¡Descarga Concurso de Acreedores: Función, Proceso y Efectos y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity!
TEMA 1. TÍTULOS VALORES
Existen varios tipos de valores, pero los tres por excelencia son la letra de cambio , el cheque y el pagaré. Los títulos valores siempre llevan incorporados un derecho de cobro.
1. Consideraciones generales para los tres valores Por ejemplo, un décimo de lotería tiene todas las características de lo que es un título de valor, ya que aparecen las figuras del tenedor , del librador y del librado , y la orden de pago. Un título valor es un documento esencialmente transmisible , es decir, se trata de transmitir un derecho que tiene dos características fundamentales:
1. Es un derecho literal : En cuanto a que lo que está plasmado en el título es aquello que
se ha de ejecutar.
2. Y autónomo. eE independiente del ejercicio del título.
Los títulos valores se han creado para circular o transmitir el derecho que lleva incorporado el documento. La conexión entre lo “corporal” ( el título ) y lo “intangible” ( el derecho incorporado ) es muy útil en dos sentidos: Para ejercitar el derecho y para posibilitar su transmisión. Por tanto:
■ Corporal = El título = Ejercicio del derecho Derecho literal = Lo que
se debe ejecutar.
■ Intangible = El derecho incorporado = Transmisión Derecho
autónomo = Independiente del ejercicio del título.
El derecho tiene tres características que van incorporadas al título:
1. Legitimación: La mera posesión es legitimidad suficiente para poder ejercitar el
derecho de cobro de ese título valor, es decir, que lo tiene, que lo posee. Quien tiene el décimo es el que se presenta en la AP y solicita el dinero (no hay que tener ninguna legitimación más alla de la mera posesión).
2. Literalidad: El título valor expresa exactamente lo que se ha de pagar o lo que se ha
de hacer en ese título, ni más ni menos. Es decir, no es algo que sea potestativo.
3. Autonomía: Quien posee el título valor no tiene que dar solvencia, licitud sobre el
trato o negocio jurídico que generó ese título valor. Ejemplo: Alguien nos regala un décimo porque le hemos invitado a cenar, pues esto es indiferente, no hay que dar explicacines. Ejemplo de pregunta test: ¿Cuáles son las características del derecho que van incorporadas al título?
Los tres tipos de valores que vamos a ver son nominativos , a la orden y al portador :
2.A. Nominativo: En éstos se desgina a una persona determinada. Para que
esta persona lo pueda transmitir, ha de comunicárselo al deudor. Por ejemplo, si tenemos una orden de pago y se la queremos dar a otra persona, se lo tenemos que comunicar al deudor que va a haber un nuevo poseedor y será a aquella persona a quien haya de pagar. El título nominativo no está destinado a la circulación , sino no tendríamos que poner en antecedentes el cambio de acreedor. Se utiliza cuando no hay garantía bancaria y no se confía de la solvencia de una persona y por eso hacemos títulos valores a fechas de cobro posteriores (en este caso sería nominativo).
2.B. El título valor a la orden: Es un título nominativo pero es endosable
(endosable es cuando una persona transfiere el derecho de cobro a otra, es decir, el tenedor entrega el título valor a otra persona).
2.C. Al portador: El título valor al portador es el más simple de todos. Es
aquel en el que la persona que tiene el título es el que puede ejercer el derecho que está contenido en ese título. Régimen de los TV (títulos valores) al portador:
■ El ejercicio del derecho incorporado al título se ve facilitado
enormemente.
■ La transmisión se realiza con la mera entrega , no es necesario ningun
acto ni protocolo ni solemnidad diferente a la mera traditio (entrega).
■ El título es irreivindicable , es decir, la posesión pacífica del título es
inatacable. Es motivo suficiente para ejercitar el derecho de cobro del contenido.
2. La letra de cambio
La LC tenía dos funciones que eran, en primer lugar, evitar todos los sabotajes y atracos que habían a los comerciantes en la edad media y, por otro lado, se buscaba la unificación (como el euro en Europa), es decir, tener algo que se pudiera comercializar en diferentes plazas. La letra de cambio daba seguridad a los comerciantes porque evitaba que se pagara con monedas que no existían. La LC significa la posibilidad de poder cambiarlo por dinero. En el momento de la emisión de la LC, existen tres operadores básicos:
■ Librador (L): Es quien emite la LC.
■ Librado (LR): Es quien está obligado al pago de la LC. Es el deudor principal
de esa LC.
■ Tenedor o poseedor (T): Es quien tiene la posición más cómoda porque es
quien posee la LC y es a quien hay que hacerle efectivo el derecho descrito en la LC. También puede endosar la LC (dársela a otra persona), esto se produce cuando el tenedor transmite la LC a un tercero y este tercero es quien tiene que presentar la LC al librado para que le pague. En el caso de que no pagara el librado, el primer tenedor también se verá afectado (será responsable en la acción de regreso ).
Por tanto, el librador (L) ordena al librado (LR) a que pague en fecha X al tenedor (T).
A veces las LC vienen condicionadas , no tienen porque ser a fecha si no hay realización de acto.
