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TEMA 1: EL DERECHO ECLESIÁSTICO
El derecho sirve para regular a convivencia, las cuestiones importantes en una sociedad, las relaciones entre personas (privado), sociedad (publico)..lo que es importante en la sociedad no se inventa de repente, está presente y va cambiando con el tiempo. El factor social religioso está presente en la sociedad hoy y antaño. Vamos a estudiar como en el ordenamiento español regula este factor social religioso.
- Dimensión social y jurídica del factor religioso. El derecho eclesiástico del estado se expresa a través del ordenamiento jurídico, el cual estudiamos desde una perspectiva científica porque necesitamos saber si está técnicamente bien hecho y desde el punto de vista de la justicia para ver si es justo y así poder entenderlo, criticarlo, mejorarlo y estudiarlo. En la sociedad occidental el derecho es un elemento estructural del estado, y en los estados de derecho su papel es fundamental porque significa la sujeción del poder a la ley: por encima de la ley no hay nada. En estos casos el estado aspira a ser un estado justo en el que se imponga la justicia. El derecho eclesiástico posee un doble carácter: Es una parte del ordenamiento jurídico: está compuesto por normativa estatal, por lo que deberá diferenciarse del Derecho Canónico cuyo objeto son las normas propias de la Iglesia Católica y otras confesiones religiosas. A pesar de ello muchas veces el Derecho Eclesiástico ha de tener en cuenta lo dispuesto en las confesiones religiosas porque: a) Actúan como presupuesto de disposiciones estatales. b) El ordenamiento jurídico estatal otorga relevancia a prescripciones normativas de este derecho o a relaciones jurídicas surgidas conforme al ordenamiento de una confesión religiosa. Es una parte de la ciencia jurídica cuyo objeto es tratar jurídicamente el factor religioso (conjunto de actividades intereses y manifestaciones singulares tambien colectivas que teniendo índole o finalidad religiosa crean modifican o extinguen relaciones intersubjetivas que crean modifican o extinguen aspectos de la sociedad civil) como factor social. A pesar de que el factor religioso tiene naturaleza distinta al factor civil o político está en el orden convivencial y su naturaleza se puede estudiar desde la perspectiva de que desde el punto de vista de su presencia y eficacia, transciende de lo puramente civil, secular o político: esta y conforma el orden civil y político. Según este enfoque hay que tener presente que este factor lo vamos a estudiar desde una perspectiva civil, es decir lo vamos a estudiar desde un punto de vista extrínseco a el mismo. El fenómeno religioso se estudia sobre dos consideraciones: a) Tomándolo como un factor integrante conformante de la sociedad civil por lo que es un factor social que integra. b) Tomándolo como factor social susceptible de un tratamiento jurídico porque crea, modifica..relaciones jurídicas.
Toda disposición que haga referencia a la religión es objeto del Derecho Eclesiástico, pero ¿cómo podemos saber que es religioso? Será religioso lo que así venga determinado por la confesión religiosa, por el estado, por la razón (iusnaturalismo racionalista), por el rey (regalismo) o por la norma (positivismo jurídico). Pero actualmente no interesa definir lo religioso en cuanto tal. Nos interesa su incidencia social y su tratamiento jurídico, obligándonos a partir de la postura que el Estado (que lo que en realidad tutela es el ámbito concreto del ciudadano a la luz del derecho fundamental desde la perspectiva social, un derecho de difícil adquisición a lo largo de los años) adopta ante la religión (puede ser un Estado religioso o civil). En Europa no hay un modelo común sobre relación Iglesia-Estado, cada país cuenta con un sistema resultado de su historia por lo que la UE preserva y no prejuzga el estatuto de los estados miembros en virtud a su derecho interno, iglesia o comunidad religiosa. Modelos de relación Iglesia-Estado (con finalidad descriptiva pero sin valor prescriptivo ya que no sirven para determinar el régimen jurídico aplicable al factor religioso en un concreto país):
- Confesional: el Estado proclama una religión oficial.
- Iglesia de Estado: el Estado tiene una iglesia propia.
- Separación: el Estado ignora el hecho religioso y lo somete al Derecho común.
- Cooperación: hay intereses comunes entre las partes por lo que cooperan para alcanzar intereses comunes. Estos modelos en realidad no se dan en estado puro ya que al ser estas relaciones producto de las evoluciones históricas del cada país, presentan elementos propios de distintos modelos. Pero hay que destacar que todos los Estados defienden dos ideas fundamentales:
- Libertad religiosa
- No discriminación Estos derechos fundamentales que tienen todos los ciudadanos, hay que estudiarlos jurídicamente ya que han sido decisivos en la configuración de la civilización occidental (historiadores como Monsen dicen que los tres pilares de nuestra cultura son el genio metafísico griego, el genio jurídico romano y el genio religioso del monoteísmo judío siendo Europa el resultado pues de tres factores esenciales: el factor cultural representado por la tradición grecolatina, el factor político representado por la idea imperial de Roma y el factor religioso representado por el cristianismo). Al afirmar estos dos principios se afirma que esta noción jurídica de religión es amplia y abierta y en ella tienen cabida todas las manifestaciones de religiosidad.
Art. 9 Tribunal Europeo de Derechos Humanos “la libertad de pensamiento, religión y conciencia es uno de los fundamentos de una sociedad democrática”. Art.18 “se protegen además las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar ninguna religión o creencia”. Lo que es religioso por tanto viene definido por ser aquello que está presente en la sociedad, el hecho que la integra o la conforma y quien dice que es religioso es nuestra vida social que no inventa lo que es religioso, si no que el concepto se va nutriendo de lo que dicen las confesiones y de lo que el estado y la sociedad considera religioso conformándose así un estado de cosas. El derecho eclesiástico será pues la especialidad jurídica que se ocupa del estudio de las normas estatales relativas al factor social religioso, entendido el factor religión en sentido amplio que abarque todas las manifestaciones de religiosidad presentes en la sociedad.
- El Derecho Eclesiástico del Estado A. Origen y evolución del derecho eclesiástico. El Derecho Eclesiástico del Estado como disciplina jurídica que se ocupa del estudio de la normativa estatal relativa al factor social religioso, es una especialidad jurídica relativamente moderna. Hasta el siglo 16: el derecho eclesiástico era sinónimo de derecho canónico, que era el derecho que imponía las normas. El el siglo 16: se produce la reforma protestante que supuso la secularización del estado, este asume el papel de hacer las normas y separa entonces ambos derechos. Ahora el derecho eclesiástico pasa a ser derecho del estado sobre materia religiosa, se llamara así en razón a la materia a la que se aplica y no en razón a la fuente de producción de normas que ahora es el estado. En cambio en el siglo 16 los estados regalistas (los que son católicos que no aceptan la reforma protestante) siguen uniendo ambos derechos hasta el siglo 18 y traducen la confusión de los derechos en la intervención del rey en los asuntos de la iglesia católica, lo que se llama iuramagiestatica circa sacra (derechos del rey sobre las cosas sagradas). Se empieza estudiar como rama autónoma desde el punto de vista científico en Francia (Gaudri) y EEUU (Taylor), luego en Alemania (Fridber), Italia (Ruffini, Escaduto, Galante, Gemelo y Falco). Lo que hacen todos es separar el derecho canónico y el eclesiástico y así nace el derecho eclesiástico como disciplina civil. En el caso de España, no se configura el derecho Eclesiástico hasta el 1978 con la promulgación de la Norma Suprema cuando España abandona el modelo de confesionalidad católica y proclama los principios de libertad católica, de no discriminación, no confesionalidad del Estado y la cooperación entre los poderes públicos y las confesiones religiosas. Su consolidación va en pareja con el aumento de su presencia en las facultades donde los españoles siguen la ciencia alemana a través de los italianos y sustituyendo paulatinamente al derecho canónico. B. Contenido y objeto Contenido: ya que estamos hablando de un derecho del estado tenemos que ser conscientes de que las normas que regulan el factor social religiosos son normas del estado. Las hay de dos tipos: -Las que se aplican exclusivamente a este fenómeno: especificas. -Las que se aplican a este y a otros fenómenos: generales. Estas normas se caracterizan por su variedad porque el derecho eclesiástico no se da solo en una rama del ordenamiento, se da en todas, aunque no todos los ordenamientos jurídicos son iguales en cuanto a contenido de derecho eclesiástico por que las políticas del estado son distintas y depende de la posición que estos estados adopten. Objeto: el objeto del derecho eclesiástico esta en relación con el derecho fundamental de libertad religiosa en la sociedad civil, derecho que tienen los individuos y las comunidades. El resultado es un conjunto de normas de origen de producción estatal que van a regular el factor social religioso, no como factor religiosos, sino como factor social.
