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21 CASO «EL NANJ»"" Rueoa MarTíN, M.2 Ángeles Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Zaragoza SUMARIO: INTRODUCCIÓN LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL ENTORNO A LOS DELITOS DE DETENCIONES ILEGALES 111.1. Necesidad de delimitar distintos tipos en las detenciones ilegales policiales 11.2. La constitucionalidad o inconstitucionalidad del delito de detención ilegal con desaparición forzada: ¿estamos ante un delito de sospecha? El 31 de octubre de 1983 dos hombres y una mujer robaron en una joyería de Madrid cuyo propietario falleció por disparo de arma de fuego. Las investigaciones policiales se centraron en dos individuos con antecedentes policiales: Ángel M. y Santiago C., apadado «El quien fue reconocido fotográficamente en las dependencias policiales por el único testigo presencial de lo acaecido. El procesado Francisco Javier F., instructor de las investigaciones, acordé entre otras 14] Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990, O LA LEY Casos que hicieron doctrina en Derecho penal decisiones la detención de los dos sospechosos, de Soledad M. —es- posa de Santiago C.—, y de Concepción M. —pareja de Ángel M.——. Para efectuar estas detenciones los procesados solicitaron al Juzgado de Guardia dos mandamientos de entrada y registro en el domicilio de los sospechosos, aunque expusieron al Juez que los dos domi pertenecían a Santiago C. y no mencionaron la intención de detener a Ángel M., Soledad M. y Concepción M. El 12 de noviembre de 1983 los efectivos policiales golpearon la puerta de la vivienda de Santiago €., advirtiendo que eran la policía. Soledad M. abrió y penetraron varios funcionarios sin notificarle el motivo de su presencia y sin ir acompañados de testigos. Una vez en el interior de la vivienda detu- vieron a Santiago €. Francisco Javier F. también solicitó al Ministerio del Interior la incomunicación de los dos varones y de Concepción M. al amparo de la LO 11/1980, afirmando que eran componentes de una banda armada y organizada para la comisión de delitos, con el conocimiento de que en los registros efectuados no se había encon- trado ninguna prueba incriminatoria. En la Brigada Regional de la Po- ía Judicial de Madrid los procesados Francisco Javier F. y Victariano G. sometieron a Santiago C. a dos interrogatorios con la intención de conseguir la confesión de su autoría en el atraco, para lo cual le prac- licaron diversos quebrantos físicos y psíquicos que lo dejaron muy maltrecho y sin conseguir ninguna confesión. Como los procesados se percataron de que no podrían ocultar la etiología de su estado, sin contar con la voluntad del detenido y sin previo reconocimiento sanitario, de común acuerdo con el también procesado Francisco Á., quien no participó directamente en tales interrogatorios, decidieron llevarse a «El Naniz de las dependencias policiales con el fin de apa- rentar una fuga para evitar cualquier responsabilidad, lo que hicieron los tres procesados trasladándole a un lugar no determinado que has» ta la fecha no han querido revelar, sin que conste que hubiere sida puesto en libertad. Desde entonces se carece de toda noticia cierta y comprobada a propósito de su situación y paradero. L. INTRODUCCIÓN El TS en la sentencia que enjuició este caso confirmó la condena es- tablecida por la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 3 de septiembre de 1988, que impuso a los procesados Francisco Javier F., Victo- riano 6. y Francisco A., entre diversas penas par otras infracciones penales, la de veinte años y un día de reclusión mayor por un delito de detención 392 O LA LEY 21. Caso «El Nani» legal con desaparición forzada, recogido en el art. 483 del CP de 1973 que establecía que «El reo de detención ilegal que nu diere razón del paradero de la persona detenida, o no acreditare haberla dejado en libertad, será castigado con la pena de reclusión mayor». En dicha sentencia el TS abrió una nueva línea jurisprudencial al estimar, por un lada, que sujeto activo del delito tipificado en el art. 483 también podía serlo el funcionario públi- co. Por otro lado, el TS rechazó la concepción del aludido precepto camo un delita de sospecha y concluyó que configuraba un tipo agravado de las detenciones ilegales que se fundamentaba en la desaparición de la persona y en la duración de la detención. 1. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS En la STS de 25 de junio de 1990 que exponemos a continuación se plantearon dos cuestiones de gran interés. Por una paste, se presentaron diversos recursos en los que se denunció al amparo del art. 849.1 de la LEC la infracción del art. 483 del CP de 1973 por haberse aplicado este precepto en lugar del art. 184 del citado texto legal que recogía una pena inferior. El art. 184 disponía que: «El funcionario público que practicare ilegalmente cualquier detención incurrirá en la pena de suspensión si la detención no hubiere excedido de tres días, en las de suspensión y multa de 100,000 a 200.000 pesetas si, pa- sando de este tiempo, no hubiere llegado a quince; en la de inhabil absoluta si, no habiendo bajado de quince días, no hubiera legado a un mes; en la de prisión menor, sí hubiere pasado de un mes y no hubiere ex- cedido de un año, y en la de prisión mayor, si hubiere pasado de un año». En relación con este punto el TS concluye de forma reiterada a lo largo de la sentencia que «la diferencia entre los tipos que describe el CP en el art. 184 y los tipos de los arts. 480 y ss., radica en que en el primero el funcionario actúa en el ejercicio de su cargo y dentro, en principio, de su competencia, mientras que el sujeto activo del an. 480 es un particular o, en su caso, un funcionario público que por razón de las circunstancias con- currentes, carencia de competencia, motivación particular o grave extrava- samiento de sus facultades, se sitúa al margen de lo que ha de entenderse por ámbito competencial». Respecto del art. 483 del CP de 1973 el TS también se pronunció sobre los argumentos sostenidos por la doctrina ampliamente mayoritaria en tor- €) LA LEY 393 Casos que hicieron doctrina en Derecho penal sus funciones (por ejemplo, porque no poseyera entre sus competencias la de detener, o aun poseyéndola, la utilizara con fines privados) lo que conllevaba en general una mayor penalidad, mientras que había que apli- car el art. 184 en los supuestos en que el funcionario público actuara en el ejercicio de sus funciones con una penalidad más benigna”. Con arreglo a esta interpretación doctrinal la inclusión de los funcionarios públicos en el ámbito de los arts. 480 y ss. del CP implicaba fa posible aplicación de una agravación extraordinaria recogida en el art. 483 a tales sujetos activos, si el reo de una detención ilegal no daba razón del paradero de la perso- na detenida, o no acreditaba haberla dejado en libertad. Con la indicada interpretación trató de evitarse, por tanto, que las injerencias ¡legítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos gozaran de un régimen privilegiado. No obstante, en los tipos delictivas aludidos no se mencionaba expresamente la diferencia que la doctrina quería hacer valer para delimitar el fin de protección de los res- pectivos preceptos, esto es, la actuación del funcionario público en el ejer- ¡cia de sus funciones o al margen de las mismas. EL TS hasta la sentencia de 25 de junio de 1990 no aplicó el art. 480 del anterior CP a un funcionario público en activo que hubiera encerrado u de- tenido —ilegalmente— a otro privándole de su libertad'”. Sin embargo, STS que enjuició el caso «El Nani», contradiciendo una fínea jurispruden- cial consolidada que aplicaba el art. 184 del CP de 1973 a funcionarios pú- blicos en activo sin tener las competencias para detener o aun teniéndolas cuando no las emplearan con fines públicos”, refrendó la opinión doctrinal mayoritaria indicada al responsabilizar penalmente a tres funcionarios pú- blicos que actuaron con un grave extravasamiento de sus facultades por la detención de un sospechoso cuya legalidad fue gravemente contradicha, (2) Vid. una breve reseña de ete sector doctrinal mayoritario y de otros con referencias gráficas en Diez Riroruts, Delitos contra bienes