DERECHO CONSTITUCIONAL I, Apuntes de Derecho Constitucional

¡Descarga DERECHO CONSTITUCIONAL I y más Apuntes en PDF de Derecho Constitucional solo en Docsity!

Derecho Constitucional.

Grado en Derecho.

Universidad de Santiago de Compostela

Adrián González Trabado.

Bloque I. Tema 1. El Derecho Constitucional.

1. El Derecho Constitucional como Derecho del Estado. La Constitución no es la primera forma jurídica de ordenación del poder político, siendo en realidad la última. Lo que singulariza a la Constitución es el principio de igualdad. Todas las Constituciones parten de ese mismo principio. El planteamiento inicial para la explicación del poder político antes de la aparición del estado constitucional había sido el principio de desigualdad. Las personas eran consideradas como desiguales por naturaleza, es decir, las relaciones de dominación y subordinación se consideraban naturales. De ahí que el poder político fuese algo tan evidente y natural, por lo tanto, desde esta perspectiva, no necesitaba ser constituido debido a que ya lo estaba en la naturaleza de las cosas. Con esta tradición o planteamiento es con el que rompe radicalmente el estado constitucional, pasando a ser el principio justamente inverso. Lo igual pasa ahora a ser lo natural y el poder político es algo artificial, cuya existencia tiene que ser justificada y explicada. Ya no se entiende que el poder político esté constituido, de forma que ya no está creado por el hombre, sino que ha de ser constituido a partir de una comunidad de individuos que se conciben iguales y libres, mediante el acuerdo, el pacto, lo que Rousseau llamó “El contrato social”. La formalización jurídica de este contrato social es la Constitución, que llega de la mano de la ilustración. 2. El Derecho del Estado como Ordenamiento Jurídico. Lo que nos vamos a preguntar a continuación son las particularidades que tiene el estado constitucional con respecto del Derecho producido por las formas de organización que le precedieron. I. Es un Derecho unitario. Responde al principio de unidad, es decir, es un derecho creado por una única instancia o reproducible en último termino a una única instancia. II. Es un Derecho que constituye un sistema coherente de normas jurídicas. III. Es un Derecho que constituye un sistema completo de normas jurídicas. Por tener estas tres características es por lo que se denomina al Derecho producido por el estado constitucional como Ordenamiento Jurídico. El O.J. es el conjunto de normas producidas por el estado constitucional, debido a que el estado de normas producidas por éste responde a esas tres características, pero en sentido estricto nunca antes ha habido un O.J. I. Unidad del ordenamiento. (Derecho unitario). En todo O.J. tiene que haber un punto de referencia último de todas las normas que lo integran, tiene que haber una norma superior, por encima de la cual no exista ninguna otra y en las que todas las normas del O.J., directa o indirectamente, encuentren su justificación. Los ordenamientos estatales son ordenamientos muy complejos en los que coexisten una gran variedad de normas procedentes de distintas fuentes de derecho. Por ende, la unidad del ordenamiento no se presenta como algo evidente, sino todo lo contrario, algo que debe ser explicado y demostrado.