- El derecho eclesiástico como saber jurídico. Rama diferente a las demás. Aparece en cualquier rama cuando está implicado el fenómeno religioso. Se caracteriza por su dispersión. Normas estatales que regulan en factor religiosos. Estamos hablando de derecho vigente, positivo, normas estatales que regulan un fenómeno social: el fenómeno social religioso. La cuestión que nos interesa en este epígrafe es: ser conscientes de que el derecho eclesiástico del estado no tiene las características propias de otras ramas del derecho por que no se fundamenta en una específica y concreta en una relación jurídica respecto a la cual giran todos los problemas de la regulación e interpretación de la norma. No es una específica relación jurídica. El derecho eclesiástico se fundamenta en un conjunto de relaciones jurídicas en el que está implicado un interés concreto. El factor es el factor social religioso. Esta peculiaridad obliga al eclaiscista a encontrar un método de estudio apropiado distinto al que emplea el penalista, civilista… Este método es diferente porque tiene que encontrar vínculos entre principios y normas que regulan el factor religiosos como factor social. No es por tanto una rama del ordenamiento como pueden ser otras como el derecho penal. Estas ramas aspiran a ser un sistema, que constituyen técnicas de regulación que han de emplearse para resolver problemas del fenómeno religioso y cualquier otro fenómeno. Las técnicas no varían. No son técnicas específicas. En cambio el derecho eclesiástico no espera a ser un sistema, a regular específicamente la materia religiosa. El Derecho eclesiástico no se caracteriza por ser un sistema o técnica de regulación específico sino por su materia y su carácter específico, es decir, el derecho eclesiástico no debe ser estudiado autónomamente, por tanto no es una rama del saber jurídico.
- Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales de 19.12.1966: ratificado por España en 1977: en el art 13 apartado 3 aporta una novedad importante: en relación a la libertad de enseñanza: los padres o tutores legales tienen derecho a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus convicciones. Expresamente el pacto dice que los padres tienen derecho a elegir escuelas distintas a las creadas por las autoridades públicas.
- La dimensión institucional del principio religioso esta enunciada en la resolución 34/55 del 25.12.1981 de una asamblea general de la ONU: contiene una serie de derechos cuyo titular no es solo la persona individual, corresponde a los grupos confesionales y en esa resolución se consagra la obligación de respetar la autonomía de las confesiones religiosas por los estados y España no la ratifica. 2.4. Derechos de la UE: España se incorpora a la UE el 1.1.1986 antes llamada comunidad económica europea con Francia, Alemania, Italia y Benelux creada con el tratado de roma en 1957 con la finalidad de crear un mercado común. Se convierte en comunidad europea con el tratado de Maastricht de 1.11.1993 que amplía sus objetivos a cuestiones eco. El actualmente vigente es el tratado de Lisboa del 1.12.2009 que modifica el tratado de la UE y el constitutivo de la UE que pasa s denominarse tratado de funcionamiento de la UE. Este texto nos interesa xq:
- El art 2: dice que la unión se fundamenta en los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, estado de derecho y al respeto a los derechos humanos. La sociedad se concibe como plural, en la que no existe discriminación, en la existe tolerancia, justicia, solidaridad e igualdad hombre mujer. Así se concibe la sociedad en el tratado de la unión.
- Artículo 6 se ocupa de los derechos fundamentales que son: los enunciados en la carta de los derechos fundamentales de la UE del 7.12.200 ratificada el 12.12.2007 en Estrasburgo. Según el art 1 la unión se adhiere al convenio europeo de derechos humanos. Los derechos reconocidos fundamentales son parte del derecho de la unión como principios generales. El tratado de funcionamiento destaca como derecho lo dispuesto en el art 17.1: la UE respeta y no prejuzga el estatuto reconocido en virtud del derecho inter a las iglesias, religiones y asociaciones o comunidades religiosas de los países miembros. 17.2 Respeta el estatuto de las organizaciones filosóficas y no confesionales. 17.3 La unión se compromete a mantener dialogo abierto con estas organizaciones. Conclusión: la UE renuncia a establecer una normativa comunitaria aplicable a todos los estados miembros. Normativa general a todos los estados miembros. Comportamiento unitario de derecho fundamental. Este principio de cooperación está plasmado en el art 17.3 del tratado de funcionamiento de la UE. 2.5. Fuentes unilaterales Son fuentes en sentido de cuál es el órgano de procedencia. En el OJ español esta competencia la tienen las cortes y las CCAA que tienen traspasadas prácticamente todas la competencias que pueden ser asumidas por una comunidad autónoma. Proceden de los órganos legislativos, y dentro de estas normas algunas son propias para el factor social religioso y otras son de carácter general. Dentro de las normas unilaterales estatales destacamos: La constitución, la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, no solo para el derecho eclesiásticos sino para cualquier otra rama. Desde la perspectiva del factor social religioso nos encontramos distintas disposiciones: Normas de carácter general. Artículo 1.1 “España se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia y el pluralismo (político)”. Artículo 9.2 “Corresponde a los podres públicos promover los las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas. Remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitar la participación”. Artículo 10 “La dignidad de la personas humana, los derechos inviolables que son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto de la ley y a los demás son el fundamento…”. Artículo 10.2 “Las normas…” Normas que establecen principios (perspectiva Derecho español). Artículo 14.1 “Los españoles son iguales ante la ley, sin que prevalezca discriminación por razón de raza, sexo, religión, pensamiento…”. Artículo 16 “Se garantiza la libertad religiosa, ideológica y de culto de los individuos y de las comunidades sin más limitación para la necesaria para el mantenimiento del orden público ante la ley. Nadie será obligado a declarar por su religión…”. Normas específicas del derecho eclesiástico del estado. Artículo 20 “Se reconoce la libertad de expresión y de cátedra”. Artículo 27 se reconoce el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza. Artículo 30 “Los españoles tienen el derecho y la obligación de defender a España”. Hace mención a la objeción de conciencia. Artículo 32 “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio en plena igualdad jurídica. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad, los derechos…” La ley orgánica de libertad religiosa. Ley 7/1980 del 5 de julio. Tiene ocho artículos, una disposición final, una disposición derogatoria y dos disposiciones transitorias. Deroga una ley de libertad religiosa de 1967, ley 44/67 del 28 de junio. Es una ley de tolerancia religiosa. Esta ley tiene una estructura que divide la ley de forma que de los artículos 1 al 4 desarrollan la libertad religiosa individual, el resto en cuanto a la vertiente institucional. Se recoge el contenido, la tutela, el ámbito y los límites. Se reconocen a las confesiones religiosa
el poder de autogobernarse, autorregularse y establecer su régimen interno. Tienen la posibilidad de tener un estatuto propio y de llegar a acuerdos con el Estado. 2.6. Fuentes Bilaterales Son producto del acuerdo entre las confesiones religiosas y el Estado. -Iglesia católica. Convenio 5 de abril de 1962, reconoce los derechos civiles de ciencias no eclesiásticas realizadas en España en universidades de la iglesia católicas. Convenio 28 de julio de 1976. Renuncia del Estado español a presentar obispos y al privilegio del fuero. Con este acuerdo la Santa Sede y el Estado español renuncian cada uno a un privilegio. Exceptuando la elección del aseo de Urgel ya que este es copríncipe de Andorra. Acuerdos del año 1979, el 3 de enero ven la luz cuatro acuerdos que sustituyen al concordato de 1953. Acuerdo de 3 de enero de 1979 sobre asuntos jurídicos, acuerdo 3 de enero de 1979 sobre asuntos económicos, acuerdo 3 de enero de 1979 sobre enseñanza y asuntos culturales y acuerdo 3 de enero de 1979 de asistencia religiosa a las fuerzas armadas y servicio militar de clérigos y religiosos. -Ley 24, 25 y 26/92 de 10 de noviembre de 1992. Acuerdos del Estado español con judíos, protestantes y musulmanes (únicos con notorio arraigo). Para hacerlo ley se hace un trámite de lectura única de forma que se aprobaba o rechazaba, fueron aprobadas. Son leyes que tienen su naturaleza en un acto pacticio. 2.7. Relevancia de los ordenamientos confesionales Además del OJ hay tesis que defienden que hay otros ordenamientos como la de Santi Romano “Li ordinamento iuridico” en el que defiende que además del OJ del Estado hay otro ordenamiento jurídico primario, soberano e independiente que es el de la iglesia católica. A partir de 1917 las relaciones entre estado e Iglesia siguen esta tesis. En los ordenamientos que hay un derecho especial para la materia religiosa es frecuente que el ordenamiento del Estado atribuya relevancia jurídica a una relación que ha nacido conforme (THDS). Siguen unas técnicas de relación Remisión material. El derecho español reconoce eficacia civil a una norma de ordenamiento canónico que regula una determinada institución. Convierte en estatal una norma confesional. Remisión formal. Otorga eficacia a una relación jurídica surgida de un acuerdo con las normas de ese ordenamiento según el otro ordenamiento Teoría del presupuesto. Consideración de la norma confesional como mero dato o mero supuesto de hecho de la norma civil. (Ej. Elección de obispos por la iglesia reconocida por el Estado).
