiento abreviado en procedimiento ordinario, siguiendo los trámites de éste.
VII. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO SOBRE
LOS CONCURSOS.
Esto se encuentra regulado en los arts. 199 y siguientes.
Estos artículos se aplican sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento de la CE nº 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia y demás normas comunitarias que regulan la materia. Acordémonos de lo que decíamos al principio: los reglamentos se aplican directamente, no son como las directivas que son como orientaciones que se hacen para que después cada país incorpore lo que dice la Directiva a su legislación nacional. Los reglamentos, en cambio, son de directa aplicación, y cuando nos encontramos con un tema de éstos tenemos que tener a la vista dos textos: la Ley Concursal (arts. 199 y ss.) más el Reglamento 1346/2000.
Sobre la ley aplicable, tenemos los arts. 201 a 219; y al reconocimiento sobre procedimientos extranjeros de insolvencia les dedica la ley los arts. 220 a 226. Y a la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia, el legislador dedica los arts. 227 a 230.