La firma del librador y del librado es obligatoria (exigible) para la perfección/existencia, sino no es válida. Se ha de consignar quien es la persona obligada al pago (LR) , ya se trate de una persona física o jurídica. Esto es para todos los TV.
También existen más operadores, a parte del endosado, como son los avalistas , éstos no tienen porque avalar la totalidad de la letra de cambio, puede ser sólo por una parte. Y también deben figurar en la LC.
La aceptación de la LC ( importante ): La falta de aceptación por parte del librado abre la vía de regreso del tenedor de la LC contra el librador y los endosantes (art.50.a) LCCh).
3. El pagaré
También es un instrumento de crédito. Está regulado en los arts.94 a 97 LCCh y tanto su regulación como su función es muy parecida a la LC; ya que puede ser emitido a la orden o a favor de un tercero. A excepción de los artículos que están regulados, todo lo que no esté regulado se aplicará lo previsto para la LC. El pagaré es el instrumento de crédito más utilizado en nuestro país porque prácticamente la mayoría de las empresas, cuando giran para pagos aplazados lo hacen mediante pagarés; esto es así (y no un ingreso a fecha determinada)
3. Es abstracto: Esto va ligado al carácter autónomo que tiene, porque en el no se
condiciona ni se puede condicionar el cobro del cheque a la realización de un acto , ni ese acto debe tener un resultado u otro para poder cobrarlo.
4. Incluye una orden de pago incondicional y siempre a la vista, dirigida por su creador
(librador, el firmante) contra un Banco que es el obligado al pago (librado) y a favor de un tercero, a su orden o al portador.
Sujetos intervinientes:
■ Librador: Quien lo firma. Garantiza el pago (art.118).
■ Librado: Banco/Caja que lo paga.
■ Tomador: Quien lo presenta al cobro.
Para que el cheque surta efectos deben darse dos acciones consecutivas :
■ Que el librado haya emitido el cheque al librador para que éste pueda hacer
efectivo los pagos a sus acreeedores.
■ El acuerdo entre el librador y el librado se materializa en forma de cuenta
corriente que dispone de fondos. Hay una obligación por parte del librador de mantener los fondos siempre activos en la cuenta, que se puede trasponer esta obligación por una póliza de crédito con la entidad. Porque no siempre quien paga tiene liquidez, sino que pude tener una línea de descuento para tener liquidez a la hora de abonar los cheques. Cuando no existen fondos suficientes para la cuantía del cheque, el banco tendrá que hacer efectivo el cheque hasta allá donde alcancen los fondos.
Abonar parcialmente el cheque, no exime de hacer un procedimiento cambiario (nuevo cheque) por la cantidad restante por pagar.
Requisitos:
Lay ley es imperativa y recoge en el artículo 106 LCCh los requisitos formales que debe contener el cheque y, por otro lado, el art.107 establece los datos que pueden carecer en él (como por ejemplo, el destinatario puede estar vacío). Toda cláusula que contenga intereses será nula. El cheque puede/debe contener lo siguiente:
1. Denominación: Es decir, debe contener la palabra “cheque”.
2. Cuantía del cheque.
3. El idioma debe ser cualquiera que sea oficial en el lugar de emisión.
4. El mandato de pagar una suma determinada a alguien concreto.
5. El lugar y la fecha de emisión del pago (la fecha no es un requisito formal porque los
cheques nacen vencidos, por lo que no hace falta poner ninguna fecha).
6. El número de cuenta o póliza de crédito.
La transmisión del cheque (arts.120 a 130): El cheque se puede endosar , aunque no es lo habitual ya que vence a la vista. Cuando emitimios un cheque al portador o el lugar de emisión de la persona va en blanco , la realización de la transmisión se hará mediante la mera entrega (traditio). En cambio, si fuera nominativo , la circulación ya resulta más difícil porque, a parte de la entrega, se han de realizar los actos de endoso. Si fuera a la orden , por ejemplo a la orden de Luis Pedrayes, éste puede tanto hacer efectivo el cheque como endosarlo , pero cuando es un no a la orden , el librador pretende que ese cheque no sirva como instrumetno de crédito ni circule y, con lo cual, transmitirlo con todas las garantías de la ley cambiaria ya es difícil. Se podría entender como una cesión civil o mercantil y solo se puede transmitir por endoso cuando pone a la orden.
Un cheque también se puede avalar , al igual que la LC, por la totaldiad o por un solo porcentaje del cheque. Quien nunca podrá avalar será el banco obligado al pago , si eso fuera asi, hablaríamos de un “cheque garantizdo”. Aval regulado en el art.131 a 133.
Tipología de los cheques:
1. Cruzado: Es aquel que limita la legitimación de cobro a los bancos. Cuando lo
cruzamos con dos barras solo lo puede cobrar un banco (arts.143 y 144).
2. Para abonar en cuenta: Nunca puede ser cobrado en efectivo (art.145). Si no hay
cuenta en el banco del librado, lo que hace mi banco es cobrar una comisión por ingresar ese cheque que era de otro banco.