TEMA 3. PRINCIPIOS
3.1. Introducción y 3.2. Funciones Los principios cumplen una función integradora y otra hermenéutica. Integradora, fuerza ordenadora, amordazadora de las disposiciones jurídicas. Derecho eclesiástico es un sistema porque responde a unos mismos principios. Son particularmente importantes ya que las normas del dcho. Eclesiástico son dispersas en el ordenamiento. La función hermenéutica, desempeña un papel fundamental en la aplicación e interpretación de las normas a la realidad concreta. Las normas que se aplican a las realidades concretas han de ser interpretadas de acuerdo con estos principios. 3.3. Enumeración Pedro Juan Viladrich estudia estos principios: Principio de libertad religiosa, igualdad y no discriminación, laicidad y de cooperación. A esos cuatro se podrían añadir en opinión de María José neutralidad y pluralismo. No todos tienen la misma jerarquía, es verdad que no se pude explicar uno sin los otros, pero no tienen todos la misma jerarquía ya que ella entiende que la libertad religiosa está por encima de los otros tres. Hay dos que son principios y derechos, libertad e igualdad. La laicidad y cooperación son solo principios. El principio de igualdad de trato y no discriminación cabe asimilarla a los derechos fundamentales según el TC. Si la libertad o igualdad se la aplicamos a un individuo o grupo se trata de un derecho por contener la idea de persona, si se habla de libertad o igualdad desde la perspectiva del Estado hablamos de principios. En el Art. 16.1 de la Constitución se recoge el derecho de libertad religiosa. Igualdad Art. 14 de la Constitución. Al relacionar estos con el 9.2 tenemos la idea de principio porque según mandato constitucional el Estado no puede ser un mero espectador pasivo sino que estamos ante un Estado social que tiene una labor de promoción de todos los factores sociales. Cuando estamos solo ante principios estos no están sujetos a la promoción por parte del Estado. La laicidad y cooperación son solo principios y no derechos. A. Principio de libertad religiosa. Está sancionado constitucionalmente en el Art. 9.2 relacionado con el 16.1. No se habla de laicidad ni confesionalidad, sino que por primera vez se habla de libertad religiosa. Esto significa que al Estado le compete promover las condiciones que propicien las condiciones idóneas para que los individuos y grupos se relaciones con libertad. Máxima libertad posible y mínima restricción necesaria, limitada únicamente por el mínimum de orden público general. El principio se configura tanto desde la vertiente individuo como colectiva. La tutela de libertad religiosa pide una actitud del Estado de no intromisión, de inhibición. Por eso le compete al Estado dar formas de protección, en un momento inicial la doctrina entiende que están incluidas tanto las posiciones positivas y negativas. La opción positiva no queda siempre satisfecha ya que va a manifestarse de distintas maneras, por lo que aparecerá otra fase de puesta en
religión, porque en definitiva son la esencia de las libertades cívicas. Sin embargo, la primera idea clara es que, ni en los textos internacionales ni en las constituciones de los estados modernos de derecho existe un criterio claro de identificación de lo que debe entenderse como libertad de pensamiento, de conciencia o de religión. Nuestro ordenamiento jurídico no es una excepción, y así la Constitución de 1978 hace referencia en el artículo 16.1 primero a la libertad ideológica segundo a la libertad religiosa y tercero a la libertad de culto. Esta oscilación terminológica que se aprecia en este articulo nos refleja que la configuración jurídica de estas libertades esta aún por definir, y tampoco, si pasamos del análisis legislativo al análisis doctrinal, vemos que halla acuerdo común en la doctrina al respecto de este asunto. Por ello una de las principales tareas de la ciencia jurídica es distinguir los diferentes derechos señalando en cada caso, cuales son sus caracteres típicos, cual es su naturaleza jurídica, y cuales son sus límites. Es, por tanto, la doctrina la que debe dotar de contenido. Sin embargo, con respecto a los derechos humano hay una dificultad añadida: los derechos humanos tienen la misma raíz y el mismo fundamento, por lo que están muy relacionados entre si; por ello trazar una neta distinción entre ellos resulta muchas veces poco menos que imposible. Con respecto a la libertad de pensamiento, puede entenderse como la inmunidad de coacción ante la actividad intelectual en busca de la verdad o en la adopción de opiniones del hombre. Parte integrante de este derecho no es solo la actividad intelectual, la vertiente interna, sino que abarca también la libertad de vivir y de obrar de acuerdo con el propio pensamiento. ¿Esta libertad de pensamiento se distingue bien de la libertad religiosa? Parece que no. Tampoco están bien delimitadas estas fronteras entre libertad religiosa y la libertad ideológica. Quién a partir de una doctrina filosófica llego a la creencia de la existencia de un Dios o de un ente superior y además vive según esa concepción, esa persona está ejerciendo su libertad de pensamiento, siempre que esa actitud intelectual sea consecuencia de una ideología determinada y no constituya un sistema de relaciones de dios. Pero, ¿y qué pasa con la libertad de conciencia? La conciencia según el juicio de la razón práctica es el juicio o dictamen de la razón practica de una persona acerca de la bondad o maldad de una concreta acción que se va a realizar, que se esta realizando o que se ha realizado. Nos dice por tanto lo que una persona tiene que hacer u omitir según sea bueno o malo. Esta libertad no protege la adopción de ideas generales, sino que la libertad de conciencia protege la libre determinación del juicio moral en una conducta particular, no una libertad general; solo ampara el juicio moral personal del individuo en una determinada conducta concreta y determinada en un caso concreto. La libertad de conciencia esta en la base de la libertad ideológica y religiosa porque uno externaliza lo que va acorde con su conciencia. ¿Qué es la libertad religiosa? La libertad religiosa es un derecho que protege la relación del individuo con un ente supremo, en su expresión externa La libertad religiosa exige, según aclara el Tribunal Constitucional, de tres factores jurídicos: -un credo religioso -un culto -una ley Si se dan, hay propiamente religión. Si no se dan, estaremos ante una particular cosmovisión (libertad de pensamiento). Por tanto, podemos decir que la libertad religiosa es la libertad para optar por la manifestación pública de unas determinadas creencias religiosas. Al Derecho solo le importa la creencia religiosa cuando esta se exterioriza y se manifiesta públicamente; para el Derecho, el pensamiento religioso interno, la religiosidad interiorizada, no tiene relevancia alguna, hasta que se manifiesta de “puertas a fuera”. 4.2. Contenido: El contenido del derecho de libertad religiosa se recoge en el articulo 2 de la LOLR (Ley Orgánica de Libertad Religiosa, de 1980): los derechos individuales recogidos aquí (Art. 2.1) se pueden agrupar en: a) libertad profesión y manifestación de creencias b) libertad de culto y asistencia religiosa c) libertad de propaganda y enseñanza d) libertad de reunión, manifestación y asociación por motivos religiosa. En esta ley también encontramos la vertiente colectiva del derecho de libertad religiosa (Art. 2.2): establecer lugares de culto, nombrar ministros de culto, propagar el credo… 4.3. Fundamento: La doctrina agrupa lo que se considera fundamentos inexactos diferenciándolos del verdadero fundamento de la libertad religiosa: Son fundamentos inexactos:
- Subjetividad de la conciencia : que pretende fundamentar este derecho en una concepción de la conciencia personal desvinculada de cualquier regla objetiva de moralidad. No es posible imponer una conducta a todos apelando a una norma objetiva. Esto esta, por tanto, mal planteado.
- Indiferentismo religioso : considera que todas las posturas son válidas en materia de religión y no existe ningún tipo de legitimación para que nadie imponga una conducta.
- Tolerancia : El principio de tolerancia parte de una valoración negativa de la propia conducta, que es objeto de tolerancia y que es nociva en sí misma. La imposición origina mayores problemas de los que pretende evitar, la libertad religiosa no es deseable pero no se puede evitar.
