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Derecho de la

publicidad

4º Publicidad y RR.PP.

Ana Bagó Conesa

PRIMER CUATRIMESTRE

no se trata del ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

• La finalidad de fomentar la contratación de bienes y servicios es lo que permite distinguir la publicidad de otras figuras afines.
• En el artículo 7 de la LGP se expone que se aplica esta ley a todos los contratos publicitarios, incluso los contratos publicitarios de los casos que no tienen cabida en lo expuesto en el artículo 2.
• Aclarada la definición, vamos a denominar a esta publicidad como publicidad comercial o económica. Figuras afines a la publicidad comercial. La propaganda es una actividad de comunicación que pretende conseguir la adhesión a una determinada ideología. Tiene mucho en común con la publicidad. Las técnicas y modalidades de comunicación son las mismas, así como el carácter sugestivo de ambos tipos de comunicación. Los medios y soportes son en principio los mismos, con una excepción, la prohibición de la publicidad política en TV (con la excepción de los periodos de campaña electoral). La finalidad de la propaganda es lo que la diferencia de la publicidad comercial, que persigue la contratación de bienes/servicios. La publicidad institucional es un tipo de comunicación que persigue sensibilizar sobre problemas de alcance social. Al igual que la propaganda, tiene en común los medios, las técnicas y el carácter sugestivo de la publicidad y se diferencia de la publicidad comercial en su finalidad. Normalmente está realizada por personas jurídico-públicas, pero no siempre (* “Ponle Freno”, “12 meses, 12 causas”). De este modo, únicamente a la publicidad comercial definida en el articulo 2 se le aplica la LGP y la Ley de Competencia Desleal. Únicamente a las figuras afines (propaganda y publicidad institucional) les afecta las normas de contratación recogidas en la LGP. Ejemplos: _* Campaña “Póntelo, pónselo” Se acusa a la campaña de ser publicidad comercial que promueve la compra de preservativos. Se considera licita la campaña, aunque no se trata de publicidad comercial. No promueve la contratación de los preservativos, si no que persigue la concienciación de que hay medios para evitar los embarazos no deseados y las ETS.

• Incumplimiento del programa electoral. Se acusa al PSOE de publicidad engañosa por no cumplir su programa electoral. No se puede considerar publicidad engañosa porque no es_

_publicidad comercial ni publicidad institucional. Se trataría de propaganda política que pretende una adhesión.

• Cuñas de campaña electoral. Una denuncia de la comunidad de Madrid al PSOE por unas cuñas agresivas contra el PP. Igual que en el caso anterior, se trata de la difusión de determinadas ideas políticas que busca una adhesión política. De este modo, no se trata de publicidad comercial y, por tanto, no se trata de publicidad engañosa._ El derecho de la publicidad. No existe ninguna norma que explique lo que es el derecho de la publicidad, aunque podemos definirlo como “ el conjunto de normas jurídicas de carácter denominantemente privado que tienen por objeto directo regular el acto publicitario ”. Una mayor explicación la definición:

• No se trata por tanto de ninguna rama del derecho (derecho civil, penal, constitucional, mercantil, constitucional…), ya que carece de principios propios o autónomos que son propios de las ramas del derecho.
• Son normas de carácter mayoritariamente privado, ya que los contratos publicitarios son considerados mercantiles (en el 99% de los casos existe una empresa envuelta), así como las leyes de publicidad ilícita.
• Aunque también existen normas de derecho público que regulan la actividad publicitaria (normas de derecho administrativo mayormente), ya que se considera que en el acto publicitario hay envueltos intereses generales que deben ser protegidos por la administración (principalmente los consumidores).
• Son normas que tienen por objeto directo regular el acto publicitario. Esto quiere decir que la regulación publicitaria es su objetivo principal. Habla también de acto publicitario y no de actividad (que está compuesta de diferentes actos), ya que un solo acto individual también está regulado por estas normas.

