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PRÁCTICA DE Dº LABORAL.
Realizar un Dictamen Jurídico analizando la posible inconstitucionalidad
del precepto mencionado, que viene referido a la posibilidad de pactar un
periodo de prueba de un año de duración. Apoyar la argumentación en la
normativa nacional, internacional, y comunitaria existente sobre esta
materia, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional referida al
contenido del derecho al trabajo a que hace referencia el art 35.1 CE.
Antes de entrar a discutir sobre el análisis de la posible inconstitucionalidad del
precepto contenido en el art 4 de la ley 3/2012 en relación con la duración dilatada del
periodo de prueba respecto al Real Decreto Legislativo 1/1995 aprobado el 24 de
marzo, procederemos a conocer el significado general de tal expresión, con la que
contactaremos durante toda esta práctica.
Pues bien, a pesar de haber superado un proceso de selección de personal, que generalmente se originan en las ordinarias entrevistas de trabajo, la adaptación al puesto de trabajo es la que demuestra definitivamente si el trabajador sabe realizar su trabajo.
Las empresas, previendo la posible incompetencia de sus trabajadores, se acogen a la posibilidad que ofrece la ley para pactar un periodo de prueba tanto en los contratos de duración indefinida como en los temporales (artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores). De esta forma, salvo pacto en contra, si la empresa decide prescindir del trabajador durante el periodo de prueba, no tiene que preavisarle y puede resolver el contrato en cualquier momento sin indemnizar al empleado, pero sí, tendrá que abonar el finiquito correspondiente a los días que haya trabajado.
El período de prueba puede darse por terminado unilateralmente en cualquier momento, sin previo aviso, con esto queremos decir que no es el empresario el que únicamente puede extinguir el contrato, sino que el propio empleado puede también optar por la tal decisión.
Este pacto, cuya inclusión en el contrato es voluntaria, las empresas lo incorporan por escrito al contrato inicial. Su duración se establece en los convenios colectivos. Salvo plazos distintos para algunos regímenes especiales, la duración del periodo de prueba no puede exceder de:
- 6 meses para los técnicos titulados
- (^) 2 meses para el resto de trabajadores
- Si la empresa tiene menos de 25 trabajadores, no puede exceder de 3 meses para los trabajadores que no sean titulados.
Algunos contratos de duración determinada tienen normas específicas en cuanto a la duración del periodo probatorio. También tienen normas distintas algunos contratos especiales como los de los altos directivos, que pueden durar hasta nueve meses si el contrato es indefinido.
El empleado que está en periodo de prueba es un trabajador más de la empresa y tiene los mismos derechos que el resto y se le debe aplicar el mismo régimen retributivo y el mismo sistema de permisos que al resto del personal. Una vez transcurrido el periodo de prueba, el tiempo transcurrido computa en la antigüedad del empleado en la empresa.
Si durante el período de prueba el trabajador pasa a estar en situación de incapacidad temporal o de baja por maternidad o adopción, la duración del periodo de prueba no se interrumpe. Es decir, mientras está de baja, el periodo de prueba sigue contando.
Además, en algunos casos excepcionales no se le permite a la empresa resolver el contrato durante el período de prueba. Entre estos casos, destaca cuando se basa en motivos discriminatorios o se violan derechos fundamentales del trabajador.
Una vez hecha la primera toma de contacto con lo que hoy en día supone el “periodo de prueba”, ahondaremos un poco más hasta el punto de dictaminar la posible inconstitucionalidad que podría darse al pactarlo por un año de duración.
La citada duración de un año en los nuevos contratos de emprendedores no casan con la actual redacción de la ley que regula el periodo de prueba en el Estatuto de los Trabajadores, ya que concibe esta situación como un plazo para el "mutuo conocimiento" del empresario y el trabajador y de ahí que la norma considere que un máximo de entre dos y seis meses, dependiendo del puesto y el tamaño de la empresa, es suficiente para que se produzca este conocimiento.
En España, por lo que respecta a la normativa nacional observamos como la introducción de este precepto da lugar a pensar su posible inconstitucionalidad. Es más, los propios partidos políticos, entre ellos, han discutido sobre esta consideración en base a que con esta medida produce una discriminación al trabajador.
Como consecuencia de ello, lógicamente era de esperar que los sindicatos más fuertes como CC.OO. y UGT intentaran promover recurso de inconstitucionalidad contra la reforma laboral al entender que hay elementos de esta ley que vulneran la Carta Magna, según han indicado a Europa Press fuentes de las dos centrales sindicales.
Los sindicatos no pueden presentar un recurso de inconstitucionalidad directamente, tienen que hacerlo o a través del Defensor del Pueblo o por medio de los Grupos Parlamentarios (se requieren al menos 50 diputados).
De momento, tanto los servicios jurídicos de CC.OO. como los de UGT están trabajando en un dictamen para argumentar la inconstitucionalidad de la reforma laboral.
Entre otros puntos, CC.OO. y UGT ven inconstitucional el arbitraje obligatorio que impone la reforma laboral o el periodo de prueba de un año establecido en el nuevo contrato para emprendedores, durante el cual se podrá despedir a los trabajadores libre y gratuitamente.
Alegan que además de "atacar" la Constitución española, la reforma laboral aprobada por el Gobierno del PP no respeta ni la Carta Social Europea ni los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
La intención de CC.OO. y UGT de promover un recurso al Tribunal Constitucional se suma al anuncio hecho el pasado viernes por el PSOE de que acudirá al TC si la reforma laboral no se modifica en el Parlamento.
El Gobierno del PP, en su defensa, defendió tras el Consejo de Ministros la constitucionalidad de la reforma y aseguró que "lo más constitucional" que se puede hacer es garantizar el derecho al trabajo, recogido por la Carta Magna en su artículo 35.
Se incumple de manera flagrante el artículo 2.2 b) del Convenio 158 que, autoriza a los Estados a exceptuar el régimen causal del despido durante el periodo de prueba, siempre que su duración sea razonable, que no debe prolongarse más allá de lo debido en relación con los objetivos para los que se instauraron tanto el periodo de prueba como el llamado tiempo de servicios exigido.
Y se incumple igualmente el artículo 4 de Convenio 158 que impone que no se pondrá términos a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, de manera que la terminación no constituyen un abuso de derecho.
Por último, el nuevo contrato para emprendedores, tanto por su tenor como por su objeto, se muestra asimismo contrario a la Recomendación nº166 sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982, y en particular a su párrafo 3, por el que se exhorta a la adopción de garantías adecuadas contra el recurso a los contratos de trabajo de duración determinada cuyo objetivo sea eludir protección derivada del Convenio nº 158.