3. Garantizado: Cuando el banco (librado) se obliga a pagar el cheque. Es decir, haya lo
que haya de fondos, el banco lo pagará. Es de los más seguros porque es el banco quien se hace cargo si no hay fondos.
4. Conformado: A diferencia del anterior, en este caso el banco retiene la cantidad por la
cual está emitido el cheque. Aquí el banco no solo dice que va a pagar, sino que el banco retiene la cantidad del librador contenida en ese cheuqe. Es de los más seguros que existen porque el librado retiene la cuantía.
5. De viaje: En desuso. Es un cheque que emite un banco para que quien lo posee (el
tenedor) lo pueda cobrar en cualquier agencia, sucursal o país.
6. Postal: En desuso. Es para hacer frente a giros postales o transferencias de dinero
en correos.
7. Bancario: El librado y el librador es el propio banco , aquí no hay duda de que se
pagará ( garantía de cobro total ).
5. Las anotaciones en cuenta
Es algo intermedio entre los títulos valores y el pago en efectivo. Se realiza en todas las acciones de las sociedades anónimas. Todas las sociedades que cotizan en bolsa, sus acciones están representadas por medio de anotaciones en cuenta y es obligatorio. Son nominativas y al portado r. Las anotaciones en cuenta se pueden definir como la representación documental de los derechos de crédito por medio o mediante anotaciones en cuenta, en vez de reflejarse en documentos, se repersentan en un sistema informático en formato electrónico.
Surgieron las anotaciones en cuenta en las sociedades anónimas porque se llevaba un registro de las acciones que tenian cada uno de los socios de una SA.
Ejemplo: Tenemos un saldo en la Abacus y cuando pasa el tiempo y se agota, la empresa nos emite una factura y luego hace un nuevo giro (art.5 al 12 en la ley de mercado de valores).
TEMA 14. CONSIDERACIONES GENERALES
2. Otras instituciones
Dentro de la insolvencia civil hay otras instituciones.
Está la quiebra que es un acto de insolvencia que se solía manifestar en la fuga del deudor, se denominaba bancarrota porque el puesto del deudor se quebraba, se rompía. La quiebra, llamada a veces “decoctio y fallimento”, estaba enfocada hacia el engaño, era un procedimiento privado en el que prácticamente no había intervención de los jueces, además los jueces eran mercantiles. En aquel entonces eran los propios acreedores quienes hacían un ejercicio arbitrario y se apropiaban de todos los bienes del deudor para luego venderlos y cubrir su deuda.
5.1. Función solutoria como función primaria
La Ley concursal va enfocada hacia la salvación de la empresa pero siempre y cuando no lleve a una disminución de la masa activa, es decir, el patrimonio para pagar a los acreedores (en otras palabras, si la continuación de la empresa va a llevar a una merma de la masa activa, entonces se liquida). Esto sería la función solutoria que es en lo que se inspira el concurso.
Función de buscar unas soluciones a esa insolvencia sobrevenida, es decir, el concurso tiene como finalidad satisfacer a los acreedores del deudor insolvente del modo más eficiente posible, sea mediante convenio (el convenio lleva una quita y una espera) –un acuerdo entre el deudor concursado y la colectividad de acreedores–, sea mediante la liquidación de bienes y derechos del deudor y el pago a los acreedores con el líquido obtenido (es la venta de todos los bienes de la empresa para repartirla entre los acreedores).
Esa satisfacción tiene carácter colectivo , por cuanto que, frente a la acción individual –y egoísta– de los singulares acreedores, el concurso trata de armonizar los intereses contrapuestos de los titulares de los créditos. Los bienes y derechos –presentes y futuros- de contenido patrimonial que sean titularidad del deudor común –la denominada masa activa, quedan afectos a esa satisfacción de los acreedores concursales– o masa pasiva , previo reconocimiento y clasificación de cada uno de los créditos. Esto es para que nadie se cobre la deuda por su parte , las deudas se clasificarán en la masa pasiva.
La posibilidad de ejectuar nuevas acciones de cobro contra las deudas que tenemos con el concursado y la paralización de las que hallasen en tramitación. Por ejemplo, si hay un procedimiento de embargo se paraliza y se clasifican. Se prohíben las instituciones singulares y se paralizarán las que se hallasen en tramitación.
5.2. Función de selección por eficiencia
Selecciona las empresas u operadores mecantiles por eficiencia. Es decir, automáticamente hay empresas que en crisis pueden ser conservadas mediante una reestructuración (que eso sería un convenio , que puede llevar aparejada una quita o una espera) y otras mediante el procedimiento de liquidación , en cambio, son expulsadas del mercado.
El concurso tiene un poco una dualdiad, es decir, pretendemos que las empresas sigan en el mercado pero también pretendemos conservar los derechos de crédito de los acreedores, en tanto en cuanto la pervivencia de una empresa en el mercado nunca puede llegar a la disminución de la masa activa hasta el punto de que no puedan los acreedores satisfacer sus deudas. Por eso el juez, a solicitud de la Administración Concursal o del propio concursado, puede decretar el cierre de establecimientos que conisdere necesarios para que la empresa pueda ser eficiente. Dependiendo del tipo de concurso y de las facultades conservadas del concursado, podrá realizar un tipo de acciones o no. Por eso la Administración Concursal (el juez) tiene un papel muy activo.