Hay dos líneas de argumentos que se utilizan contra la protección de la publicidad por la libertad de expresión: o Por el objeto de la publicidad y su conexión con las actividades económicas no tendría cabida en lo definido en el art. 20. Pero en ningún sitio de este artículo ni de la Constitución se dice que no se pueda tratar de actividades económicas; además, la publicidad tiene un carácter informativo aparte de sugestivo. También puede existir un componente artístico en la publicidad (“ a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica ”). Por último, la publicidad, al ser un reflejo de la sociedad, tiene un valor histórico y sociológico. o Por los límites o restricciones que pesan sobre la actividad publicitaria. La publicidad se limita más que otras formas de expresión por su finalidad (“ promover la contratación de bienes o servicios ”). La regulación de la actividad publicitaria en los Estatutos de Autonomía. Los Estatutos de Autonomía son leyes orgánicas, por lo tanto son leyes estatales. En estas leyes se pueden establecer competencias para las comunidades, que pueden ser exclusivas (para el Estado o para las CC.AA.) o compartidas. Estas competencias suponen potestades legislativas o ejecutivas. En la Constitución no hay referencia a la publicidad, por lo que tampoco existe información clara sobre quién tiene la competencia para legislar sobre publicidad. Aunque en el articulo 149.3 se expone que todo lo que no aparezca como competencia exclusiva del Estado puede ser asumido como competencia por los Estatutos de las CC.AA. Todas las CC.AA. en España, menos Ceuta y Melilla (que solo tienen competencia ejecutiva), tienen competencia legislativa sobre publicidad. De este modo, en el artículo 149 se perfila la competencia del Estado sobre publicidad y se justifica que exista la LGP. DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y DERECHO ADMINISTRATIVO. Se puede hablar de esta relación desde un aspecto organizativo , con la influencia de la Administración en la publicidad, llegando a la intervención o represión de la publicidad ilícita. Antes de que existiera la LGP ya existían organismos que controlaban la publicidad. En cuanto al aspecto funcional , se trata de reglas especiales que limitan y restringen las manifestaciones publicitarias. Estos limites se explican por la existencia de determinados intereses generales (* publicidad medicamentos, publicidad tabaco, publicidad bebidas alcohólicas, publicidad dirigida a menores… ).

DERECHO DE LA PUBLICIDAD Y DERECHO PENAL.

Antes de la redacción del código penal actual (1995) no había textos sobre publicidad engañosa , pero sí que existía cierta jurisprudencia. Hoy en día viene registrado en el artículo 282 del Código Penal (CP), aunque hay otras normas que recogen legislatura al respecto, como los artículos 5 y 7 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) de 1991. Ley de Competencia Desleal de 1991. Artículo 5. Actos de engaño.

1. “ Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos (...) ”. Artículo 7. Omisiones engañosas.
2. “ Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto ”. Artículo 282 del Código Penal de 1995. “ Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos ”. Las conductas para que exista un delito de publicidad engañosa o de competencia desleal son, en primer lugar, que no es necesario tener en cuenta la intención del emisor; si no que simplemente es necesario que la información pueda inducir a error, incluso con manifestaciones que gramaticalmente son ciertas (solo en la LCD, en el CP se establece que el argumento publicitario ha de ser falso). También se considera publicidad engañosa a efectos de la LCD la omisión de información, en cambio, en el CP las acciones de omisión como publicidad engañosa. En cuanto a los efectos , ambas normas hablan de un perjuicio potencial, es decir, un delito de riesgo. Se diferencian en la intensidad con la que afectan a los consumidores: la LCD establece “alterar el comportamiento económico”

LECCIÓN 3: DERECHO EUROPEO DE LA PUBLICIDAD I

LA NECESIDAD DE ARMONIZAR LA PUBLICIDAD EN LA UE.

Las directivas son normas dirigidas a los Estados Miembros (EM) de la Unión Europea (UE), que tienen la obligación, dentro de un plazo determinado, de adaptar su legislación a lo expuesto por la directiva. A este proceso se le llama incorporar la directiva al derecho de un país. La directiva más importante es la directiva de 1984 sobre publicidad engañosa. En 1997 esta directiva se modifica introduciendo legislación sobre publicidad comparativa, con el objeto de proteger a los comerciantes. En el año 2005 se modifica, introduciendo legislación en materia de practicas de competencia desleal, con el objeto de proteger a los consumidores. En 2006 vuelve a modificarse la directiva, aunque en realidad no es una modificación en sí misma, sino una reestructuración de la directiva y de todas sus modificaciones. Hoy en día, existen dos directivas, que recogen prácticamente lo mismo (2005 y 2006). Los motivos que hacen necesaria la directiva de 2006 son:

• La incidencia que tiene la publicidad en el establecimiento y el buen funcionamiento del mercado interior (considerandos 2 y 5).
• La publicidad engañosa y la publicidad comparativa ilegal puede ocasionar una distorsión de la competencia en el seno del mercado interior. El hecho de que las legislaciones sean diferentes también ocasiona esa distorsión en la competencia (considerando 3).
• Protección de los consumidores y usuarios (considerandos 4 y 6). Aunque existe una armonización, esto no significa que las legislaciones de los EM sean iguales. Esta directiva es una norma de mínimos (punto 8), esto quiere decir que las normas de las directivas de los EM pueden ser más restrictivas, pero no más permisivas. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN LA DIRECTIVA SOBRE PUBLICIDAD ENGAÑOSA Y COMPARATIVA. El concepto de publicidad. Artículo 2 de la Directiva de 2006. “ A efectos de la presente Directiva, se entenderá por publicidad toda forma de comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones ”. Hay dos diferencia de esta definición con la que comentábamos de la LGP:

• La LGP habla de una “ actividad profesional ”, mientras que la Directiva habla de una “ actividad liberal ”, por lo que también ampararía a la publicidad de profesiones liberales que quedaban excluidas en la definición de la LGP.
• La otra diferencia radica en la finalidad. En la LGP habla de “ promover la contratación ”, mientras que en la directiva se trata de “ promover el suministro ”. Esto se debe a que en España el “suministro” es un tipo concreto de contrato, por lo que se evita esa palabra en la LGP. La publicidad engañosa. Artículo 2 de la Directiva de 2006. “ A efectos de la presente Directiva, se entenderá por publicidad engañosa toda publicidad que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor ”. Al igual que con la LGP, esta es una definición que merece unas aclaraciones:
• Con “ de una forma cualquiera ” quiere decir que incluye el silencio u omisión de datos por parte del anunciante.
• Cuando dice “ incluida en su presentación ” está hablando de publicidad encubierta, es decir, publicidad donde se oculta el propósito comercial. El emplazamiento de productos, antes de que se regulase, se consideraba publicidad encubierta. De este modo, lo único que se exige para que sea publicidad engañosa es que pueda inducir a error. No hace falta dolo, ni que se llegue a inducir a error; simplemente con que quepa la posibilidad.
• La LGP no hace referencia a los competidores, solo a los consumidores; aunque en realidad una cosa afecta a la otra. El único caso dudoso sería el supuesto de monopolio, donde si el monopolista realizara publicidad engañosa pudiera afectar a la entrada de nuevos competidores al mercado. En el artículo 3 de la Directiva de 2006, que dice que “ para determinar si una publicidad es engañosa, se tendrán en cuenta todos sus elementos y principalmente sus indicaciones concernientes a:
• Las características de los bienes o servicios, tales como su disponibilidad, su naturaleza, su ejecución, su composición, el procedimiento y la fecha de fabricación o de prestación, su carácter apropiado, sus utilizaciones, su cantidad, sus especificaciones, su

Hay tres principios que deben regir el procedimiento de cada Estado:

• En el artículo 5.3 encontramos que “ Los Estados miembros preverán que las medidas a que se refiere el párrafo primero puedan ser adoptadas en el marco de un procedimiento acelerado ”.
• El segundo principio se nombra en el artículo 5.2 y se desarrolla en el artículo 6, y se trata de que pueda imponerse un recurso previo: o “ Corresponderá a cada Estado miembro decidir cuál de los procedimientos contemplados en el párrafo segundo del apartado 1 se adoptará y si conviene que el tribunal o el órgano administrativo esté facultado para exigir un recurso previo a otras vías establecidas para la solución de reclamaciones, incluidas las mencionadas en el artículo 6 ”. o “ La presente Directiva no excluirá el control voluntario, que los Estados miembros podrán fomentar, de la publicidad engañosa o de la publicidad comparativa por organismos autónomos ni el recurso a tales organismos por las personas o las organizaciones a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 5, a condición de que existan procedimientos ante tales organismos además de los procedimientos judiciales o administrativos a que se refiere dicho artículo ”.
• El tercer principio está establecido en el artículo 7, y se trata de la carga de la prueba. Esto es, determinar a quién le toca probar la acusación. En este artículo se permite la inversión de la carga de la prueba: es más plausible que el anunciante demuestre que no ha realizado publicidad engañosa, que el denunciante demuestre que la publicidad es engañosa; sobre todo porque los demandantes, generalmente consumidores, no tienen acceso a la totalidad de la información. Medidas y sanciones. Hay dos medidas , recogidas en el artículo 5.3. Cualquiera de estas dos medidas puede tener efectos temporales (cuando se inicia el procedimiento, y recibe el nombre de “medida cautelar”) o definitivos (cuando se dicta sentencia).
• Acción de cesación: Se trata de una paralización de la campaña de publicidad: “ […] ordenar el cese de una publicidad engañosa o de una publicidad comparativa ilegal, o emprender las acciones judiciales pertinentes con vistas a ordenar el cese de dicha publicidad ”.
• Acción de prohibición: Procede cuando la campaña aun no ha sido publicada, pero es inminente su publicación: “ […] prohibir tal publicidad o emprender las

acciones judiciales pertinentes con vistas a ordenar la prohibición de la publicidad engañosa o de la publicidad comparativa ilegal, cuando ésta no haya sido todavía publicada, pero sea inminente su publicación ”. Suele proceder sobre todo en publicidad internacional, cuando una publicidad ya ha salido en algún país o se conozca la campaña de antemano. También hay dos sanciones :