juridicos fundamentales, Valencia, 1993, págs. 329-330 y Poeta Contarras, El delito de práctica ¡legal de detención por funcionario público, Madrid, 1990, págs. 139 ss. (6) — Vid. par ejemplo, Muñuz Sánciwe, El delito de detención, Madrid, 1992, pág, 98. En este trabajo se recogen sentencias hasta el mes de diciembre de 1988. (41. Vid. la posición de la jurisprudencia indicada y las sentencias citadas por Dirz Rios, Detitos, pág, 330; y por Muñoz Sancuez, El delita de detención, págs. 97, 98 y 99. Vid. también las S5TS de 20 de octubre de 1987 (ponente, Morenilla Rodríguez) y de 27 de mayo de 1981 (ponente, García Miguel) 396 O LA LEY 21. Caso «El Nani» contenida en los arts. 480 y ss. del aludido cuerpo legal, y permitió de este modo la aplicación de la agravación extraordinaria recogida en el art. 483 a tres funcionarios públicos que detuvieron ¡legalmente a una persona, Santiago €. «tl Nani», y que desapareció seguidamente sin acreditar haber- lo dejado en libertad. Ahora bien, si atendemos al criterio mantenido por la doctrina mayoritaria y el TS la detención de «El Nani» debería haberse subsumido en el art. 184 del CP de 1973: los tres procesados actuaron en el ejercicio de sus funciones ya que Santiago C. fue reconocido fotográfi- camente por un testigo presencial del atraco y ello motivó su detención, aunque algunos aspectos de dicha detención, su posterior incomunicación y desaparición supuso una infracción grave de las garantías legales que rde- ben presidir las detenciones policiales, por lo que el criterio que diferencia- ba las detenciones ifegales de un funcionario público basado en si se efec- tuaban en el ejercicio de sus funciones o no, resultaba insatisfactorio con la regulación del anterior CP. Desde mi punto de vista, este caso puso de relieve la corrección de la tesis de Bustos Ramírez que estimaba que sujeto activo de los arts. 480 y ss. del CP podían serlo tanto los particulares como los funcionarios públicos, y la diferencia entre la detención de los arts, 480 y 184 radicaba más bien en el objeto de protección: en el art. 480 CP de 1973 se atentaba contra la libertad ambulatoria, mientras que en el art. 184 se vulneraban las garantías de la libertad'” y ambos preceptos entraban en concurso ideal cuando los cometía un funcionario público'”. 13.2, La constitucionalidad o inconstitucionalidad del delito de deten- ón forzada: ¿estamos ante un delito de La principal característica de los delitos de sospecha se basa en que la existencia de ciertos elementos del tipo se presume a partir de la concurren- de otro u otros. En algunos casos el precepto se cumple una vez proba- dos los elementos que sirven de base a la presunción, aunque deja abierta la posibilidad de refutar ésta por la actividad probatoria del acusado”. Esta (5+ Vid. Bustos Ramistz, Manual de Derecho penal, Parte especial, 2.* ed., Barcelona, 1991, pág. 104, Ambos preceptos entrarían en concurso ideal (pág. 159). (6) — Vid, Bustos Ramiasz, PE, pág. 159. 17) Vid, ta definición de Garcia Péxsz, «Uelitos de sospecha: principio de culpabilidad y de- recho a la presunción de inocencia. Los arts. 483 y 485 CP», ADPCP 1992, pág. 630. O LA LEY 397 Casos que hicieron doctrina en Derecho penal era la interpretación doctrinal que se realizaba de forma casi unánime del art. 483 del CP de 1973: se presumia la existencia de un asesinato que se deducía por la pena aplicable —reclusión mayor—P si tras la detención legal de la víctima el reo no daba razón de su paradero, aunque dejaba abierta la posibilidad de refutar tal presunción si el acusado probaba que había dejado en libertad a la persona detenida”. Con carácter general podemos afirmar que los denominados delitos de sospecha —y el art. 483 del CP de 1973 era un ilustrativo ejemplo— han generado una enérgica oposición en la doctrina dominante por diversos motivos de índole procesal y penal, en virtud de los cuales tales delitos se deben declarar inadmisibles en nuestro ordenamiento jurídico porque suponen un supuesto típico del versari in re iflicita vulnerador del princi- pio de culpabilidad y del derecho a la presunción de inocencia!'