La herramienta que ordena y explica en los ordenamientos el principio de unidad es el principio de jerarquía. Las normas de un ordenamiento estatal han de estar jerarquizadas verticalmente en una pirámide normativa. Todas las normas, a pesar de su multiplicidad y diversidad de fuentes, están vinculadas directa o indirectamente a una norma jurídica fundamental o suprema que constituye el punto de partida de todo el O.J. Esta norma fundamental es la que confiere unidad a todas las demás normas, debido a que en el entramado de normas de un O.J., las normas inferiores van encontrando su fundamento en las superiores, hasta llegar a la norma jurídica suprema o fundamental que es la Constitución. La constitución es la norma jurídica suprema y fundamental del O.J., a partir de la cual se sigue todo el O.J. Es el punto de llegada de un proceso político, proceso constituyente, y de igual modo es el punto de partida de todo el O.J que le va a seguir. II. El Ordenamiento Jurídico como sistema coherente. Los Ordenamientos Jurídicos estatales no solo son ordenamientos complejos con una gran diversidad de fuentes, sino que además son ordenamientos dinámicos, pues constantemente se están produciendo normas jurídicas por fuentes muy diversas de forma que, es muy posible que coexistan en el ordenamiento normas incompatibles entre sí. Cuando esto sucede se produce lo que se denomina como antinomia jurídica, es decir, cuando en el ordenamiento existen dos normas al mismo tiempo que son contradictorias o incompatibles entre sí. El ordenamiento debe disponer de instrumentos que le permitan superar dichas antinomias jurídicas. Los criterios para superar las distintas antinomias son: i. El criterio jerárquico. También llamado criterio de la ley superior, en base al cual, cuando existan dos normas incompatibles entre sí prevalecerá siempre aquella que es jerárquicamente superior. ii. El criterio cronológico. También llamado criterio de la ley posterior, en base al cual, en caso de existir una antinomia jurídica, prevalecerá la norma posterior. iii. El criterio de especialidad. También llamado criterio de la Ley Especial. En este criterio, entre dos normas incompatibles, una general y otra especial, prevalece la norma especial sobre la general. Los conflictos que pueden derivar de estos criterios son: i. Conflicto entre criterio jerárquico y criterio cronológico. Este conflicto se produce cuando una norma posterior contradice lo dispuesto en una norma anterior superior. En este caso prevalecerá el criterio jerárquico sobre el criterio cronológico. ii. Conflicto entre criterio cronológico y criterio de especialidad. Este conflicto se produce cuando una ley general posterior contradice una ley especial anterior. En este supuesto prevalecerá el criterio de especialidad. iii. Conflicto entre criterio jerárquico y criterio de especialidad. Se produce cuando existe contradicción entre dos normas de distinto rango jerárquico, siendo una general y otra especial. En este caso prevalecerá el criterio jerárquico. Si la contradicción se diese entre una ley general y un reglamento de desarrollo de una legislación especial, prevalecerá del mismo modo el criterio jerárquico. III. El ordenamiento es un sistema completo de normas jurídicas. Esto significa que no es posible que en el O.J. existan lagunas, no ha lugar ningún caso que no pueda ser resuelto en base a una norma extraída del sistema. Es una condición necesaria debido a que todos los ordenamientos estatales operan en base a dos premisas o condiciones.

ii. Las reglas de procedimiento a través de las cuales se debe justamente impedir la falsificación o manipulación de la manifestación de la voluntad, tanto en el cuerpo electoral, en el proceso electoral y en el órgano parlamentario. iii. La reforma de la Constitución y el Tribunal Constitucional, que operan como garantías de las dos primeras. Tema 2. La Constitución.

1. El concepto de Constitución. La Constitución escrita es un fenómeno relativamente reciente en la historia, apareciendo por primera vez en las colonias inglesas de América del Norte y, posteriormente, en los EEUU constituidos por las 13 colonias tras su independencia de la corona británica. Posteriormente, con la revolución francesa, aparece la Constitución escrita con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y con la primera Constitución revolucionaria de 1791. Partiendo de la revolución francesa, el movimiento constitucional conoce un movimiento de expansión por todo el continente europeo a lo largo del S. XIX. Sin embargo, el término Constitución es muy antiguo y, de forma análoga, desde finales del S. XVIII hasta nuestros días, el movimiento constitucional experimenta un proceso de expansión extraordinaria que le otorga una dimensión planetaria, pasando a convertirse en la forma general de organización jurídica del poder político en todo el mundo. Por tanto, la Constitución es un término universal, tanto desde el punto de vista temporal como desde el punto de vista espacial y, por ello, es necesario pasar del término universal de Constitución al concepto de Constitución en sentido concreto y preciso. En las sociedades que se fundamentaban en la desigualdad por naturaleza de los individuos, el poder era algo natural. En cambio, en las sociedades que se basan en el principio de igualdad ya no es algo natural, sino artificial, creado por el hombre y que, por ende, ha de ser constituido. Aquí es donde radica la diferencia de término Constitución tal y como se utiliza en la literatura política de la antigüedad clásica, tardío medieval y de la edad moderna, y el término Constitución tal y como se utiliza desde finales del S. XVIII. La Constitución escrita es un producto típico del pensamiento ilustrado. Pretende aplicar a la organización política de la sociedad la misma metodología utilizada para las ciencias de la naturaleza. El pensamiento ilustrado pretendía, haciendo uso de la razón, descubrir cuál era la verdadera naturaleza del ser humano y, concluye que lo esencial de la naturaleza del individuo es la igualdad y la libertad personal, a partir de lo cual se debe ordenar racionalmente la convivencia humana. Se hace referencia a que la Constitución se concibe como un conjunto de normas que ordena racionalmente la convivencia humana y, para conseguir este objetivo, la Constitución ha de tener un determinado contenido. La Constitución racional normativa es el resultado de la combinación de un procedimiento formal y otro material. Formalmente, la Constitución, tiene que ser un producto de la sociedad, creado por ella y, en ningún caso, una norma que se imponga sin su consentimiento. Materialmente, la Constitución tiene que permitir a la sociedad poder continuar autodirigiéndose políticamente de forma permanente, no solamente debe de ser libre en el momento de aprobar la Constitución, sino que debe continuar siéndolo después de aprobarla, de manera indefinida. Cuando falla alguno de estos dos elementos, aunque se utilice el término Constitución, no nos encontraremos ante un verdadero régimen constitucional. 2. La construcción jurídica del orden político de la igualdad y la libertad.