- Imposibilidad de coacción : el rechazo a un credo es un acto intimo interior que no admite coacción; esta coacción solo se podría imponer por la fuerza en una conducta que en la mayoría de los casos sería hipócrita o falsa. La doctrina, en cambio, cree que el f undamento verdadero es la dignidad de la persona humana : entendemos la dignidad del hombre como la capacidad del hombre de tomar decisiones por si mismo en tanto en cuanto es un ser dotado de inteligencia y voluntad; al individuo le corresponde elegir entre las diversas opciones, sin que el poder publico intervenga en esta toma de decisión. 4.4. Naturaleza jurídica: Su propia naturaleza nos dice dos cosas: -Es un derecho del hombre, derecho subjetivo de carácter fundamental. Así lo dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 24/1982 de trece de mayo. ¿Que implica esto? Implica el derecho a actuar en un concreto ámbito de libertad; además conlleva respeto de los terceros implicados en ese ámbito de actuación. Este derecho tiene unas especiales características en nuestro Ordenamiento Jurídico: ■ Es un derecho especialmente resistente. Esto quiere decir que ha de ser desarrollado por una ley orgánica. ■ Goza de una especial tutela jurídica, reforzada por el Art. 53.2 CE; ■ Presenta una especial dimensión institucional porque, según el Tribunal Constitucional, es esencial para la consecución de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico que el legislador proclama en Art. 1.1. CE. Que sea un derecho del hombre hace referencia a que:
- Su titularidad le corresponde a todo individuo por el mero hecho de serlo; por tanto, no lo tienen solo los españoles en nuestro Ordenamiento Jurídico.
- Su existencia es previa al estado, de tal manera que si un estado no fuera respetuoso con este derecho, podría ser declarado ilegitimo. El reconocimiento de los derechos del hombre es lo que legitima el poder del estado. Es un derecho matriz, lo que significa que se proyecta en todas las facetas del ser humano. Por eso no es necesario ir enumerando uno a uno los derechos que se derivan del derecho de libertad religiosa. Un cambio histórico entraña modos nuevos de prohibir o proteger un derecho concreto, por eso es preciso tras un periodo de negación de una libertad, su reconocimiento y enumeración en el texto legal. La configuración de estas nuevas especificaciones de la libertad religiosa es tarea de la doctrina y la jurisprudencia. 4.5. Titularidad: Por regla general, los derechos fundamentales admiten tanto una titularidad individual como una titularidad colectiva, salvo aquellos de carácter puramente individual (derecho a la vida). Sin embargo, en algunas ocasiones el texto constitucional ha querido reforzar la titularidad colectiva de algunos derechos fundamentales. Respecto a los individuos, el derecho fundamental de libertad religiosa lo tienen tanto las personas físicas como las personas jurídicas. Además, este derecho no esta subordinado a la mayoría de edad. En este sentido es muy interesante la ley orgánica de 1996 que regula la protección jurídica del menor, que presta particular atención al ejercicio del derecho de libertad religiosa por parte de los menores, reconociendo que los menores deben ejercitarlo para su desarrollo integral. En cuanto a su titularidad colectiva, no es el resultado de la suma del derecho de los individuos; es distinto al derecho de los individuos que componen el grupo. Es reseñable que este derecho no se subordina a la mayoría de edad, lo cual se refleja en el Art. 6 de la ley orgánica de 25 de enero de 1996 y añade que deben ejercitar dicho derecho para su desarrollo como personas. 4.6. Protección jurídica: Este derecho tiene una especial protección jurídica, al igual que el resto de los derechos fundamentales. Esta especial protección se manifiesta en una doble vertiente: primero, por las garantías que se le reconocen, y segundo, por la especial protección jurídica ofrecida al mismo. Primero: Garantías reconocidas: esto significa que su respeto vincula a todos los poderes públicos especialmente al poder legislativo y, en caso de que no se respete en el contenido esencial de las leyes promovidas por el poder legislativo, se puede interponer un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. Según el Art. 161
- A) CE, podrán interponer dicho recurso: +Presidente del gobierno +senadores y diputados +Defensor del pueblo
- CCAA +etc. Segundo: Se trata de una especial protección a través del recurso de amparo judicial y en defecto de este por el recurso de amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional. La especial protección individual que prevé la Constitución, se desarrollo provisionalmente en la Ley de 26 de diciembre de 1978 de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas. Esta ley consagra la posibilidad de en caso de lesión acudir a la jurisdicción civil, penal, laboral o jurídica administrativa. Aunque es provisional, se prolongo en el tiempo, hasta que las leyes procesales le fueron dando contenido y tutelándola y por lo tanto nunca fue sustituida por otra.
Por último, y en relación con los límites de los derechos fundamentales, tengan en cuenta lo dispuesto en el Art. 53. CE: Este articulo plasma, en consonancia con la ley de BONN, lo llamado como cláusula de contenido esencial, que significa que todo derecho fundamental tiene un contenido esencial que nunca, nunca, nunca es legítimo lesionar, ni en nombre del orden publico ni en nombre de otros valores constitucionales. ¿Cual es ese contenido esencial? “No sabría definírselo; solamente les digo que ese respeto al contenido mínimo esencial nos obligaría a que nunca podría llegar a suprimirse ni desnaturalizar un derecho fundamental.” Por ello cualquier límite a un derecho fundamental debe estar: -Justificado -Respetar su contenido esencial De lo contrario, sería un límite ilegítimo.
TEMA 5: LA OBJECCIÓN DE CONCIENCIA:
5.1. La objeción de conciencia: (Cosecha Propia de la profesora; todo lo que dice, lo dice ella, y se puede debatir) No existe un concepto claro de los que se debe entender como objeción de conciencia, quizá debido a su falta de tradición en el mundo del derecho. Genéricamente, podríamos decir que la objeción de conciencia es una de las posibilidades de desobedecer al derecho. Los juristas suelen tratar el tema de la desobediencia al derecho de una manera unitaria; sin embargo creo que este planteamiento no es correcto (no se puede tratar unitariamente las diferentes modalidades de desobedecer al derecho). Son muchas y muy diferentes dichas modalidades; no hay una sola opinión, a pesar de ser tratadas de forma unitaria. Nos interesa distinguir la desobediencia civil de la objeción de conciencia. En sentido amplio, por desobediencia civil entendemos aquellas insumisiones que a pesar de ser ilegales, son manifestaciones que guardan una cierta lealtad al régimen jurídico político. Esta lealtad se cifra en la aceptación de que el cambio de política que propugna ha de hacerse con el consentimiento de la mayoría. La objeción de conciencia constituye una modalidad de insumisión al derecho que podemos encontrarla cercana a ese concepto amplio de desobediencia civil. Pero eso no debe hacernos olvidar sus perfiles propios. La objeción de conciencia supone una infracción de normas jurídicas, consideradas inaceptables desde el punto de vista de la propia moralidad, y nunca entraña recurso a la violencia. Estas dos figuras jurídicas se pueden diferenciar claramente desde el punto de vista de la finalidad: -La desobediencia civil tiene una finalidad política: quiere cambiar la norma o la política gubernamental. Supone un modo de presión sobre el poder político para cambiar la situación política. -La objeción de conciencia se agota cuando la propia conciencia personal queda preservada; se reusa el cumplimiento de un deber que se considera injusto. Es un acto privado y no político: el objetor no busca cambiar la norma; el objetor solo busca la no aplicación de la norma a su persona por ser contraria a su moralidad, es decir, la considera injusta. Podríamos decir que la desobediencia civil tiene cuatro perfiles definitorios: -Se acepta el sistema establecido. -Se propone modificar principios políticos (puede tener cualquier contenido). -Es un movimiento planificado, pacifico y colectivo (aunque los hechos pueden desencadenar la violencia). -Se acepta el castigo previsto por la ley para el incumplimiento.
Y con respecto a la objeción de conciencia, se aprecia que: -Son consideraciones personales. -No se propone modificar principios políticos (solo es un acto moral). -Es un acto privado, son consideraciones personales.
- No se acepta la sanción, sino que trata principalmente de eludir dicha sanción. ¿Cómo se contempla la objeción de conciencia en el derecho positivo? Tiene que ver con la exoneración de deberes jurídicos: hay muchos autores que dicen que para que la exoneración sea válida, es preciso que en el ordenamiento jurídico haya una norma que lo prevea. Desde el punto de vista jurídico, la objeción constituye una cláusula que, en atención a la conciencia del sujeto, se le permite incumplir determinadas obligaciones por motivos de conciencia o, en caso de incumplimiento, se exima de la pena correspondiente. ¿Cuando puede el ordenamiento jurídico autorizarnos para incumplir una norma? Los ordenamientos jurídicos constitucionales no suelen citar la objeción de conciencia explícitamente. A lo más que se limitan los ordenamientos jurídicos constitucionales, es a mencionar algunas de sus manifestaciones; además, dichos ordenamientos coinciden en citar una objeción en concreto: la Objeción de Conciencia al servicio militar. Este silencio del legislador, nos conduce a preguntarnos cuales son los casos de protección de la objeción de conciencia. ¿Estamos ante un derecho fundamental? ¿Estamos al menos ante un derecho constitucionalmente tutelado?