• La publicación total o parcial (encabezamiento y fallo) de las sentencias.
• Comunicado rectificativo o publicidad correctora. No tienen nada que ver con corregir la publicidad denunciada. Tiene su origen en EE.UU. y consiste en una publicidad proporcional a la anterior, pagada por el anunciante, y donde éste da a conocer que la anterior publicidad era engañosa. LA DIRECTIVA SOBRE PRÁCTICAS COMERCIALES DESLEALES. Es una directiva marco que no impide que existan otras más concretas, y en caso de que haya contradicción entre esta directiva y otras más concretas, la ley particular deroga la general. El objeto de la directiva es proteger a los consumidores de “ prácticas comerciales ” (un concepto más amplio que incluye la publicidad), tal y como viene explicito en su artículo 1 y en su artículo 3.1: “ La presente Directiva será aplicable a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores […] antes, durante y después de una transacción comercial en relación con un producto ”. Hay diferentes niveles, de más general a más específico, de casos contemplados en la directiva. En el artículo 5 se habla de prácticas comerciales desleales engañosas de forma general, y las diferencia tanto por acción (artículo 6 ), como por omisión (artículo 7 ). Pero esta directiva diferencia también las prácticas comerciales desleales agresivas (artículos 8 y 9). En un tercer nivel, también recoge esta directiva una lista negra en su anexo I, con todos los supuestos que son automáticamente prácticas desleales. Las omisiones engañosas recogidas en el artículo 7 recogen las omisiones de información sustancial que necesite el consumidor medio para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa. Se equipara la omisión de información a la información poco clara, oscura, ambigua o que no de a conocer el propósito comercial como el mismo. Según esta norma, las practicas comerciales agresivas son aquellas que merman o pueden mermar la libertad de elección del consumidor medio por el uso del acoso, la coacción o la influencia indebida.

llevando a cabo publicidad comparativa o no. De ser así, lo siguiente que hay que saber es si esta publicidad comparativa es o no ilícita. LA REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD ILÍCITA. Requisitos relativos al objeto de la comparación. En la letra B del artículo 4 se expone que solo se pueden comparar bienes y servicios que satisfagan las mismas necesidades o que tengan la misma finalidad: “ La publicidad comparativa, en lo que se refiere a la compara- ción, estará permitida cuando cumpla las siguientes condiciones: que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma

finalidad ”.

En la letra E del artículo 4 se expone que cuando se comparan productos con denominación de origen, deben tener la misma denominación: “ que se refiera en cada caso, en productos con denomina- ción de origen, a productos con la misma denominación ”. Requisitos relativos a los parámetros de la comparación. Antes de la directiva, había dos tesis. Una que exigía que se comparara todo y una que exigía que se cumplan solo unos. En la letra A del artículo 4 se expone que no es publicidad engañosa en función de los datos que se seleccionen (no porque lo que se diga no sea verdad, sino por la selección de datos que se cojan): “ que no sea engañosa con arreglo a lo dispuesto en el artículo 2, apartado b, el artículo 3 y el artículo 8, apartado 1, de la presente Directiva y en los artículos 6 y 7 de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales) ”. En la letra C del artículo 4 habla de que la publicidad debe comparar de modo objetivo características esenciales, pertinentes, verificables y representativos: “ que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio ”. Requisitos relativos al contenido de la comparación. En la letra A del artículo 4 habla de que la publicidad no puede contener datos falsos, al igual que no se puede denigrar ni desacreditar la oferta de los competidores o a los propios competidores (letra D “ que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comer- ciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor ”). En la letra H se haba de que la publicidad comparativa no debe generar confusión: “ que no dé lugar a confusión entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nom- bres comerciales,

otros signos distintivos o los bienes o ser- vicios del anunciante y los de algún competidor ”. En la letra F se expone que no debe aprovecharse indirectamente ni obtener ventaja de la reputación o fama del competidor: “ que no obtenga indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de pro- ductos competidores ”. En la letra G se expone que no se pueden presentar bienes o servicios como imitación o replicas de otros (copias idénticas): “ que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos ”.