La finalidad que persigue la Constitución es posibilitar la construcción jurídica de un orden político en base al principio de igualdad. Ahora bien, ¿Cómo se construye dicho orden partiendo de la igualdad y de la libertad sin suprimir éstas últimas? O lo que es lo mismo, ¿Cómo se permite que tras el establecimiento del orden constitucional los individuos continúen siendo iguales y libres? Para resolver estas cuestiones, el constituyente ha de hacer frente a tres exigencias. i. La sociedad civil tiene que ser ordenada sin dejar de ser una sociedad integrada por individuos que actúan con libertad, debiendo conciliar el principio de orden y el principio de libertad. ii. El orden político de la sociedad ha de ser el mismo para todos, no ha lugar a órdenes políticos distintos para diferentes tipos de individuos. iii. El Estado es un representante político de la sociedad, no puede tener voluntad propia formada al margen de la sociedad. El contenido de la manifestación de la voluntad del Estado debe siempre expresar la voluntad de la sociedad a la que representa, de tal modo que el individuo, al obedecer el mandato del Estado no estaría haciendo otra cosa sino que obedecerse a sí mismo y, por ende, continuaría siendo igual de libre que antes. ¿Cómo inciden estas exigencias en la operación material de redacción de la Constitución? ¿Cuál debe ser el contenido que debe tener toda Constitución? A pesar de que la Constitución varía según el país, todas ellas deben tener un contenido mínimo esencial. i. La Constitución tiene que limitarse a ser Constitución política y renunciar a ser Constitución de la sociedad, no debiendo decidir cómo se organiza la misma. ii. La Constitución no debe invadir o politizar a la sociedad, pero si debe reconocer y garantizar los derechos individuales y libertades públicas de los individuos que aparecen en lo que denominamos la parte dogmática de la Constitución y que son indisponibles para los poderes públicos. iii. La Constitución ha de ofrecer a la sociedad un cauce, un medio, para que pueda continuar autodirigiéndose políticamente. En la sociedad lo único que existe son voluntades individuales, no existiendo una voluntad general, por ello se necesita al Estado, que vendría a ser esa voluntad general. La voluntad general de la sociedad es la voluntad del Estado manifestada en la ley, por ello, la definición de parlamento, del poder legislativo, y del procedimiento legislativo, es decir, el proceso por el cual se elabora y aprueba la ley, forman parte del contenido mínimo de la Constitución. iv. La aprobación de la ley siguiendo el procedimiento legislativo no es suficiente. Además de ser aprobada siguiendo el procedimiento legislativo, tiene que ser obedecida. La ejecución de la ley es una cooperación distinta a la elaboración y aprobación de la misma, y, en consecuencia, no debe estar confiada al mismo órgano que la creó. Por eso la Constitución tiene también que prever y regular el órgano que tendrá como misión primordial la ejecución de la ley, siendo éste órgano el gobierno, es decir, el poder ejecutivo y su administración.

La ley es una norma destinada a ser interpretada por todos los ciudadanos. El ciudadano, al actuar, está constantemente interpretando a ley. La ley no tiene intérpretes privilegiados sino que es interpretada por los ciudadanos y, la labor del juez pasaría a ser verificar, en caso de conflicto, cuál de las interpretaciones de la ley llevada a cabo por las partes es la que mejor encaja en la ley. La Constitución tiene intérpretes privilegiados. El primero de ellos es el legislador, que por otra parte es el intérprete habitual y ordinario de la constitución. El legislador es un intérprete privilegiado en la medida que es el representante democráticamente elegido por los ciudadanos y por ende, expresa la voluntad general. El segundo intérprete es el Tribunal Constitucional, y únicamente él puede revisar la interpretación de la Constitución elaborada por el legislador. El TC puede controlar la ley, la interpretación del legislador a través de la ley, pero nunca puede controlar la oportunidad política que condujo al legislador a aprobar una determinada medida. La finalidad que se persigue con la interpretación de la ley es que en caso de conflicto en la interpretación que haga el juez, no basta con encontrar una solución que quepa dentro de la ley, sino que el juez tendrá que intentar encontrar la mejor de las soluciones posibles para ese caso concreto. La finalidad de la interpretación de la Constitución no es esa, debido a que la mejor interpretación, a priori, la hará el legislador. Ahora bien, esa interpretación realizada por el legislador no ha de ser la mejor desde el punto de vista técnico-jurídico y, cuando el TC revisa la interpretación que efectúa el legislador de la Constitución puede llegar a la conclusión de que dicha interpretación no es la mejor desde el punto de vista técnico- jurídico y, sin embargo, si esa interpretación cabe dentro de la Constitución, aun no siendo la mejor, la ley aprobada por el legislador deberá ser declarada constitucional.