Para resolver esto: se puede deducir de la CE, de la jurisprudencia y de la doctrina que la libertad de conciencia es uno de los pilares básicos de los derechos humanos; uno de los valores superiores del ordenamiento a los que se refiere el Art. 10.1 CE; uno de los pilares de los derechos fundamentales. Si esto es así, ¿qué grado de tutela tendría la libertad de conciencia? La tutela, en su opinión, debe ser máxima, para la formación de la libertad de conciencia. ¿Este grado máximo alcanza también al ejercicio de de dicha libertad de conciencia? ¿Existe un derecho general a la objeción de conciencia? No hay acuerdo en la doctrina. Para algunos autores sería un valor informador del ordenamiento jurídico; para otros estaríamos hablando de un nuevo derecho de libertad; para otros estaríamos hablando de un verdadero derecho constitucional; para otros un derecho fundamental; para otros un derecho subjetivo pero no fundamental. ¿Tiene consecuencias como consideremos la libertad de conciencia? Aunque no estuviésemos expresamente hablando de la objeción de conciencia, si para nosotros la libertad de conciencia fuera un derecho fundamental, la objeción de conciencia seria un derecho general aunque no estuviese mencionado expresamente en el ordenamiento jurídico. En cambio, si entendemos que la libertad de conciencia no fuese un derecho fundamental, la objeción de conciencia solo podría admitirse en los casos expresamente mencionados por el legislador. Si pensamos en el orden jurídico español tenemos que hacer referencia a dos datos:
- El dato legislativo. Solo se menciona un tipo de objeción de conciencia en el Art 30 CE (objeción de conciencia al servicio militar).
- El dato jurídico de la doctrina del TC: El TC ha mantenido una conducta contradictoria: en la STC 161/1987 de 27 de octubre parece descartar formas de objeción de conciencia que no hayan sido expresamente previstas por el legislador. Sin embargo, en el STC 53/1985 de 11 de abril, dos años antes, en un caso relativo a la objeción de conciencia al aborto, el TC dice: “la objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental de libertad religiosa e ideológica reconocido en el Art. 16.1 CE y como este tribunal ha indicado en diversas ocasiones, la constitución es directamente aplicable sobre todo en materia de derechos fundamentales.” A ella, aunque posteriormente el TC hubiera variado su opinión, le parece una decisión definitiva y con la que esta totalmente de acuerdo, por que para ella, el fundamento del DERECHO FUNDAMENTAL DE LIBERTAD RELIGIOSA Y DE LA LIBERTAD IDEOLOGICA es la libertad de conciencia, por lo que no entiende porque la objeción de conciencia no es derecho fundamental siendo fundamento de dos derechos fundamentales (¿la libertad de formación de conciencia es un DF pero su ejercicio no? LOOOL). Parecen razonables las doctrinas que, incluyendo la objeción de conciencia dentro del catalogo de los derechos fundamentales (sin ser un DF autónomo sino una especificación de la libertad de conciencia que si es un DF autónomo), llegan a una doble conclusión:
- El ejercicio no puede quedar limitado solo a las concretas modalidades moduladas por la ley.
- Gozando de presunción de legitimidad constitucional, cuando se produzca una colisión de bienes jurídicos encontrados, la jurisprudencia es la que tiene que tener un papel preponderante (el juez no debe sancionar sin más; esta obligado a plantear la situación como la colisión de dos bienes jurídicos tutelados ambos por el ordenamiento jurídico (conflicto de normas). El juez está obligado a resolver teniendo en cuenta que estamos ante un problema en el que se dan dos bienes protegidos por el ordenamiento jurídico: uno la libertad del sujeto para obrar conforme a su libertad personal. El segundo es el dictado por la norma jurídica. El juez deberá de ponderar en cada caso la naturaleza del conflicto y resolver adecuadamente, si prevalece el derecho o prevalece el deber). 5.2. Tipos: A. La Objeción de conciencia a acatar la constitución (la objeción de conciencia al juramento a acatar la constitución): Es la negativa a manifestar externamente el acatamiento a alguien o a algo, bien por manifestarlo en si mismo, bien por el contenido de lo manifestado o bien por las dos cosas a la vez (manifestación y contenido). ¿Qué supuestos podríamos incluir en esto?
- Oposición a la formula de juramento: Puede darse en determinadas personas (personas no religiosas) que consideran contrario a sus convicciones la alusión a la divinidad “juro por dios…” Hoy en día esto esta superado en nuestro ordenamiento porque se puede optar por otra formula de acatamiento “prometer por su conciencia y honor con lealtad al rey y a las normas previstas por la constitución”. Todos los funcionarios públicos pueden optar por una u otra formula por lo que este problema no se da. Tampoco se da el problema para adquirir el cargo de diputado o senador, donde se prevé también esta doble opción. En cuanto a la ceremonia militar de juramento a la bandera, también da la opción a esta doble formula. Esta oposición por tanto tuvo sentido antaño, cuando solo había la posibilidad de una formula, la formula religiosa.
- Negativa al juramento, en cuanto requisito obligatorio para el ejercicio de determinados cargos públicos. Por otro lado, se han dado casos, sobre todo en País Vasco, de oposiciones al requisito del juramento para los cargos públicos: no querer ni jurar ni prometer la constitución para ejercer un cargo público y en vez de prestarlo, utilizar una formula de juramento distinto: Prometo por mi conciencia y honor hacer guardar lealtad al rey y a la constitución por imperativo legal.
- Declaración universal de derechos humanos de 1946:
- Art 18: Sobre la libertad de pensamiento, conciencia y la libertad de los padres a escoger la educación que quieren que tengan sus hijos.
- Art 26: Los padres/tutores legales tienen derecho a elegir para sus hijos/tutelados el tipo de educación que se acomode a sus necesidades y convicciones personales.
- Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales 1950:
- Art 9
- Protocolo adicional numero uno al convenio europeo (1952):
- Art 2. los padres tienen derecho a elegir la formación de sus hijos conforme a sus convicciones personales.
- Pacto internacional de derecho civiles y políticos (1966):
- Art 18: Los padres tiene derecho a elegir conforme a sus convicciones.
- Pacto internacional de derecho económicos sociales y culturales:
- Art 13: Los padres tiene derecho a elegir escuelas distintas a las creadas por las autoridades públicas.
- Convención contra la lucha contra la discriminación en la esfera de la enseñanza (1960): los padres tienen derecho a elegir conforme a sus convicciones.
- Declaración de la ONU de 1981: eliminación de todas las formas de intolerancia fundadas en la religión o en las convicciones; su articulo 6 vuelve a proclamar el derecho de los padres a elegir.
- Convección americana de los derechos del hombre de 1966: vuelve a reconocer el derecho de los padres a elegir. Todas ellas reconocen: -El derecho de los padres a elegir la educación moral y religiosa que más se amolde a sus convicciones personales (religiosas y morales).
- El derecho de los padres para elegir para sus hijos educación integral o tipo de educación que se adecue a sus convicciones personales: derecho de los padres o tutores para elegir escuelas distintas a las creadas por las autoridades públicas. La Constitución de 1978 La C78 tiene un artículo, el artículo 27, donde el legislador español reconoce el derecho a la educación como derecho fundamental. El artículo 27 estuvo a punto de quebrar el consenso reinante en el periodo de la reforma democrática. ¿Es diferente el derecho a la educación y la libertad de enseñanza? También destaca el Art 20.1 (libertad de cátedra), articulo 14 (derecho a la igualdad y a la no discriminación), artículo 16 (libertad ideológica y religiosa) y artículo 44 (derecho de acceso a la cultura). Estos derechos los ponemos en relación con el artículo 10 (inviolabilidad de los derechos de la persona como fundamento del orden político) por dos motivos:
- Porque uno de los fundamentos del orden político y la paz social es el libre desarrollo de la personalidad humana.
- Porque el legislador obliga a interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales conforma a los tratados internacionales ratificados por España. El problema es querer dominar a toda costa la educación y la enseñanza. Echaremos un vistazo al diseño del sistema educativo español: El diseño del sistema educativo español comienza con la ley general de educación y financiamiento de 1970; esta ley esta ya derogada, pero la citamos porque es la que diseña el sistema educativo español de una forma moderna, desde infantil hasta la universidad:
- Estableció como edad máxima para la educación obligatoria los 14 años
- Estableció que se necesitara la EGB para llegar al bachiller o a la universidad. Posteriormente se sucedieron numerosas leyes reguladoras del derecho ala educación:
- Ley orgánica de estatuto de centros escolares de 1980: Fue promulgada por UCD y recurrida por el PSOE; desarrollaba básicamente la libertad de enseñanza.
- Ley orgánica reguladora del derecho a la educación 1985: fue promulgada por el gobierno socialista. Fue recurrida por la minoría conservadora y desarrolló básicamente el derecho a la educación: Estableció un sistema que distingue entre centros públicos, centros privados y centros concertados. Esta ley duro 5 años, aunque dicha distinción perdura hasta nuestros días.
- Ley orgánica de ordenación general del sistema educativo 1990: Esta ley desarrolla la libertad de enseñanza, la libertad de cátedra, la libertad de creación de centros docentes y la libertad de recibir formación religiosa.