%, El TS antes de enjuiciar el caso «El Nani» se había manifestado a favor de los argumentos esgrimidos por la citada doctrina dominante en una sentencia de 11 de marzo de 1974. En el considerando sexto de dicha sentencia se afirmó que el art. 483 del anterior CP «por el principio de la legalidad y de la sumisión del Juez a la norma, ha de cumplirse en sus propios términos, a medio del uso del reproche judicial de culpabilidad, de existir sus claros elementos constituyentes, a pesar de la crítica acerba, a que lo somete con unanimidad la doctrina científica española, al acusarle de tratarse de un «delito de mera sospecha», por presunción ex lege de muerte por asesinato, (8) La pena de reclusión mayor prevista en el arl. 483 del anterior CP tenía una duración de veinte años y un día a treinta años. El delito de asesinato tenía prevista la pena de reclu- sión mayor en su grado máximo, es decir, entre los veintiséis años, ocho meses y un día a treinta años. El delito de homicidio se encontraba castigado en el art. 407 con la pena de reclusión menor, cuya duración comprendía desde los doce años y un día a veinte años. La pena del art. 483 coincidía, en parte, con la pena recogida en el asesinalo y era superior a la pena establecida en el homicidio. Estimaba, sin embargo, que en este art. había una presunción de hami por ejemplo, Díez Rirouts, Deñitos, pág. 361. (9) Vid, porejemplo, Rooxícuzz Ramos, «Posible inconstilucionalidad del art. 483 del Código Penal», Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-h lomenaje al Pro- fesor Antonio Beristain, San Sebastián, 1989, págs. 891 ss.; Díez RiroLtés, Delitos, págs. 360 ss.; Garcla Perez, ADPCP 1992, págs. 662 ss., con sus referencias bibliográficas en relación con el anterior CP. Con anterioridad al caso «El Nanis Bustos Rawlkrz se había pronunciado en contra de la opi- nión doctrinal mayoritaria. Vid. su postura en Bustos Ramírez, PE, 27 ed., págs. 158 y 159, (10) — Vid! la exposición realizada por Garcia Ptrrz, ADPCP 1992, pág. 633, quien añade ade- más la vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo. 398 O LA LEY 21. Caso «El Nani» ra requiere, como otras figuras iciosos y no justos, por aventurados, dando una vez más, entrada al objetivisma, del versari ín re illicita, y conculcando el principio dogmático de la culpabilidad personal, en tan amplia y vaga fórmula, ya que no exige un resultado material, sino que se contenta, con la mera ignorancia sobre el paradera de la persona desaparecida, para presumir, haberse cometido el asesinato, pues equipara la pena de este delitu de simple sospecha, con la del 406 de tan citado cuerpo legal, fijando idéntica punición, a pesar de la diferencia que Jos separa, en arden a la comprobación del resultado de muerte asesina». En esta STS se reafirmó la vigencia del principio de legali- dad y de plena sumisión del Juez a la norma y dictó una condena conforme al art. 483 del CP de 1973. Como no existía aún una Constitución ni un control de constitucionalidad, sólo el legislador podía solucionar la quie- bra de la inocencia producida por la sospecha que incorporaba el citado tipo penal"!, Sin embargo, a partir de la Constitución de 1978 se reconoció expre- samente el derecho a la presunción de inocencia en el art. 24,2 y se esta- bleció un sistema de control de la constitucionalidad de las normas, por lo que mantener los mismos argumentos expresados en la STS de 11 de marzo de 1974 en torno al art. 483 del anterior CP avocaba irremediablemente a la inconstitucionalidad del mencionado precepto, por lesionar el derecho a la presunción de inocencia. Para evitar esta consecuencia a partir de la sentencia que enjuició el caso «El Nani» el TS modificó radicalmente sus argumentos al interpretar conforme a nuestra Constitución el art. 483 del CP de 1973, según el principio de la conservación de las disposiciones legales al que tantas veces ha hecho alusión el TC, en virtud del cual debe prevalecer la interpretación y la aplicación de las mismas de conformidad con la Constitución. De este modo el TS afirmó la constitucionalidad de la norma al eliminar la