2. Las tradiciones constitucionales francesa y norteamericana. Las tradiciones americanas y europeas sirvieron para configurar dos conceptos de Constitución distintos desde el punto de vista de su valor, valor jurídico en el caso norteamericano y valor político en el caso europeo. Mientras la Constitución fue concebida desde finales del S. XVIII hasta el periodo de entreguerras como un documento político que se limitaba a organizar básicamente los poderes legislativo y ejecutivo del Estado, la Constitución fue considerada en EEUU, desde el momento inmediatamente posterior a la aprobación de la carta de Filadelfia, como una verdadera norma jurídica, configurándose como la norma superior del Ordenamiento Jurídico y, por ende, como un autentico Derecho supremo del Estado. La revolución norteamericana estuvo marcada por la ausencia, en las trece colonias iniciales que se independizan de la metrópolis de Gran Bretaña, de los poderes que en Europa habían caracterizado a la sociedad del Antiguo Régimen, fundamentalmente la monarquía y la aristocracia. Esto permitió a los revolucionarios norteamericanos, que primero proclamaron la independencia y después la constitución del nuevo estado federal, esquivar la fuerte resistencia que en Europa ofrecieron a las nuevas instituciones del Estado constitucional, debido a que mientras los liberales europeos debían combatir esos restos históricos procedentes del Antiguo Régimen que tras la revolución francesa siguieron ofreciendo una fuerte resistencia en Europa frente a la implantación del Estado constitucional. Los norteamericanos se pudieron beneficiar de un punto de partida caracterizado por una sociedad homogénea. Será precisamente esa homogeneidad, que propiciaba la ausencia de los elementos sociales procedentes del Antiguo Régimen, no siendo necesario transformar al monarca absoluto en monarca constitucional y ello permitió que los revolucionarios norteamericanos optaran por un nuevo régimen político, la republica. Esta situación eliminó la necesidad de convertir al Parlamento en el garante último del Estado constitucional, que será precisamente lo que sucedería en Francia, y por extensión en toda Europa. Al no ser EEUU el Parlamento el elemento institucional que encarnaba los valores revolucionarios frente a los monarcas absolutos convertidos en constitucionales, se derivó la consecuencia de que las leyes del Parlamento de EEUU deberían respetar el contenido de la Constitución y, en caso de que la vulnerasen, deberían ser inaplicadas. La Constitución vendrá muy pronto a configurarse en el ordenamiento como una autentica norma jurídica que no podrá ser contradicha por las leyes, correspondiendo al conjunto de jueces y, en última instancia, al Tribunal Supremo, la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes.

Para los revolucionarios europeos, de la revolución francesa en adelante, los Parlamentos se van a configurar como la clave de todo el edificio constitucional. Se entiende que el Parlamento se va a convertir en el garante último de los valores de la revolución frente a las acometidas del monarca. Los revolucionarios franceses, y por consiguiente, los revolucionarios liberales europeos, no consideran necesario proteger la Constitución del Parlamento ni de la ley, pues creían que justamente el parlamento sería el principal garante de la Constitución. La ley sería el resultado del pacto entre el Parlamento, titular del poder legislativo, y el monarca, poseedor del poder ejecutivo y copartícipe de la función legislativa a través de la facultad de sancionar las leyes aprobadas por las cámaras. Todo lo que pactasen Rey y Parlamento entraba en vigor, aun cuando fuese manifiestamente contrario a la Constitución. La Constitución no disponía de ningún elemento de defensa frente a la ley, no había control institucional, cosa que si hubo en EEUU desde el primer momento. En Europa hubo que esperar al momento de entreguerras y, fundamentalmente al periodo posterior a la I Guerra Mundial, para dotar a la Constitución de instrumento de defensa frente a la ley, de control de constitucionalidad de la ley a través de un órgano, que fueron los Tribunales Constitucionales. Solo entonces se produce en Europa el tránsito del valor político al valor jurídico de la Constitución. Valor jurídico que hoy es indiscutible y una de las señas de identidad del constitucionalismo democrático, siendo la norma jurídica suprema del estado. Tema 4. Los grandes ciclos de la historia constitucional española.