- Ley orgánica 10/2002 de 23 de diciembre (LOE): Promulgada por el gobierno de Aznar.
- Ley orgánica 2/2006 de 3 de Mayo: promulgada por el gobierno de Zapatero.
- Ley Orgánica de 2013 (LOMCE): promulgada por el PP. Desde un punto de vista técnico, ¿Qué es el derecho a la educación? Tiene una doble vertiente:
- Vertiente individual: que corresponde a todo ser humano.
- Vertiente prestacional: obliga a los poderes públicos a establecer los medios necesarios para hacerlo público. ¿Cuales serian los principios constitucionales de nuestro sistema educativo?
- No monopolio del estado (Art 27.6) derecho de particulares a crear centros educativos distintos a los creados por el estado.
- Gratuidad y obligatoriedad de la enseñanza (Art 27.2)
- Participación en los centros sostenidos con fondos públicos (Art 27.7).
- Responsabilidad educativa de los poderes públicos en materia de programación, homologación e inspección.
- Distribución de competencias entre el estado y las comunidades autónomas. En el marco de estos principios el contenido del derecho a la educación consistiría en:
- Acceso a enseñanza reglada
- Educación básica gratuita
- Derecho a una educación que garantice el desarrollo de la persona.
- educación que garantice la calidad del rendimiento escolar
- calidad en la enseñanza
- Tratamiento disciplinario exento de arbitrariedades. ¿Cuál sería el contenido de la libertad de enseñanza? No hay unanimidad sobre el significado de dicha libertad. Para la Ley, significa la libertad para crear centros docentes y dotarlos de un ideario; poder elegir centros docentes distintos de los creados por las autoridades publicas; poder recibir formación moral y religiosa acorde con las convicciones de los padres; por último, derecho de los profesores a la libertad de cátedra. De los textos internacionales se deduce que significa derecho a la educación; el derecho de los padres a elegir la educación integral/tipo adecuada para sus hijos; derecho a elegir formación religiosa y moral. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional entiende que la libertad de enseñanza es el derecho a crear centros docentes. El Tribunal Supremo añade que es el derecho a la libre elección de centro docente. Para la doctrina, la libertad de enseñanza significa la libertad para crear y dirigir un centro docente y dotarlo de un ideario; además también es la libertad de cátedra, y poder elegir centro docentes distintos a los creados por las autoridades públicas (NO MONOPOLIO DEL ESTADO). La libertad de enseñanza comprendería, por tanto, dos Derechos Fundamentales:
- La libertad de crear centros docentes distintos a los públicos.
- Libertad de cátedra. Por último todo ello derivaría en un derecho privado para los padres que tendría una doble vertiente: derecho a elegir centro docente diferente al estatal y derecho a elegir formación religiosa y moral que prefieran para sus hijos. 6.2. La libertad de cátedra: Se recoge en el artículo 20.1 C) de la CE. Se define como libertad del profesor para exponer sus conocimientos sin tener que someterse a una doctrina determinada. Para un sector la libertad de cátedra tiene carácter institucional porque consideran que es un derecho individual dotado de garantías institucionales para el beneficio de toda la sociedad. Para otro sector la libertad de cátedra tendría carácter de derecho individual. El derecho a la libertad de cátedra nace en Alemania en el S.XIX porque ciertos profesores de universidad se negaron a seguir las instrucciones doctrinales del Estado. No se concibe esta libertad sin libertad de investigación. Fruto de los resultados de sus investigaciones son las explicaciones que el profesor da en el aula. Si este es el origen de la libertad de cátedra, cuando el constituyente la plasma en el 20.1 C) se pregunta quien son sus titulares. Sobre los titulares se pronuncia el TS en STS 5/1981 de 13 de febrero, se señala que esta libertad corresponde a todos los docentes, no solo a los profesores universitarios, este derecho se verá modulado por las características propias del puesto docente que ocupan las profesores, dos factores serán la causa de esta modulación: naturaleza del centro y nivel educativo en el que el profesor imparte la enseñanza (a más alto nivel educativo, más alta la libertad de cátedra). El contenido de la libertad de cátedra depende, de si hablamos de un centro público o privado. En los centros públicos tiene un contenido negativo uniforme, lo que significa que el docente se puede resistir a cualquier mandato a dar a la enseñanza una orientación ideológica determinada. La característica fundamental en los centros públicos es la neutralidad ideológica, ha de renunciar a cualquier tipo de adoctrinamiento. Neutralidad quiere decir, que en un centro docente habrá distintas personas con un planteamiento vital e ideológico distinto. En los centros privados, si bien el contenido negativo es el mismo, el contenido positivo es distinto. En estos centros viene determinada la libertad de cátedra por el carácter propio del centro o el ideario. Cuando mi libertad de cátedra entra en choque con la doctrina de un determinado centro privado, hay que buscar la pauta para la resolución de este problema basándose en disposiciones doctrinales. La doctrina ha dicho que para que la actitud del profesor sea contraria a la doctrina del centro ha de presentar las siguientes características: conducta contraria y permanente, no simplemente no coincidente; debe de haberse manifestado y además debe de haber puesto en peligro el mensaje ideológico del centro. Cuando se produce una situación de esta naturaleza, se entiende que la libertad de cátedra queda restringida, ya que, el profesor está obligado a respetar el ideario. Cuando en virtud de la libertad de cátedra se vulnera la doctrina del centro se vulneran dos derechos: el derecho de los padres a que elijan un determinado centro y el derecho a crear un centro de una determinada ideología. El TC ha determinado que la conducta extraacadémica del profesor ha de ser valorada en cada caso; hay que tener en cuenta su notoriedad. La libertad de cátedra tiene unos límites genéricos y otros específicos.
y estos lo gastan en el colegio que más desean. Estos se llevan a cabo en Suecia: se introdujo en 1982 por los conservadores, gracias a esto los padres pueden decidir que colegio es el más adecuado para sus hijos.
El Estado tiene como objetivo: la evaluación nacional, la elaboración de pruebas nacionales…
Posteriormente, a partir de 1983 se opta las escuelas a través de Skolpten: el 80% del coste lo proporciona el Estado, después de esta medida, los alumnos han tenido derecho de decidir donde estudiar. Anualmente se realiza un informe y los ayuntamientos, de los que es competencia este proyecto, se lo han de comunicar al parlamento. Puede que no tenga aparente relación esto con el nivel académico, pero es inevitable apreciar que Suecia y Finlandia están a la cabeza del informe Pisa mientras que España, Portugal y Grecia copan los últimos puestos.
TEMA 7: SISTEMA MATRIMONIAL:
7.1. Noción y clases: Todos los OJ tienen una nota común: solo existe matrimonio cuando existen determinadas exigencias externas a la voluntad de los contrayentes. Estas reglas son jurídicas, vienen dadas por el derecho, aunque no siempre tiene que ser derecho del estado sino que pueden estar dadas por un derecho confesional o por un grupo social. La estructura jurídica del matrimonio en occidente tiene sus raíces en el derecho canónico de la iglesia católica. El crecimiento de la pluralidad religiosa significa un aumento de los sistemas normativos distintos al estatal y el enriquecimiento de nuevos aspectos y soluciones, de ahí la importancia del estudio del sistema matrimonial. ¿Son lo mismo sistema matrimonial y régimen matrimonial? NO SON LO MISMO: ¿Que es el régimen matrimonial? Es el conjunto de reglas que regulan el matrimonio. En cambio, el sistema matrimonial es el conjunto de normas jurídicas estatales que regulan las relaciones entre el estado y los grupos religiosos en lo que a matrimonio se refiere. Es la vigencia de normas jurídicas religiosas en el ordenamiento del Estado. Si existen normas matrimoniales religiosas que adquieren eficacia civil, estamos ante un sistema matrimonial. Si estamos ante normas matrimoniales civiles, estamos antes un régimen matrimonial. Debemos centrarnos en el sistema matrimonial español, y para facilitar dicha labor, distinguimos tres momentos:
- Momento constitutivo del matrimonio: cuando se produce el matrimonio estricto (“cuando se dan el sí quiero”).
- Momento registral : cuando ese matrimonio se inscribe en el registro civil.
- Momento extintivo : momento de la ruptura del vínculo matrimonial; sin embargo, esta ruptura tiene diferentes caminos: Dentro de los sistemas matrimoniales, nos encontramos ante diferentes sistemas matrimoniales en todo el mundo.
- Sistemas monistas: solo reconocen un tipo de matrimonio: civil o religioso (Ej. En Francia solo civil).
- Sistemas dualistas : el Ordenamiento Juridico te permite elegir entre el matrimonio civil y un matrimonio religioso determinado, por ejemplo católico (Ejemplo: España antes de la C78).