Prima el interés del concurso , aunque ello conlleve extinción de relaciones laborales. El efecto que tiene una empresa son las empresas que son clientes o interactúan con un alto porcentaje de facturación con esa empresa, y cuando se conserva la plantilla entonces se merma el derecho de las empresas satélites (su capacidad de pago) (por lo que es mejor no conservar la plantilla pero que el resto de empresas puedan conservar la suya).
- En el concurso se cuantifica la masa activa (conjunto de bienes y derechos de la empresa) y la pasiva (compuesto por todas las obligaciones y deudas). Es insolvencia cuando no se puede hacer frente a los pagos ordinarios (la masa pasiva es superior a la activa ); esto no es iliquidez. La dualidad está entre el convenio vs liquidación, habrá que mirar que es lo que mejor corresponde. Y hay que atender a la viabilidad, y no a la continuidad.
Precisamente por la primacía de la función solutoria, la ley evita que el concurso de acreedores prosiga , una vez declarado, cuando esa satisfacción devenga imposible, ordenando al juez que dicte auto de conclusión del procedimiento por inexistencia de bienes y derechos, salvo que puedan iniciarse o estén tramitándose demandas de reintegración de la masa activa o de exigencia de responsabilidad de terceros que se esté tramitando en la sección de
clasificación (art.176.3), ya que en esos casos todavía subsiste la posibilidad de que los acreedores puedan obtener alguna satisfacción.
5.3. Función de represión del deudor Es represora tanto por la conducta activa o pasiva que hubiera llevado al concurso (los actos u omisiones que hubiera hecho).
El derecho penal es la máxima represión que se puede ejercitar sobre un deudor (concursado o persona responsable del concurso) y lo reprime con las insolvencias punibles que operen agravando la insolvencia y que se puedan considerar dignas de reproche ; es decir, que sea una conducta que previsiblemente (alta probabilidad) vaya a concluir en el resultado que ha producido. Esto se realiza en la fase de calificación , que es la sección sexta. Y después vendrá a la calificación que se puede considerar como fortuito ( donde el concursado queda libre de cualquier acción sobre el , será por cuestiones de mercado que no podía preveer o por una estrategia empresarial desacertada ) o culpable ( tendrá ciertas limitaciones o la imposición de determinadas penas , será culpable cuando hayan habido actos que hayan llevado a esa situación de insolvencia).
6. El procedimiento concursal El procedimiento concursal se puede iniciar por dos vías:
1. Por solicitud del deudor (art.14.1).
2. Por solicitud de cualquier otro legitimado (art.15.1): Los principales legitimados son
los acreedores. Los autos serán diferentes cuando el deudor lo solicita , el juez de lo mercantil dispondrá de una autodeclaración del concurso sin más. Aquí no se llega a ninguna actuación más porque el propio deudor es quien mejor conoce la situación real económica de su empresa. Cuando hay un auto de admisión a trámite es cuando provenga de un acreedor o de cualquier otro legitimado. Porque puede preveer que la empresa va mal pero no sabe la situación real económica. El concurso finaliza siempre con el auto de conclusión (que dictará el juez una vez que sea firme el auto que declare el cumplimiento del convenio o una vez que practicadas las operaciones de liquidación y de pago a los acreedores, se compruebe la inexistencia de masa activa o de bienes o derechos de terceros responsables, así como en los demás casos establecidos por la ley en el artículo 176 ). Del procedimiento concursal entiende el juez de lo mercantil (por lo que no sería primera instancia !!! –preguna examen año pasado–) Hay también una competencia territorial y es el territorio del domicilio donde tenga el deudor el centro de sus intereses principales ( no tiene que ser donde esté el centro de fabricación. Si hay duda, nos vamos a mirar la sede corporativa). Podemos denominar un modelo general , es decir, un mismo patrón para todos los concursos, donde el concurso de acreedores es un procedimiento que se compone de dos fases sucesivas:
■ Una común , destinada básicamente a la determinación de las masas activa y
pasiva.
■ Y una de contenido alternativo , que puede ser:
• La fase de convenio (con quita y espera).
• La fase de liquidación (puede que no haya nada que liquidar porque todo sean
deudas y, por tanto, se va a la fase final). Si hay liquidación, habrá una primera fase de cuantificación de las deudas (fase común) y luego la liquidación.
Podemos observar que es un modelo bifásico, pero éste puede reducirse a un modelo unifásico/ monofásico o ampliarse a un modelo trifásico:
Con el abreviado se busca hacer una más fácil tramitación del concurso y agilizar el juzgado de la tramitación del concurso. Para acceder a un abreviado, se puede dar en una persona natural (física) siempre, y la persona jurídica cuando pueda presentar un balance abreviado que nunca supere el pasivo los 10 millones de euros (o no se puede preveer que se superen). A priori, con una variación del 10% se ve la cantidad del concurso.