1. Las grandes etapas de la historia constitucional española. La primera Constitución Española de nuestra historia es la Constitución de Cádiz de 1812. Esta primera experiencia liberal fue corta, ya que en 1814 un golpe de estado militar reinstaurará el Antiguo Régimen e inaugurará el Sexenio Absolutista con Fernando VII (1814 – 1820). El levantamiento liberal de Cabezas de San Juan abre el trienio liberal (1820 – 1823) en el que, de nuevo, se vuelve a aplicar la Constitución de

La invasión de los Cien Mil Hijos de San Luis pone fin al trienio liberal y abre la Década Ominosa con 

Fernando VII (1823 – 1833) que concluirá con su fallecimiento. Se aprueba entonces el Estatuto real de 1834, pero esta especie de Constitución no logra detener el creciente movimiento liberal que pretende reimplantar en 1836 la Constitución de 1812. Aunque las cortes deciden inicialmente en 1836 la Constitución de Cádiz, terminan por elaborar un nuevo texto constitucional que dará lugar a la Constitución de 1837. Bajo esta Constitución gobernarán los progresistas bajo las regencias, primero de María Cristina, madre de la futura reina Isabel, y después Espartero, siendo así hasta el triunfo moderado que acaba con el régimen de 1837 e inaugurará el régimen moderado en 1845. La Constitución moderada de 1845 estará vigente hasta la Revolución Gloriosa de 1868, con la excepción que supuso el Bienio Progresista (1854 – 1856) que llegaría a aprobar otro texto constitucional que no llegaría a promulgarse (Constitución de 1856). El Régimen de los Moderados (1845 – 1868) se identifica claramente con la monarquía isabelina, por tanto, tras el estallido de la Revolución de 1868 y la derrota de los Moderados, la reina Isabel tendrá que abandonar España y renunciar a la corona. La Constitución de 1869, que sigue a la gloriosa de 1868, tiene ya un marcado carácter democrático, pero con ella se inaugura un periodo de fuerte inestabilidad. Así, tiene lugar la coronación en noviembre de 1870 de Amado de Saboya, que inmediatamente después abdica y, a comienzos de 1873 se proclama la Primera República, pero tampoco ello sirve para estabilizar la situación. Los republicanos elaborarán su texto constitucional conocido como Proyecto de Constitución Federal de la República Española, pero tampoco entra en vigor ya que, a comienzos de 1874 se disuelven las Cortes por el General Pavía y, a finales de 1874, con el pronunciamiento del General Martínez Campos se proclama Rey

instrumentos jurídicos como la suspensión de derechos, que acababan por imposibilitar su ejercicio efectivo. v. El problema de la forma de Estado desde el punto de vista de su organización territorial. Este problema claramente relacionado con la necesidad de satisfacer las reivindicaciones históricas de tipo regionalista primero, y nacionalista después, fundamentalmente País Vasco y Cataluña y, en menor medida, Galicia. El Estado español, al igual, por una parte, que los otros estados europeos, se construyó a partir de una considerable diversidad territorial que fue sucesivamente suprimiendo tanto en sus vertientes lingüísticas, culturales, sociales, económicas e incluso jurídicas. A partir de este indiscutible dato, en esas partes de territorio, las fuerzas regionalistas primero, y nacionalistas después, construyeron una reivindicación de autogobierno que recorre desde el último tercio del S. XIX hasta nuestros días. De estos cinco problemas podemos sintetizar todos nuestros problemas constitucionales, y la Constitución de 1978 ha venido a dar solución a la mayoría, salvo al problema territorial que se mantiene abierto.

• (^) MIRAR LA NATURALEZA DEL PODER CONSTITUYENTE.

Bloque II. Constitución de 1978. ▪ Es la máxima ley. ▪ Posee carácter ambiguo. ▪ Es fruto del consenso entre las fuerzas políticas. ▪ En ella aparecen los Derechos y Obligaciones de los españoles. ▪ Es rígida, para modificarla se requieren procedimientos de reforma. ▪ Reconoce el Estado Español como un Estado de monarquía parlamentaria. Por orden de importancia, de mayor a menor: ▪ Constitución de 1978. ▪ Tratados Internacionales. ▪ Estatutos de Autonomía. ▪ Leyes Orgánicas. ▪ Leyes Ordinarias. ▪ Referéndum. ▪ Decretos. ▪ Órdenes Ministeriales. Ninguna norma del Ordenamiento Jurídico contradecirá ninguna norma de la Constitución. La Constitución tiene dos partes, la Parte Orgánica , donde se regulan los órganos del Estado, y la Parte Dogmática , en donde se establecen los Derechos y Libertades de los ciudadanos. Así mismo, la Constitución Española establece tres tipos de poderes: ▪ Poder Legislativo.^ Parlamento. Cortes Generales.