- Sistemas pluralistas : el contrayente puede elegir entre un matrimonio civil y una pluralidad de matrimonio religioso (Ejemplo: España actual). 7.2. Competencia sobre el matrimonio: Este problema se ha solucionado en el s.XX dando lugar a que cada Ordenamiento Jurídico establezca su propio sistema matrimonial, reservándose el estado la facultad de dar validez a regímenes matrimoniales confesionales. En Europa, prima la regulación con raíces canónicas porque el matrimonio actual en occidente tiene orígenes en el ordenamiento canónico. Caído el imperio romano junto con su sistema jurídico, ¿quién coge el testigo de la regulación jurídica en general y del sistema matrimonial en particular? El ordenamiento canónico, por lo que ya en el s.V se pueden encontrar normas jurídicas que regulas esta institución. Posteriormente se produce una secularización del matrimonio porque al poder civil le preocupa dicha institución y esta dispuesto a que no sea solo el O. canónico el que legisle respecto al matrimonio, sino que también lo haga el poder civil. A partir de este siglo la secularización del matrimonio es paulatina, sin embargo en España es muy tardía. En España, nos encontramos por primera vez la regulación del matrimonio civil, sin divorcio, en 1870 con la primera República: esta primera ley de matrimonio civil duró únicamente cinco años (1870-1875). No tuvo el éxito esperado y fue derogada en 1875. En 1879, se establecerá un sistema matrimonial canónico en España, debido en gran parte a que dicho sector del ordenamiento jurídico fue redactado por Montero Ríos, un gran experto en derecho canónico. Sin embargo, con el tiempo surge el problema de que los principios que rigen el matrimonio canónico son algunos muy diferentes a los que rigen el matrimonio civil (por ejemplo, la indisolubilidad del matrimonio). Por tanto, en España, la competencia sobre el matrimonio la tuvo durante siglos el ordenamiento canónico. Solo a partir de 1870 se comienza a regular el matrimonio civil, aunque bajo los principios y la influencia del matrimonio canónico. Existía, por ejemplo, en la época del régimen franquista en nuestro país, un sistema matrimonial subsidiario en el que, por defecto, se establecía el matrimonio canónico, y solo si los contrayentes manifestaban que no procesaban la religión católica, podían contraer matrimonio civil. Esto se dará hasta la Constitución de 1978, que impide declarar sobre ideología, religión o creencias, por lo que se anuló con ella el sistema matrimonial subsidiario imperante hasta la fecha. 7.3. Sistema matrimonial español:
En la actualidad, el sistema matrimonial actual en España es un sistema pluralista. Prueba de ello es que tenemos un proyecto de ley en virtud del cual el gobierno dará validez civil a los matrimonios contraídos por los ritos mormones, ortodoxos, testigos de Jehová y budistas (debido al principio de notorio arraigo). ¿Por que tenemos matrimonios religiosos? Por que así lo establece el CC en su Art. 59: Artículo 59 El consentimiento matrimonial podrá prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los términos acordados con el Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste. Nosotros, cuando hablamos de matrimonio, no podemos perder de vista, además del Art. 59 CC, unos determinados textos legales:
- Acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1979 con la iglesia católico).
- Leyes 24, 25 y 26 de 1992 (protestantes, judíos, y musulmanes).
- El proyecto de ley ya mencionado. ¿Según estos textos, produce el matrimonio religioso efectos civiles? Además, el Art. 60 CC transcribe lo establecido en el Art. 6 del acuerdo sobre asuntos jurídicos, que dice: el matrimonio celebrado según las normas del derecho canónico produce efectos civiles (estado civil de cónyuge, etc.) desde su mera celebración. Sin embargo, para su pleno reconocimiento se debe registrar. Además, el Art. 60 CC añade que el matrimonio contraído según las formas previstas en el artículo anterior (acordadas por el estado) produce también efectos civiles. Entonces, todos producen efectos civiles, por lo que algunos civilistas defienden que solo existe el matrimonio civil; sin embargo, aunque los efectos civiles sean los mismos (tanto del matrimonio civil, como de los matrimonios religiosos, católicos o minoritarios), en le matrimonio civil se sigue el derecho civil, con sus formas y normas; en el matrimonio religioso canónico se ha celebrado según un ordenamiento jurídico diferente al estatal, según las normas y formas del ordenamiento jurídico canónico. En cambio, el estado, cuando ha negociado con las confesiones religiosas minoritarias, no ha aceptado las normas de su ordenamiento; únicamente las formas de dicho matrimonio, aunque este se celebre según las normas del ordenamiento civil. En cuanto a la extinción del matrimonio, hay diferentes maneras de romper el vínculo matrimonial:
- Separación : Lo único que se produce es una ruptura de la convivencia (obligación de vivir juntos). Se sigue casado, pero no se convive con el cónyuge. Esto se rige según la jurisprudencia estatal (tribunales del estado), debido a los acuerdos con la iglesia católica: antes, dichas separaciones tenían que presentarse ante tribunales canónicos, ahora, se presentará ante tribunales civiles, sea cual sea el tipo de matrimonio, para que tenga efectos civiles. Si se presenta únicamente ante tribunales religiosos, esta separación no tendrá efectos civiles.
- Nulidad : Quiere decir que este negocio jurídico que es el matrimonio, este contrato matrimonial, ha nacido “mal”; ha nacido contrario a derecho, no esta celebrado conforme a lo que establece el legislador. Se busca con esto que la persona se vuelva a casar.
- Disolución : El matrimonio nace conforme a las prescripciones legales (sin vicios), sin embargo, puede ser disuelto porque no es perfecto. En el ordenamiento civil cabe la disolución por mutuo acuerdo (divorcio); en el ordenamiento canónico, se defiende que el matrimonio es indisoluble (no se admite el divorcio). Sin embargo hay una excepción: que el matrimonio sea rato y no consumado (que no se haya habido relaciones carnales después de la celebración del matrimonio). Rato= matrimonio legítima y solemnemente celebrado que no ha llegado a consumarse. 7.4. Eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas: ¿Tienen efectos civiles las resoluciones de nulidad y disolución eclesiásticas? Sí, las resoluciones canónicas sí, aunque también puedo acudir a un tribunal civil para pedir la nulidad o disolución del matrimonio, sea cual sea la forma de matrimonio celebrado, aunque no sea lógico (es ilógico pedir nulidad o disolución de un matrimonio celebrado con normas canónicas a un tribunal que se rige por normas civiles, ya que solo produce efectos en el ordenamiento jurídico civil y no en el canónico; estaré divorciado para el ordenamiento civil pero aún casado para le ordenamiento canónico). Lo lógico es conseguir la nulidad o la disolución de manos de un tribunal canónico regido por las mismas reglas que el matrimonio celebrado, ya que esta disolución o nulidad canónica si producirá efectos en ambos ordenamientos (previa presentación ante el poder judicial civil, que acreditará si se declara dicha resolución canónica (extranjera) conforme al derecho del estado homologación y eficacia civil de resoluciones eclesiásticos, Art. 80 CC y Art. 954 LEC). Una vez homologadas, estas resoluciones canónicas tendrán efectos civiles, además de canónicos. Esto solo se aplica a la confesión católica, debido a que los matrimonios celebrados según las formas del resto de las confesiones religiosas se celebran según las normas civiles, y no se admiten las resoluciones de tribunales extranjeros que no sean canónicos (consecuencia derivada de los acuerdos celebrados entre el estado y el resto de las confesiones religiosas). Aquellas personas que quieran extinguir su vinculo matrimonial, celebrado según formas religiosas no canónicas (judíos, musulmanes…), deberán hacerlo según lo establecido en el derecho civil, para que tenga efectos civiles. Luego ya, si quiere que tenga efectos en el ordenamiento de su confesión, puede llevar a cabo un proceso ante sus tribunales, pero esto no tendrá efecto alguno para el ordenamiento civil y seguiría casado para el derecho civil.