La especialidad procesal está en que los plazos se reducen a la mitad , exceptuando aquellos plazos que el juez, con razones fundamentadas siempre los quisiera conservar en el plazo original. Y respecto a la especialidad orgánica , la Administración Concursal puede ser unipersonal (así se abarata el coste) también exceptuando que el juez diga lo contrario porque él lo considere esencial para el concurso.
7. La legislación internacional del concurso
Debido a la internacionalización de las empresas se ha hecho necesario regular la insolvencia y el concurso, así como sus efectos en diferentes países. La AGNU aprobó una guía legislativa de la CNUDMI (Comisión de NU de Derecho Mercantil Internacional). Esta guía tenía como objeto la modificación de las legislaciones nacionales , básicamente para la armonización del derecho en cuanto a las insolvencias (ésta es una ley marco ). Previamente existía una ley modelo que quedó sustituida por ésta.
En el ámbito de la UE surgió el Reglamento 1348/2000 del Consejo, sobre los procedimientos de insolvencia. Se persiguen los mismos objetivos que en NU, que es armonizar las legislaciones y facilitar los concursos para aquellas empresas o entidades que no tienen la residencia en el país del concurso.
7.1. Legislación nacional y especialidades de concurso
En la legislación española se dicta la Disposición Adicional Segunda donde se regulan tres ámbitos concretos porque tienen una incidencia muy alta en el Estado, ya que son sectores estratégicos de la economía y se ha de tener en cuenta las peculiaridades de cada sector diferente:
■ Ámbito de banca : En cuanto a las entidades de crédito, existen tres
posibilidades. El Banco de España puede acordar la intervención o sustitución provisional de sus órganos cuando exista una situación de excepcional gravedad. Por otro lado, existen fondos de garantía o de depósito que en caso de insolvencia garantizan a todos los depositantes un máximo de 10.000€. Ley 6/2005, sobre liquidación de entidades de crédito y el RD 9/2009 (reestructuración del sistema bancario por ley).
■ Ámbito de agencias de inversión : Las empresas de los servicios de inversión
están eslayados a las disposiciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y, al igual que pasa en las entidades de crédito, ésta puede acordar la intervención o sustitución de los órganos y existen importantes especialidades en caso de concurso, realtivas a la propia declaración, a la Administración Concursal y a la composición de la masa activa , que se contienen en la ley de mercado de valores.
■ Ámbito de seguros : Las medidas de control especial prohíben la disposición de
determinados bienes, exigen a la aseguradora un plan de saneamiento y un plan de rehabilitación. El Ministerio de Economía o el Ministerio de Economía y Hacienda puede intervenir la entidad y sustituir los órganos. Se pueden designar liquidadores o encomendar la liquidación al Consorcio de Compensación de Seguros. Es también posible la declaración de concurso de acreedores de una entidad de seguros con algunas especialidades relativas a la declaración de concurso y a la Administración Concursal.
Tema 15. Declaración y administración del concurso
1. Presupuestos de la declaración de concurso
El prespuesto objetivo del concurso es la insolvencia del deudor (es la premisa). La insolvencia se define como el estado en el que se encuentra el deudor y en el que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones de pago (art.2.2. LC). La insolvencia se compone de 3 elementos:
■ Es insolvente el que no puede cumplir (y no el que ya ha incumplido porque
éste último no es insolvente, sino moroso). La iliquidez es un paso de la insolvencia, cuando tenemos iliquidez es posible que no vaya a poder cumplir pero no quiere decir que vaya a incumplir.
■ Se debe de tener una regularidad y una continuidad , no es una mera
capacidad de pago en un momento determinado. Es decir, se acoge un concepto que coincide con su significado literal.
■ Tiene que ser inminente , que se prevea que no se va a poder cumplir regular y
puntualmente con las obligaciones de pago. Aunque éstas todavía no sean exigibles (vencidas) hay que preveer que no se va a poder cumplir.
1.1. La solicitud del concurso
Si la solicitud de delcaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en los motivos regulados en el art.2.4 de la LC, a diferencia de si la presenta el deudor que no deberá fundarla. Los motivos o hechos, cuya prueba deberá aportar el acreedor para obtener la declaración de concurso de su deudor, son tan graves que se ha podido hablar de insolvencia cualificada (art.2.4 LC):
1. La existencia de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin
que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago.
2. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, la
existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4. El incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes , que se
consideran especialmente significativas, son los denominados sobreseimientos sectoriales: Tributarias de los tres últimos meses , cuotas de la SS y asimilables durante el mismo período y las obligaciones laborales (los salarios). Aunque un acreedor pudiera probar que existe alguno de los cuatro puntos anteriores , hay que probar también que existe un estado de insolvencia. La solicitud del concurso lo ha de hacer una persona legitimada (deudores y acreedores), no es posible su solicitud por el juez ni por el Fiscal ( entenderían solamente de un tipo de insolvencias que son las punibles en el ámbito penal ). Cuando se encontrara un tipo de insolvencia del ámbito penal, han de comunicar los hechos al juez de lo mercantil para ver si se estuviera tramitando un concurso de acreedores. Solamente hay un tipo de deudor que no puede solicitar el concurso , ya que se intenta expulsar del concurso aquellos que viven del pillaje. Por eso, quedan a salvo los que han adquirido un crédito del deudor por actos inter vivos, para ellos y después del vencimiento y 6 meses antes de la solicitud. En algunos tipos de sociedades, los socios responden con su patrimonio ilimitadamente de las deudas de la sociedad entonces, en éstas sociedades, cualquiera de los socios está legitimado. Y, cuando hablamos de una persona jurídica, el administrador del Consejo de Administración o los liquidadores.