• (^) Congreso
• (^) Senado

poder, lo que significa la aceptación de la regla de la mayoría para resolver los conflictos que proceden de la pluralidad y garantía efectiva de los derechos de todos. Entre 1939 y 1975, durante la dictadura franquista, no existía el pluralismo, por eso en la Constitución en el artículo 1.1 se defiende el pluralismo como uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. Podemos verlo mediante diversas manifestaciones: Político: reconocido en el artículo 6. Económico y social: lo reconocemos mediantes los sindicatos, las asociaciones de empresarios y organizaciones profesionales (artículo 28) que hacen una defensa de sus intereses personales. Territorial: nacionalidades y municipios. Idiomático: las distintas lenguas que existen en España que son consideradas como un patrimonio que hay que proteger. Informativo: de medios de comunicación social y ente público. Religioso: libertad de culto, derecho a que sus hijos disfruten de la religión que sus padres eligen. (En la Constitución se recoge la colaboración de la Iglesia Católica con el Estado, pero en ningún momento la reconoce como la religión oficial). ∼ (^) Legitimidad democrática de poderes. ❖ Poder Legislativo. Está sobre todo controlado por las Cortes Generales, que a la vez se divide en Congreso de los diputados y Senado, ambos ejercidos mediante la legitimidad democrática directa. Los miembros del Congreso son elegidos por los ciudadanos, al igual que una parte del Senado, ambos mediante sufragio universal libre igual directo y secreto, como se recoge en los artículos 68.1/69.2. ▪ Universal: todos los ciudadanos puede ejercer este derecho, aunque existen algunos requisitos. Primero hablaremos de los requisitos legales que se recogen en la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (5/1985) (LOREG), según la cual es imprescindible estar inscrito en el censo electoral (artículo 2.2) y tener el pleno ejercicio de sus derecho políticas, es decir, aquellos que son declarados incapaces tras un sentencia judicial o que son internados en psiquiátricos con autorización judicial carecen de este derecho, siempre y cuando lo haya pronunciado el juez (artículo 3). También hay dos requisitos constitucionales, que son cumplir con la mayoría de edad (artículo 12) y tener la nacionalidad española (artículo 13.2). ▪ Libre: se traduce en un conjunto de prohibiciones y garantías para evitar que el efector sufra una presión para votar o no votar en un sentido diferente al derivado de su voluntad. LOREG contempla unas garantías para todas las fases del proceso electoral, es decir, desde el inicio de la campaña electoral hasta el momento del escrutinio de los votos, donde el momento más importante es de la votación y la mayor garantía la del derecho de sufragio secreto, lo que provoca que cualquier operación destinada a que alguien declare el sentido de su voto es ilegal (artículo 86). Esta libertad de voto es una concreción de la libertad ideológica (artículo 16). ▪ Igual: todos los votos tienen el mismo valor, que se traduce a través de una forma matemática en escaños parlamentarios.

▪ Directo: a excepción de los senadores autonómicos, el resto de miembros de las Cortes Generales son elegidos directamente por los ciudadanos. ❖ Poder Ejecutivo: Legitimación democrática directa. El Cuerpo Electoral elige a las Cortes Generales y una de las cámaras, el Congreso de los Diputados, elige al presidente del Gobierno a través de la investidura. El presidente del Gobierno designa libremente a los restantes miembros del Gobierno, que no tiene que tener la condición de diputados, al igual que el presidente. Sin embargo, el presidente del Gobierno Autonómico sí debe ser un diputado. ❖ Poder Judicial. Legitimación democrática indirecta. Está formado por jueces y magistrados integrados en el poder judicial que actúan únicamente bajo el poder de la ley, que es la que condiciona y asegura la legitimidad democrática del poder judicial. ∼ (^) Democracia representativa. Exige para su funcionamiento unas organizaciones sociales peculiares, que son los partidos políticos y que son los que protagonizan el proceso representativo. El constituyente de 1978 tenía otros modelos porque los europeos de posguerra son anteriores al español, por lo que constitucionaliza los partidos políticos y les da una posición central, de extraordinaria relevancia en el sistema constitucional, artículo 6, pero esto no era suficiente, por lo que se desarrollan los principios fundamentales a través de una ley de la que se encargaron las Cortes Constituyente, Ley 54/1978. Posteriormente se desarrolló otra más completa. Aun así estuvo en vigor hasta 2002 que se publicó una nueva ley, Ley 6/2002, con la finalidad de ilegalizar un partido terrorista que amparaba con sus actuaciones a ETA. Se estructuraba en 4 capítulos:

1. Creación y adquisición de personalidad jurídica de los partidos políticos. Solo los españoles pueden crear partidos políticos, art. 13.2/23. La afiliación está abierta también a los ciudadanos extranjeros. Los promotores de un partido tienen que ser personas físicas, mayores de edad y que se encuentre en pleno ejercicio de su derecho sin estar sujeto a ninguna condición legal, además de no haber sido condenado por la Asociación Ilícita y no haber sido condenado por los títulos 21 a 24 del Código Penal. El procedimiento para la creación: el acuerdo tiene que formalizarse en un documento público. La denominación del partido no puede incluir términos o expresiones que induzcan a error respecto a su identidad o que sean contrarios a los derechos fundamentales o a las leyes. Además este no puede coincidir con el de otro que ya exista, ni parecerse o coincidir con algún partido declarado ilegal. El partido tiene que ser inscrito en un registro de partidos en el ministerio del interior. Cuando el partido es inscrito adquiere personalidad jurídica y así podrá ser titular de derechos y obligaciones. Esta personalidad la adquiere de manera automática tras el depósito de la documentación en el Registro de Partidos y transcurridos 20 días. El plazo se puede ver interrumpido si no se presenta toda la documentación, tiene defectos formales o si se pueden apreciar indicios de delito, en cuyo caso se envía al Ministerio Fiscal para que lo analice.
2. Organización y funcionamiento del partido.

El control de todos estos tipos de financiación es confiado al Tribunal de Cuentas y tanto la Ley de financiación como la LOREG imponen unas obligaciones contables muy estrictas con la finalidad de fiscalizar las finanzas del partido. Si no se cumplen, se contempla un régimen sancionador. ∼ (^) La democracia directa. Es una forma de Gobierno en la que se produce una coincidencia inmediata entre la titularidad y el ejercicio del poder por parte de la población. El derecho a crear normas jurídicas y a tomar decisiones políticas, será ejercido directamente por los ciudadanos de acuerdo con un principio de la mayoría. Se trata de un ejercicio directo de la Soberanía Popular que prescinde por completo de los mecanismos representativos. Es muy dudoso que la democracia directa haya existido de manera cuantitativamente importante y de modo indiscutible a lo largo de la historia de la humanidad. Lo más parecido a la democracia directa fue la experiencia de algunas ciudades estado en la antigua Grecia Clásica. En estas ciudades el cuerpo entero de los ciudadanos formaba la Asamblea Popular a la que le correspondía el ejercicio del poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. La población de estas ciudades estado no excedía de las 10.000 personas y además hay que tener en cuenta que ni las mujeres ni los esclavos gozaban de derechos políticos. Según cálculos fiables únicamente el 10% de la población participaba en el proceso político. Esta experiencia fue muy breve, aislada incluso en la Grecia Clásica. En realidad, la reflexión sobre la democracia directa como una alternativa frente a la democracia representativa se plantea por primera vez con la Revolución Francesa. Este debate se convirtió en una de las cuestiones centrales del debate revolucionario, planteándose tanto en la Asamblea en 1789 y en 1791 y, en la Convención de 1792-93 y de 1795. Estas dos alternativas se remontan a las dos grandes corrientes de las que arranca y que se sintetizan en el Estado Constitucional. La Tradición Democrática, cuyo máximo representante es Rosseau, y la Tradición Liberal, cuyo máximo representante es Montesquieu. Rosseau defiende la democracia directa como forma de gobierno porque esta está implícita en su teoría del contrato social. El núcleo central de la teoría contractualista de Rosseau consiste en hallar una forma de asociación que proteja, mediante la fuerza común, la persona y los bienes de cada asociado y, mediante la cual, cada uno, uniéndose a todos, no obedezca más que a sí mismo y quede tan libre como antes. Es necesario para Rosseau que cada individuo participe de manera inmediata y directa en la formación de la voluntad general. En la formulación de la ley rechaza los intermediarios o los representantes de los ciudadanos que impedirían a su juicio la correcta formación de la voluntad general. Frente a esta teoría, Montesquieu defiende que la democracia directa es impracticable en el Estado Moderno, de grandes dimensiones territoriales y humanas. Señala que independientemente de lo que se pueda pensar en la teoría, en la práctica únicamente es posible un régimen representativo. En estos términos se plantea el debate al inicio de la Revolución. Desde un punto de vista teórico, ni la Asamblea ni la Convención se posicionaron de manera clara a favor de una de estas dos opciones, manteniéndose ideológicamente en una ambigüedad. Sin embargo, desde el punto de vista práctico la Revolución optó por el régimen representativo de manera clara en la Constitución de 1791 y, de manera algo más matizada, en la Constitución de 1796. En cualquier caso la evolución posterior se decanta inequívocamente a favor del régimen representativo y en contra de la democracia directa, que además se vio desacredita durante el Régimen Napoleónico. A lo largo del S. XIX el problema o la discusión acerca de una de estas dos opciones se plantea únicamente desde un punto de vista teórico. La única experiencia práctica durante ese siglo fue la experiencia Suiza, en donde se incorporaron a su Constitución Federal instituciones de democracia directa. Desde ese momento, el uso frecuente de instituciones de democracia directa, tanto a nivel cantonal como a nivel federal, se convierte en un elemento característico del sistema constitucional suizo. También en EEUU a finales del XIX y principios del XX incorporará instituciones de democracia directa a su ordenamiento constitucional, únicamente a nivel estatal. Estas instituciones han sido utilizadas desde entonces, sin que hayan planteado problemas de funcionamiento.