• Publicidad contraria a la autenticidad: Se prohíbe la Publicidad encubierta y la Publicidad subliminal. También se especifica la obligación de separar la publicidad comercial del resto de la programación de una forma apreciable. Además, existen unas normas sobre inserción y duración de la Publicidad: o En cuanto a la duración: La Directiva original del 89 era más confusa en este aspecto. La Directiva modificada del 2007, sintetiza la idea. Se limitará la inserción de Publicidad a un 20% de la programación por cada hora de emisión televisiva. Esta limitación no se aplica a la autopromoción, al emplazamiento de producto ni al patrocinio. o En cuanto a la inserción: Al igual que en el caso anterior, la Directiva modificada simplifica mucho este aspecto. No se deberá mermar la integración de los programas, respetando los intervalos naturales, carácter y duración de los programas. Además, se respetará la integridad de los titulares de los programas (derechos de autor). Regímenes especiales de publicidad. En la Directiva se regulan unas normas específicas respecto a determinados productos y públicos a los que va dirigida la publicidad.
• Respecto a los productos: o Tabaco: Su publicidad está prohibida en la Directiva, ya sea de forma directa o indirecta. o Bebidas alcohólicas: Su publicidad no debe ir dirigido a menores y fomentar su consumo moderado (no está totalmente prohibida, solo limitada). o Medicamentos y tratamientos médicos con receta: Su publicidad está también prohibida.
• Respecto al destinatario: La publicidad dirigida a menores de edad no debe incitar a la compra ni incitar a sus padres/tutores a ella. Además, no se deberá mostrar a un menor en situaciones de peligro injustificadas. El patrocinio publicitario. La Directiva recoge una serie de normas de carácter general y específicas para la actividad de patrocinio:
• Normas generales: o El patrocinados no podrá influir en el programa patrocinado, garantizando su independencia. o El programa patrocinado no deberá incitar la compra de bienes o contratación de servicios, ni podrán hacer alusión a promociones concretas. o El programa patrocinado deberá indicar que lo son de forma adecuada (al inicio, final o durante el programa).

• Normas específicas: o Se prohíbe a las empresas que fabriquen o distribuyan tabaco que puedan patrocinar. Lo mismo ocurrirá con los medicamentos con receta. Sin embargo, en el caso de los medicamentos, las empresas encargadas de fabricarlos si podrán patrocinar, mientras que no podrán hacerlo en nombre de los productos con los que se comercializa. o Se prohíbe el patrocinio de los programas informativos de actualidad. La Directiva del 2007 tendrá como novedad que será la primera vez en la que figure la regulación sobre el emplazamiento de producto.
• Lo primero que dice la Directiva es que queda prohibido el emplazamiento de producto (considerándola una modalidad de Publicidad encubierta). Esta primera norma es muy radical, y se irá matizando en los siguientes puntos.
• Como excepciones a esta prohibición: se permitirá el emplazamiento de producto en obras cinematográficas, películas, series, programas deportivos y de entretenimiento. Se permitirá también el emplazamiento de producto en los que no se haya ejercido ningún pago por esta actividad, es decir, que responda a una decisión personal del responsable de estas obras cinematográficas, películas, etc.
• Como normas que regulen el emplazamiento de producto: no se podrá influir en el contenido del programa. No se deberá incitar directamente a la compra de bienes o contratación de servicios. Los espectadores deberán ser informados de que se está produciendo un emplazamiento de producto (al inicio, al final, y cada vez que se reanude el programa tras una pausa). A diferencia del patrocinio, que se deberá indicar al inicio, final o durante el programa en cuestión. Tampoco se podrá efectuar emplazamiento de producto con productos como tabaco y medicamentos con receta EL RÉGIMEN ESPAÑOL SOBRE PUBLICIDAD TELEVISIVA. La ley 7/2010 del 31 de marzo, conocida como la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA), no solo regula la publicidad en TV, si no que también la radio y otros aspectos. Es una ley estatal que establece reglas básicas en materia de comunicación audiovisual sin perjuicio de las competencias reservadas a las CCAA o a entes sociales. Esta ley está pensada para las comunicaciones que se emiten en más de una CCAA. En su artículo 2, en el punto 24 se expone: “ Las imágenes o sonidos destinados a promocionar, de manera directa o indirecta, los bienes, servicios o imagen de una persona física o jurídica dedicada a una actividad económica. Estas imágenes o sonidos acompañan a un programa o se incluyen en él a cambio de una contraprestación a favor del prestador del