1.2. La posición del deudor
5. Para las acciones de responsabilidad por daños a los administradores y auditores de
personas jurídicas y de reclamación por deudas sociales a administradores y a socios. Además, su jurisdicción se extenderá a todas las cuestiones prejudiciales, incluidas las adminsitrativas y las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal. La Administración Concursal será nombrada por el juez del concurso y aprobará la lista de acreedores, el inventario de bienes y derechos (el activo) y puede aprobar o rechazar un convenio concluido entre el concursado y la colectividad de acreedores o puede aprobar también un plan de liquidación.
2. Procedimiento de la declaración de concurso Se producirá mediante auto , que deberá dictar el juez del concurso. Abre la fase común de tramitación del concurso. Es ejecutivo aunque no sea firme. Debe ser comunicado a todas las partes. Debe tenerse en cuenta quien presenta la solicitud del concurso:
■ Solicitud hubiera sido presentada por el deudor , el juez dictará auto
declarando el concurso. Y cambia su graduación del crédito , pasa a ser un crédito privilegiado.
■ Presentada por otro legitimado , el juez deberá dictar un auto de admisión a
trámite , ordenando el emplazamiento del deudor. Presentada la oposición, se celebrará una vista (art.19), que terminará con el auto de declaración de concurso o con el desestimación de la solicitud, contra los cuales podrá interponerse recurso de apelación. Firme el auto de desestimación de la solicitud de concurso, el deudor podrá reclamar todos los daños y perjuicios que le hubiera podido ocasionar la solicitud.
Pronunciamientos del auto de concurso (art.21.1):
■ El auto debe contener si ha sido necesario o voluntario.
■ Los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor.
■ El nombramiento y las facultades de los administradores concursales.
■ En su caso, las medidas cautelares consideradas necesarias hasta que los
administradores concursales acepten el cargo.
■ El llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos.
■ Y la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.
La apertura del concurso goza de una amplia publicidad que en todos los casos se presume gratuita , pero en el BOE suele llevar aparejada una ampliación de los datos del concurso y por eso se paga. Es decir, fundamentalmente se establece que todas las publicaciones y comunicaciones del concurso se realicen por medios telemáticos y, en todo caso, un estracto de la declaración será publicado en el BOE ( que si es más amplio, se paga ). Si el juez lo estimara de oficio o cualquier interesado , podrán disponer de una publicidad complementaria a través de medios públicos o privados. En cuanto a la publicidad registral , se inserta en el Registro de Personas tanto civil, si fuera una persona natural , como mercantil si fuera una sociedad. También se puede registrar en los Registros de Bienes. Con la publicidad registral se prevé que la gente no contrate con esa persona cuando está en concurso y , otra función, es que estamos intentando evitar la venta de masa activa.
2.1. La acumulación de concursos
Se puede tramitar de forma conjunta dos o más concursos y sólo será en dos supuestos :
■ Cuando el acreedor inste la declaración de un concurso dirigido a varias
sociedades porque existe una confusión plena de patrimonios entre éstas y no sabemos contra cual hemos contratado (o lo sabemos pero las facturas las pagaba otra). Por este motivo concursamos contra todas las sociedades de la misma persona.
■ Cuando los deudores formen parte del mismo grupo pero la práctica admite
igualmente la declaración conjunta de concursos voluntarios, es decir, aquellos solicitados por varios deudores en el mismo escrito cuando los deudores sean personas especialmente relacionadas entre sí.
Un concurso contra varios deudores que no comparten domicilio social, no se puede concursar a la vez ( excepto alzamiento del velo ) porque hay que demostrar en cada caso la insolvencia.
3. Adminsitracón del concurso
No hay que confundir al administrador concursal, que es el abogado que lleva el concurso, con la Administración Concursal, que és un órgano formado por profesionales. Quien lleva todas las decisiones respecto del concurso es el juez y junto a éste , el secretario judicial y, en su caso, el Ministerio Fiscal. Además existe un órgano específico, que en derecho español recibe el nombre de Administración Concursal. La Administración Concursal constituye la figura central del concurso. Sus funciones son:
■ Asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limitan.
■ Le compete el ejercicio de acciones concursales.
■ Y le corresponden tareas decisivas en todas las fases del procedimiento hasta
el final.
Cuando la solución del concurso sea un convenio , la AC realizará una evaluación (ver si se ha cumplido o no) de su contenido con la aprobación judicial (auto del juez). El convenio determinará si se cesan los adminsitradores concursales sin perjuicio de las tareas que le hayan sido encomendadas.