sospecha y la inversión de la carga de la prueba cuando exigió que la acusación debía probar: a) la detención ¡legal de la persona desaparecida; b) la ausencia de toda explicación razonable de la desaparición y c) la omisión de la puesta en libertad. Con tales exigencias se constataba únicamente que al detenido no se le puso en libertad y es- (11) Vid, Caamaño, La garantía constitucional dde la inocencia, Valencia, 2003, pág. 286. OLA LEY 399 Casos que hicieron doctrina en Derecho penal no se han disipado completamente las dudas sobre la sospecha que alber- ga el aludido art. 166 del CP de 1995 en torno a la muerte del ofendido, si bien es cierto que tal sospecha sólo se manifiesta en la pena prevista, prisión de quince a veintidós años y medio, para el supuesto más grave de secuestro subsumible en los arts. 164 —con una duración superior a quin- ce días— y 166 de dicho texto legal19. Para afirmar la constitucionalidad de este precepto se ha argumentado que la desaparición física, configurada por el hecho de no dar razón del paradero de la víctima, y sus consecuen- cias jurídicas sobre la existencia, identidad y relaciones de la persona es lo que añade lesividad a la privación de libertad y fundamenta el incrementa de pena, de manera que la acusación debe probar la detención ilegal y la desaparición del detenido sin necesidad de desvirtuar una presunción de muerte del detenido", Además debemos tener presente que la agravación contemplada en el art. 166 del CP de 1995 está vinculada a la agravación recogida en el art. 163.3 cuando la detención ¡legal (o el secuestro) dura más de quince días'!». Así lo ha entendido también nuestra jurisprudencia la acusación lenga que probar no puesta en libertad del detenido, Quiwranar Diez, Co- smentarios al Código Penal, Tomo Vi, Madrid, 1999, páp. 59. Diez Rivonts, Comentarios, págs. 756-757 y Lanorove Diaz, Detenciones ilegales, pág. 185, concluyen asimismo que la única forma razonable de entender dicha fórmula es considerar que compete a la defensa, esto es, al acusado, probar que ha dejado en libertad a la persona detenida. (16) — Apuntan la idea de la sospecha que late en este precepto por lo elevado de las penas previstas, Bajo Fcevánoez, Compendio de Derecha penal, págs. 51-52; Díez RipoLLfs, Co- 'mentarios, pág. 758, aunque reconoce que la presunción de la muerte del detenido sólo está parcialmente vigente: Powano Navarretr, Voz «Detención ¡legal y secuestro», en Luzón Peña (dir), EPB, Granada, 2002, pág. 611. (17) — Vid, Lórez Garrioo/García Arán, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, págs. 101-102; de forma similar Querart Jiménez, PE, 5.2 ed., pág. 177; MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte especial, 172 ed,, Valencia, págs. 160 y 161. Diz Rivorés estima que el art. 166 nu exige que la acusación pruebe la desaparición de la víctima y conclu- ye que la desaparición tampoco reúne las cualidades necesarias para ser objeto de una prueba sobre la concurrencia o no de un hecho. En su opinión ta! desaparición significa el desconocimienta del lugar donde se encuentra algo o alguien al no hallarse en su espacio habitual o previsto. Ese desconocimiento sólo refleja las limitaciones de la Ad- istración de Justicia en el esclarecimiento de los delitos. Diez RirouL£s, Comentarios, pág. 757. No podemos estar de acuerdo con la opinión de este autor porque, como se ha licado en el texlo la desaparición física y sus consecuencias jurídicas es lo que añade lesividad a la privación de libertad y fundamenta el incremento de pena. (18) — Vid. Diez Rirouts, Comentarios, pág. 755: Quixa [ménez, PE, 5.* ed,, pág. 177; Laxnrowe Diaz, Detenciones legales, pág, 186. Prars Canur, Comentarios al Código Penal, Tomo H, Parte especial (arts. 138 a 318), Quintero Ouivares (dir), 5.