TEMA 8: POSICIÓN JURÍDICA DE LAS CONFESIONES
También actúa así la comisión asesora de libertad religiosa, dependiente del ministerio de justicia. Esta está regulada por el Real Decreto 923/2013 de 29 de Noviembre, organización y funcionamiento de la comisión asesora de libertad religiosa. Por otra parte, el poder judicial nos dice a través de la jurisprudencia que estamos ante un grupo religioso cuando este tiene dos características básicas:
- Finalidad religiosa
- Un culto (una relación con un ser transcendente). En definitiva, seguimos sin saber lo qué es una confesión pero si tenemos rasgos definitorios. La doctrina entiende que no existe dicho concepto porque existen diferentes tipos de confesión (cada confesión es distinta, no existe una única clase de confesión), por lo que lo único que podemos hacer es identificarlas cada una de ellas. Si existen diferentes tipos de confesiones ¿Cómo se adquiere en el ordenamiento jurídico español la categoría de confesión? Se debe de reunir dos requisitos:
- Personalidad jurídica
- Capacidad de obrar Estos requisitos deben adquirirlos conforme a lo establecido en el OJ español, es decir, con la inscripción en el RER. ¿Qué exige la ley para esto? Los requisitos se encuentran detallados en el Art. 5 de la LOLR, sin perder de vista lo dispuesto en el Art. 3 del Real Decreto 142/1981 de organización y funcionamiento del RER. Son requisitos puntuales, de carácter administrativo. Pero, ¿todas adquieren dicha personalidad jurídica de la misma manera? No, debido a que:
- La iglesia católica ya tiene personalidad jurídica internacional (es un Estado soberano)
- Cuando la LOLR vio la luz (1980), la iglesia católica ya había firmado los acuerdos del 79 con el Estado y ya se había acordado con la misma diversos aspectos económicos y jurídicos con respecto a su categoría como confesión dentro del ordenamiento jurídico español. En cuanto a la capacidad de obrar, el derecho español no especifica cual es la capacidad de obrar de las confesiones religiosas; dice lo contrario: establece que todas pueden autorregularse, por lo que la capacidad de obrar viene determinada por lo que establezca al respecto cada confesión. Y ¿si una confesión no esta inscrita en el RER, no tiene derecho fundamental de libertad religiosa? Según el Tribunal Constitucional no, pero esto es totalmente incorrecto, es una barbaridad, porque si lo tienen reconocido, independientemente de que disfrute o no de la categoría de confesión religiosa y de personalidad jurídica como tal. Es diferente, por tanto, que no pueda operar como una confesión religiosa en el tráfico jurídico (porque no esté inscrita en el RER), a que goce del derecho fundamental de libertad religiosa. Su libertad religiosa no se subordina a la inscripción en el RER. Esto es importante, debido a que el ejercicio de este derecho fundamental presume dos titularidades colectivas muy importantes:
- Derecho a obtener personalidad jurídica.
- Derecho a la autonomía. Estas dos manifestaciones aparecen expresamente reconocidas en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos (caso de la iglesia metropolitana de Besarabia contra Moldavia de 13 de diciembre de 2001) y en el Art. 9 del convenio de derechos humanos. Esta dimensión colectiva del derecho fundamental de libertad religiosa, en el ordenamiento jurídico español, se recoge en el ART. 2.2 de la LOLR, cuyo ejercicio no está subordinado a una legalización o autorización por parte del estado. Por tanto, la conclusión a la que llegamos, tras todo lo mencionado anteriormente, es que estos grupos religiosos no tienen una posición jurídica uniforme, ni aquí ni en ninguno de los países de nuestro entorno jurídico. Así, el tratado de Ámsterdam establece, en su declaración número 11, que la UE respeta y no prejuzga el estatuto reconocido en virtud del derecho nacional a los grupos religiosos. 8.2. Posición de la confesión católica: La iglesia católica tiene una posición jurídica peculiar, basada en una legalidad que se impone ya desde antaño, ya que la I. Católica, tiene reconocida en el Derecho Internacional, la Personalidad Jurídica Internacional. ¿Cuál es la peculiaridad más importante de la iglesia católica? Que su ordenamiento jurídico, es un ordenamiento jurídico primario (se encuentra la mismo nivel que cualquier ordenamiento jurídico estatal) e independiente, que se relaciona con el O. Jurídico Español, en base a las relaciones que estableció Santi Romano, que se dan entre Ordenamientos del mismo orden. Además:
- Es la única mencionada en la CE.
- Tiene un tratado pacticio con el estado con rango de tratado internacional.
- Sus normas están consideradas como ordenamiento jurídico primario.
- Solo a ella se le reconoce potestad de jurisdicción (lo establecido por los tribunales católicos puede tener eficacia en el ordenamiento jurídico estatal). 8.3. Posición de las confesiones no católicas: Dentro de este grupo distinguimos tres tipos:
- Confesiones con acuerdo pacticio con el estado.
- Confesiones inscritas
- Confesiones no inscritas. Al hablar de confesiones con acuerdo , estamos hablando entonces, de aquellos grupos que en virtud del artículo 7 del LOLR pueden pactar con el estado y conseguir un estatuto jurídico pacticio, siempre y cuando tengan personalidad jurídica (inscripción en el RER) y tengan notorio arraigo. El problema de este último concepto es que es un concepto muy indeterminado, que crea una gran inseguridad jurídica. Y si una confesión no tiene notorio arraigo, ¿debería inscribirse, aun así en el RER? Estaríamos hablando entonces de confesiones inscritas. Sí, deberían inscribirse en el RER, ya que la inscripción en el RER, les proporciona una personalidad jurídica religiosa, sin necesidad de tener notorio arraigo, lo que les proporciona diversas ventajas:
- Poder ser oídas por la comisión asesora de libertad religiosa.
- Prestar asistencia en los centros hospitalarios.
- Tener autonomía. Por ultimo, hablaríamos de confesiones no inscritas: este es un concepto negativo, residual, ya que aunque existen, el legislador las ignora, ya que la administración les ha negado el carácter de confesión religiosa. Esto significa que no pueden operar en el tráfico jurídico como confesión religiosa, sino que tendrían que hacerlo como asociación común, con un estatuto jurídico común a cualquier otra asociación y no un estatuto propio y especial, como las confesiones que gozan de personalidad jurídica religiosa.
TEMA 9: ASISTENCIA RELIGIOSA. MINISTROS DE CULTO:
9.1. Concepto y fundamento de la asistencia religiosa: Las confesiones religiosas son muy importantes y por ello es importante el estudio de su tratamiento jurídico por varios motivos:
- Ejercen un derecho fundamental, en su dimensión colectiva.
- Realizan actividades dentro del tráfico jurídico, como personas jurídicas que son.
- Son un factor social religioso o una representación del mismo.
- Contribuyen al bien común. No nos interesa, su faceta individual, su faceta espiritual. No debemos tener en cuenta el concepto utilizado por algunos autores de “asistencia común”, ya que no nos importa la actividad que presta la confesión dentro de su ámbito de actuación, sino que el tema que nos interesa es la perspectiva jurídica desde el ordenamiento civil, desde el ámbito estatal. Nos interesa, por tanto, su faceta civil, su faceta estatal. Para ello debemos de estudiar la doctrina italiana, con Luigi De Luca. Para Luigi de Luca, la asistencia religiosa es, en sentido amplio, la ayuda suministrada por el estado para satisfacer las necesidades religiosas de los ciudadanos. Sin embargo, para Luigi de Luca, la asistencia religiosa es, en sentido estricto, la intermediación del estado en aquellos supuestos en los que es imposible o muy difícil el normal ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa, en razón de las especiales circunstancias en las que se encuentran algunos ciudadanos con respecto al estado. Esta actividad asistencial que presta el estado tiene tres rasgos definitorios:
- Interviene el estado lo que crea una problemática jurídica, que da pie a que hablemos de esta materia.
- Esta actividad se circunscribe a aquellos casos en los que ciudadano se encuentra en situación de desventaja con respecto a los demás, situación propiciada por el mismo estado, lo que dificulta el ejercicio de sus derechos.
- Esa especial sujeción se traduce en una dependencia del individuo en centros públicos (hospitales, fuerzas armadas, centros penitenciarios…), en cuyos centros se encuentra por razones profesionales o diversas. Esta intervención del estado ¿tiene fundamento legal? Sí, y se encuentra en el articulo 9,2 CE (remover los obstáculos para un ejercicio real y efectivo del derecho fundamental de libertad religiosa). También encontramos este fundamento legal en el Art 2.1.b de la LOLR, que establece que uno de los derechos del ciudadano es el derecho a recibir asistencia religiosa. Además, tenemos parte de este fundamento en la normativa pacticia con las diferentes confesiones (acuerdo sobre asuntos jurídicos de 1979 con la iglesia católica, leyes 24, 25 y 26 de los acuerdos del 92 con las confesiones musulmana, judía y protestante). Esta asistencia religiosa adquiere una doble dimensión:
- subjetiva (es un derecho de la persona).
- Prestacional: tiene una relación directa con la actividad promocional del estado, como reconoce el propio Tribunal Constitucional, en la sentencia 24/1982 de 23 de mayo. 9.2. Modelos y situaciones de asistencia: Son fundamentalmente cuatro:
- Modelos de integración : se trata de un servicio público, cuyos servicios de asistencia religiosas están integrados por personas que son funcionarios.
- Modelo de concertación : prevalece un convenio entre el estado y la confesión religiosa, para regular el modo de prestar la asistencia religiosa.
- Modelo de libre acceso : los ministros de culto que prestan la asistencia religiosa, van a acceder al lugar en el que se desarrolla la misma en las condiciones que se establezcan.