Cuando la soución sea la liquidación , su papel es aún más destacado porque deberá elaborar :
■ Un plan de liquidación o , en caso de que se haya ido directamente a
liquidación sin pasar por proposición de convenios ni por la ejecución de un convenio aprobado, habrá que realizar las operaciones de liquidación con el pasivo existente.
■ Una vez finalizado, la sección de calificación emitirá un informe en el que se
informan sobre todos aquellos hechos relevantes que sirven al juez para calificar el concurso.
3.1. La naturaleza jurídica de la AC
Hay una polémica en cuanto a su existencia. Asiste directamente a tres personas:
■ Acreedores
■ Deudores
■ Y al propio concurso
En derecho existe un régimen de incompatbilidad, p ero no siempre es administrador de la masa activa, sino que la reparte entre todos.
3.2. Los colaboradores externos
■ Proporcionada a la cuantía del activo y del pasivo, al carácter (ordinario o
abreviado) del concurso, a la acumulación de concursos o a la previsible complejidad del concurso.
■ Será fijada por el juez del concurso , de acuerdo con el correspondiente
arancel.
Se les impone responsabilidad a los administradores concursales (art.36) por los daños que causen a la masa, al deudor, a los acreedores o a terceros. La responsabilidad será solidaria , en el sentido de que se presume la culpabilidad de los administradores concursales que actúen colegiadamente. Si fuera que, actuando colegiadamente, uno de los administradores estuviera en contra de esa decisión y así lo manifestara por escrito, quedaría exonerado de responsabilidad. La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, atribuyéndose la competencia al juez que conozca o haya conocido del concurso. La responsabilidad prescribirá a los 4 años contados desde que el actor hubiera tenido conocimineto del daño y en todo caso desde que los administradores concursales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo.
Existe una prohibición especial a los administradores concursales , que es la de adquirir bienes de la masa activa , que se extiende a las adquisiciones realizadas por persona interpuesta e incluso a las realizadas en subasta. Los efectos de no cumplir con esta prohibición serán que:
■ Los infractores quedarán inhabilitados para el ejercicio del cargo y
reintegración a la masa , sin contraprestación alguna.
■ Los bienes que hubieran adquirido y el administrador acreedor perderá el
crédito de que fuera titular.
3.3. El informe de la Administración Concursal
Entre las funciones de la AC destaca la elaboración del informe, cuya emisión es presupuesto para la conclusión de la fase común del concursado, dando lugar a la fase de convenio, o a la de liquidación. La función primordial :
■ Es ofrecer al juez y a los acreedores una valoración del estado patrimonial
del deudor en el momento de la declaración de concurso.
■ Ofrecer las razones que han conducido al concurso.
■ Y la legalidad y viabilidad de las soluciones.
El plazo de presentación del informe será dos meses a partir de la fecha en que se produzca la aceptación de dos de los bienes y podrá ser prorrogado por el juez hasta 1 mes, a solicitud de la AC, cuando concurran circunstancias extraordinarias.
El contenido y la estructura del informe concursal están predeterminados (art.75), deberá contener:
■ Un análisis de los datos y circunstancias del concursado expresados en la
memoria presentada por el propio deudor.
■ Una valoración de si la documentación presentada por el deudor cumple la
normativa contable general y específica.
■ Y una memoria de las principales decisiones y actuaciones de la AC.
Y el informe irá acompañado necesariamente de tres documentos básicos:
■ El inventario de la masa activa.
■ La lista de acreedores y, en su caso:
• El escrito de evaluación de las propuestas de convenio que se hubiesen
presentado o de la propuesta de liquidación anticipada que el deudor hubiese presentado.
■ En su apartado final, el informe contendrá una ex posición motivada acerca de
la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la tramitación del concurso , por lo que deberá pronunciarse sobre las soluciones de la crisis y , en su caso, sobre la viablidad de la empresa del concursado.
propio auto de declaración de concurso, recogiendo en la motivación los riesgos que se pretenda evitar u las ventajas que se quieran obtener, sea con posterioridad, a solicitud de la AC, y oído el concursado. En caso de intervención con el fin de facilitar la continuación de la actividad, la AC podrá conceder al concursado una autorización general para realizar aquellos actos y operaciones propios del giro y tráfico de la actividad que se determinen.
1.2. Deberes que subsisten a pesar de estas situaciones
• Formulación de las cuentas anuales ( solo se puede suspender la presentación
no la formulación ): El deber de formulación se mantendrá inalterado, de modo que las cuentas continuaran formulánsode con la periodicidad, y en su caso dentro de los plazos previstos, con el mismo contenido, etc.
• Y sometimiento a auditoría de esas cuentas en los casos legalmente previstos:
En cambio, la auditoría de las primeras cuentas que se formen tras la declaración de concurso será sustituido por el informe de la AC en los concursos de sociedades que no coticen en bolsa ni estén sometidas a supervisión pública.