* ed., Cizur Menor, 2008, pág, 402 O LA LEY 21. Caso «El Nani» como se muestra, por ejemplo, en la SAN de 13 de diciembre de 2007: «La nueva configuración como modalidad agravada de los delitos de detención ilegal y secuestro supone una desvinculación del resultado de la muerte, que naturalmente, de verse confirmada supondría la aplicación de la nar- mativa concursal. Por ello, se refuerza así la idea de que no estamos en presencia de un delito de sospecha, sino que la agravación se fundamenta en un mayor contenido del injusto por la mayor duración de la detención ilegal o del secuestro» En mi opinión podemos convenir que la protección penal de la libertad ambulatoria se debe llevar a cabo en función de la incidencia del compor- tamiento centrado en la privación de libertad en la lesión del bien jurídico libertad ambulatoria, lo que nos conduce a un análisis sobre el fundamento de las agravaciones y atenuaciones previstas en el delito de detenciones ilegales. A mi juicio, el fundamento de ambas, tanto en el anterior CP como más claramente en el CP de 1995, radica en que la menor o mayor dura- ción en el encierro o detención incrementa o disminuye el menoscabo al bien jurídico protegido en la fase del agotamiento del delito, en la medida en que o bien no se continúa o bien se continúa con la realización de un delito ya consumado*”. El fundamento de la agravación prevista en los arts. 483 del CP de 1973 o 166 del vigente CP estriba en la intensificación en la lesión del bien jurídico que implica una privación de libertad de duración indefinida con la consiguiente desaparición forzada de la víctima?”, que se manifiesta cuando el ren no da razón del paradero de la persona detenida 226 señala que nada impide que el art. 166 del CP se aplique a un supuesto de privación de libertad inferior a quince días. Sin embargo, si tras una detención se desconoce el paradero de la víctima, la privación de libertad excederá siempre de los quince días. (19) — Vid. asimismo el Auto de 18 de noviembre dle 2008 del Juzgado Central de Instrucción. 120) — Vid, sobre este fundamento para el tipo atenuado de las detenciones ilegales en el CP de 1995 Díez Rios, Comentarios, pág. 750, y en el anterior CP, vid. Díte Rirouts, Delitos, págs. 351-352. Para otros autores, sin embargo, el fundamento de la atenuación en el ante- rior CP se equiparaba a un caso especial de arrepentimiento espontáneo que coincidía en algunos aspectos con la circunstancia atenuante recogida en el ari. 9.9. del CP de 1973: Muñoz Conor, Derecho penal. Parte especial, 7.* ed., Valencia, 1988, pág, 143; Bao F'tt- NANDEZDíaz-Maroro y Viarmo, Manual de Deracho penal, Parte especial, Delitos contra la hbertad y seguridad, libertad sexual, honor y estado civil, 3.3 ed., 1995, pág. 22. (21) Enrelación con el fundamento de la agravación un sector doctrinal estima que responde a un mayor contenido de injusto derivado de la continuidad de la acción y resultados típicos más allá de cierta periodo de tiempo. Vid. respecto del anterior CP, Diez RiPoLL£s, Delitos, pág, 357; respecto del vigente CP, lo., Comentarios, pág. 751. O LA LEY 403 Casas que hicieron doctr ¡a en Derecho penal —-o no acreditaba haberla dejado en libertad. ¿Qué pape! desempeña la desaparición de la víctima en los arts. 483 del CP de 1973 y 166 del CP de 1995? Desde mi punto de vista la desaparición de la víctima en tales pre- ceptos aparece como una condición objetiva de punibilidad impropia'??. La desaparición de la persona detenida es una causa de agravación penal encubierta, que pertenece por su esencia al tipo de lo injusto, pero que se configura formalmente como una condición objetiva de punibilidad, por- que el legislador ha querido independizarla de la exigencia de la realiza- ción dolosa o imprudente?” La acusación debe probar la detención ilegal y la desaparición del detenido sin necesidad de desvirtuar una presunción de muerte del detenido, (223 — Las condiciones objetivas de punibilidad son elementos que se encuentran en relación directa con el hecho aunque no guardan relación con lo injusto específico de la coneluc- ta delictiva y no pertenecen, por lo tanto, al lipo de lo injusto, ni guardan relación con la reprochabilidad persanal de la acción u omisión típica y antijurídica. Vid. Jescrecks Weno, tehrbuch des Stratrechns. Allgemeine Teil, 5. cd., Berlín, 1996, pág. 555 (231 Vid, con carácter general JescuerWecewn, lebrbuch, AT, 5.2 ed., págs. 557-558. 404 OLALEY