Después de la Primera Guerra Mundial, la democracia directa se vuelve a plantear otra vez en Europa, pero no como en 1789, sino en términos diferentes. Se plantea ahora el enfrentamiento entre democracia parlamentaria y el régimen de los soviets en Rusia. En el resto de Europa, la democracia directa se plantea exclusivamente como un complemento del régimen parlamentario. Este ha sido el planteamiento predominante en Europa desde entonces y, de ahí que el debate haya girado en torno a la compatibilidad funcional de la democracia parlamentaria, con el uso más o menos frecuente de instituciones de democracia directa, y más particularmente con el uso del Referéndum. La Constitución alemana del Weimar puso en marcha la experiencia del referéndum reconociendo 6 modalidades distintas. Esta experiencia fue un fracaso y, como consecuencia, la Constitución posterior, la Ley fundamental de Bonn, no contempla el referéndum, ni siquiera para la reforma de la Constitución. En el resto de Europa la reacción frente a la experiencia de entreguerras no fue tan radical, habiéndose hecho uso del referéndum de manera variada. En términos generales y, por lo que al problema central de la compatibilidad de la democracia parlamentaria con el uso de instituciones de democracia directa se refiere, la experiencia europea posterior a la Segunda Guerra Mundial llega a las siguientes conclusiones. ▪ El referéndum vinculado a la reforma de la Constitución es de manera clara compatible desde un punto de vista funcional con la democracia parlamentaria. ▪ Tampoco^ se^ considera^ incompatible^ con^ el^ funcionamiento^ del^ régimen^ parlamentario^ el^ recurso excepcional al referéndum vinculado a las decisiones políticas de trascendencia. ▪ La^ evidencia^ empírica^ demuestra^ que^ el^ uso^ frecuente^ del^ referéndum^ sí^ resulta^ funcionalmente incompatible con la democracia parlamentaria. ∼ (^) Referéndum en la Constitución española y la iniciativa legislativa popular. En lo referido al referéndum la Constitución Española señala, en su artículo 23.1, que los ciudadanos pueden participar en los asuntos públicos directamente o por medio de representantes. El constituyente español ha optado por un régimen casi exclusivo de democracia representativa reconociendo un alcance muy limitado al referéndum y a la iniciativa legislativa popular. En el anteproyecto de la Constitución se contemplaban tres tipos distintos de referéndum, dos de ellos vinculados al procedimiento legislativo. En primer lugar, un referéndum para derogar leyes vigentes, una segunda modalidad, de ratificación de leyes aprobadas por las cámaras pero todavía no sancionadas por el jefe del Estado y, por último, una tercera modalidad facultativa para decisiones políticas de especial trascendencia que operarían al margen del proceso legislativo. En la Constitución desaparecen los dos primeros quedando reducido el artículo 92 a un supuesto de referéndum meramente consultivo. El artículo 92.1 de la Constitución, donde se regula el referéndum, establece que, las decisiones políticas de especial trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos los ciudadanos. De ahí se deduce que se trata de un referéndum potestativo y consultivo. Es potestativo porque no hay ninguna decisión política que tenga que ser sometida a referéndum y, en el caso de que alguna sea sometida a este tipo de consulta, la decisión popular carece de efectos jurídicos directos. Sin embargo, el hecho de que no tenga efectos jurídicos no significa que en la práctica no tenga importantes consecuencias y es que una decisión mayoritaria directa del cuerpo electoral no puede no ser seguida por los representantes directos de ese cuerpo electoral. En cualquier caso, para que tenga efectos jurídicos, los resultados de ese referéndum tienen que ser ratificados por las cortes generales. El artículo 92.2 exige la concurrencia de tres órganos jurídicos para la convocatoria del referéndum: el Rey, el Gobierno y el Congreso de los Diputados. Este artículo dice que el referéndum será convocado por el Rey, a propuesta del Presidente del Gobierno previamente autorizado por el Congreso de los Diputados. La iniciativa corresponde en exclusiva al Presidente del Gobierno, aunque hace falta el acuerdo del Consejo de