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Del sistema de indicaciones al sistema del plazo: los delitos de aborto en el Código penal español^1 María Teresa Requejo Naveros Prof.ª Titular Interina de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid
Sumario : I. INTRODUCCIÓN. II. EL SISTEMA DE INDICACIONES. 1. Las indicaciones. 2. Requisitos comunes para la práctica legal del aborto. III. LA LEY ORGÁNICA 2/2010, DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO. 1. El sistema del plazo. 1.1. El aborto realizado durante las 14 primeras semanas de gestación. 1.2. El aborto realizado entre la semana 14 y la 22. 2. Efectos del cambio de sistema en el Código penal. IV. EL CONSENTIMIENTO DE LAS MENORES DE EDAD EN EL ABORTO. 1. Introducción. 2. La situación previa a la Ley de Derechos del Paciente. 3. El consentimiento informado tras la Ley de Derechos del Paciente. 3. Las menores de entre 16 y 18 años. 3.1.1 El nuevo régimen del consentimiento informado. La modificación de la Ley de Derechos del Paciente por la LO 2/2010. 3.1.2. Sobre el requisito del deber de información previa a padres y tutores y su excepción. 3.2. Las menores de 16 años. V. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA. VI. CONCLUSIONES
I. INTRODUCCIÓN
De entre las diversas posiciones por que pueden optar los Estados a la hora de regular la interrupción voluntaria del embarazo^2 , son dos, normalmente combinadas, las que, con carácter principal, triunfan en la mayoría de países europeos: el sistema de indicaciones y el sistema del plazo. El primero se caracteriza por proteger con carácter preferente al nasciturus , estableciendo una serie de situaciones de conflicto – las indicaciones– en las que la vida prenatal cede ante los intereses de la madre, de forma que el aborto realizado bajo el amparo de las mismas será considerado acorde a la legalidad. En el sistema del plazo, por el contrario, se permite que la mujer adopte libremente la decisión de abortar,
(^1) El presente trabajo, versión ampliada del realizado para el Homenaje al Prof. Rodríguez Ramos (en prensa), se enmarca en el Proyecto de Investigación SEJ 2007-66573/JURI financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia. 2 Así, además de los sistemas intermedios, a los que nos vamos a referir, hay países que se enfrentan a la realidad del aborto adoptando posturas totalitarias, que van desde la absoluta punición del mismo, hasta su total permisividad. Sobre el particular, cfr. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis; “Los delitos de aborto” en Derecho penal. Parte especial (I), Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, Madrid 1998, pp. 66-67; ROPERO CARRASCO, Julia; “Delitos de aborto” en MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando (coord.), Memento Práctico. Penal 2011, ed. Francis Lefrebvre, 2010-2011, p. 648; e HIGUERA GUIMÉRA, Juan Felipe; “Las propuestas de introducción de la solución del plazo con indicaciones en el delito de aborto: sus problemas constitucionales”, RGDP 11, 2009.
esto es, sin condicionarse a indicación alguna, siempre que, eso sí, se realice dentro de determinado plazo desde el comienzo de la gestación. El plazo, que suele establecerse teniendo en cuenta tanto el estadio de desarrollo fetal como el riesgo que puede implicar para la salud de la madre la intervención dirigida a interrumpir el embarazo, se fija normalmente entre las 12 y 14 semanas^3. A mayor abundamiento, el sistema del plazo se completa habitualmente con la introducción de algunos supuestos excepcionales que, operando de forma análoga a las indicaciones, permiten la realización del aborto una vez superado el plazo legal señalado para la práctica del mismo.