1.3. Los actos anulables
Los actos realizados por el deudor en contravención de la limitación patrimonial serán anulables de modo que podrán quedar sin efecto o ser confirmados si resultan favorables (art.40.7). Los actos solo podrán ser anulados a instancia de la AC. Los acreedores y la contraparte del concurso tan solo podrán requerir a la AC y que se pronuncie cerca del ejercicio de la correspondiente acción o de la convalidación o confirmación del acto. La acción de anulación caducará por el transcurso de un mes desde la fecha del requerimiento hecho de la AC , sin que ésta hubiere concursado y en cualquier caso, con la conclusión concursal. Es decir, el concursado serguirá haciendo actos, pero pueden ser anulados por la AC y los acreedores tiene que decir a la AC qué actos son anulables (contrarios) y la AC tiene un mes para anularlo, y si no lo hace, incurriría en responsabilidad propia.
1.4. Deberes de colaboración y limitación de derechos y libertades fundamentales Los efectos de la declaración de concurso se complementan con la imposición al concursado (a sus administradores en caso de persona jurídica) y a sus apoderados de deberes generales de competencia, de colaboración y de información con el juez del conurso y con la AC (art.42).
El incumplimento de esos deberes se sanciona , en caso de formación de la decisión de calificación, con la presunción de dolo o culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia, lo que determinará, salvo prueba en contrario, la calificación del concurso como culpable (art.165.2).
Además, la incomparecencia podrá ser motivado para que el juez declare arresto domiciliario previa audiencia del ministerio fiscal. Al lado de esos deberes generales, el concursado tiene el deber especifíco de poner a disposición de la AC los libros de contabilidad y los libros corporativos, libros de actas, libro registro de acciones nominativas o de socios así como los documentos de relevancia patrimonial relativos a su profesión o empresa (art.45).
1.5. Medidas que pueden decretarse
- Intervención de las comunicaciones: Constituye una limitación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art.18.3 CE). No es para investigar si hay una actividad o no, solo sabiendo que esta realizando una actividad ilícita. El respeto del derecho funcamental exige
la garantía del secreto de los contendios que sean ajenos al interés del concurso. Y la medida no se adopte con una finalidad puramente especulativa.
Establecimeinto de un deber de residencia, que puede desemocar incluso en el arresto domiciliario (art.1.1.2): Son medidas que pretenden garantizar la disponbilidad de las personas a favor de la AC y del juez del concurso. Se trata de medidas limitativas de la naturaleza esencialmente cautelar, que no serán necesarias en buena parte de las casos (porque en el actual desarrollo de los medios de comunicación puede conseguirse el mismo resultado sin necesidad de obligarlo a permanecer en una determinada población). Siempre con previa autorización del ministerio fiscal y del juez.
El juez podrá autorizar la ENTRADA Y REGISTRO DOMICILIARIOS cuando los sujetos afectados nieguen su consentimineto (art.13 LORC): Esta resticción deberá de basarse en indicios racionales de la existencia de documentos de interés para el concurso que no hayan sido aportados.
2. Efectos sobre la persona jurídica
La declaración de concurso en una persona jurídica, no produce su extinción y ni tan siquiera se obliga a su disolución. En consecuencia, la persona jurídica concursada mantendrá la misma estructura orgánica que tuviese antes de la declaración de consurso, sin perjuicio de los efectos sobre su funcionamiento donde se produzca la intervención o la suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición.
En caso de INTERVENCIÓN, la actuación de los órganos queda sometida a la autorización o conformidad de la AC , correspondiendo a los órganos de la persona jurídica la comparecencia de los deberes legalmente impuestos al mismo.
Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones.
2.1. Mención a la acción de responsabilidad (golpe económico más duro)
Especial atención merece el régimen durante el concurso de la acción de responsabilidad, que corresponde a una persona jurídica contra sus administradores, liquidadores y auditores por los daños causados a la misma (tanto AC de derecho como de hecho).
La denominada ACCIÓN SOCIAL para cuyo ejercicio estará también legitimada la AC y sobre todo la posibilidad de que el juez del concurso ordene el embargo de bienes y derechos de los administradores y/o de los liquidadores de hecho o derecho de la sociedad concursada (art.48.3) que constituye una MEDIDA CAUTELAR especial respecto de la condena , que en caso de formación de la sección de califiación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, podrá recaer sobre los administradores o liquidadores que la persona jurídica causantes de la calificación del concurso como culpable, consistente en pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos ni perciban en la liquidación de la masa activa (art.172.3).
Sin embargo, como la condena, podrá efectuar a todos o algunos de sus administradores o de los liquidadores, de derecho o de hecho que lo sean en el momento de la declaración de concurso, o que lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores (inscritos en el Registro Mercantil). Corresponderá también al juez del concurso decidir la cuantía del embargo , siempre que lo considere bastante para la cobertura del eventual déficit que resulte de la liquidación.
La declaración de concurso de la persona jurídica tampoco modificaciá los derechos y las obligaciones de los SOCIOS. Cuando estuviese pendiente la obligación de aportar, la competencia para la reclamación se atribuye en exclusiva a la AC , que podrá realizarla con independencia de que se acuerde la suspensión o la intervención de las facultades patrimoniales de la sociedad concursada, cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o en los estatutos y en el momento y la cuantía que estime conveniente (art.48.4).
Esa resolución se extiende a los créditos de la sociedad por prestaciones accesorias a los socios….