Por Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, se introdujo en España el que sería el primer régimen de despenalización parcial del aborto, conforme al sistema de indicaciones. Este modelo ha estado vigente en España hasta su derogación el 5 de julio de 2010, fecha en la que entró en vigor la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, que, en sustitución del anterior, implanta el sistema del plazo. Junto a dicho cambio trascendental, reconoce la Ley 2/2010 un catálogo de objetivos de las políticas públicas en materia de salud sexual y reproductiva^4 ; la garantía relativa al acceso efectivo a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo^5 , así como una serie de medidas de carácter sanitario y educativo^6. Pretende brindar por lo tanto la nueva Ley un tratamiento integral de la salud sexual y reproductiva, pues no se limita únicamente a la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo, sino que incluye un elenco de disposiciones tendentes a tutelar y garantizar los derechos derivados de aquélla, abordando de forma expresa, entre otras, cuestiones tan delicadas en esta materia como la protección de la intimidad y confidencialidad de las mujeres o la objeción de conciencia.
Fruto de la Ley 2/2010 son, además, las reformas operadas en el Código penal, - consecuencia lógica del cambio de sistema introducido-, así como en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de Autonomía del Paciente y sus Derechos y Obligaciones respecto de
(^3) Algunos países, como Holanda, amplían el plazo hasta la semana 24. (^4) Arts. 5 y ss. (^5) El art. 12 de la Ley señala que se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que en la misma se determinen, y que deberán interpretarse en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que desea someterse a la práctica abortiva. Por su parte, el art. 18 de la Ley reconoce la garantía en el acceso a la prestación, señalando que los servicios públicos de salud aplicarán las medidas precisas para garantizar el derecho a la prestación sanitaria de la interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos en ella establecidos. La prestación estará además incluida en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud. 6 Arts. 7 y ss.
No obstante, la aprobación y entrada en vigor de dicha Ley estuvo precedida de una intensa polémica, que abarcó incluso los textos preparatorios de la misma. Así, el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del art. 417 bis del CP de marzo de 1983, que ya contenía las tres indicaciones señaladas, se vio paralizado tras la interposición de un recurso de inconstitucionalidad que se resolvió por la sentencia 53/85 del Tribunal Constitucional y cuyo texto informó la redacción definitiva de la LO 9/85. Sobre el particular, resulta de interés señalar las consideraciones que dicho Tribunal realiza en torno a la protección que debe otorgarse al nasciturus , estableciendo, como señala LAURENZO COPELLO, “un marco de legitimidad que necesariamente habrá de tenerse en cuenta en cualquier futura modificación del régimen legal de la interrupción voluntaria del embarazo”^9. Así, el Tribunal Constitucional, tras reconocer en su Fundamento Jurídicos 5 que la vida del nasciturus encarna un valor fundamental – la vida humana– garantizado por el art. 15 de la Constitución Española, establece en el Fundamento Jurídico 7 que “la protección que la Constitución dispensa al nasciturus implica para el Estado con carácter general dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestación y la de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma”. A este respecto, y con relación a las indicaciones, la sentencia añade que en todo caso dicha protección no tiene por qué ser absoluta, de manera que podrán prevalecer sobre la vida fetal otros bienes constitucionales que eventualmente puedan entrar en conflicto con ella, tal como ocurre con las indicaciones. Así, el texto final fue fruto de la asunción por parte del legislador de las directrices que el Tribunal Constitucional estableció en la sentencia mencionada.
Junto a la LO 9/1985, se promulgó el Real Decreto 2409/1986, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal del aborto, en el que se desarrollaban los requisitos establecidos para la realización del aborto dentro de la legalidad y se facilitaban los trámites burocráticos que hasta su publicación había que salvar en orden a la realización de dicha intervención.
1. Las indicaciones
(^9) LAURENZO COPELLO, Patricia; El aborto en la legislación española: una reforma necesaria , Fundación Alternativas, 2005, pp. 22 y ss. En relación con esta afirmación, hay que tener en cuenta que la LO 2/2010 ha sido objeto de dos recursos de inconstitucionalidad pendientes de resolución, y cuyo principal escollo va a ser salvar la interpretación que el Tribunal Constitucional realizó en la sentencia 53/85.
El art. 417 bis del CP73^10 recogía los tres supuestos en los que, junto al cumplimiento de otros requisitos de índole formal, a los que me referiré infra, el aborto se entendía realizado dentro de la legalidad^11.
La indicación terapéutica concurría cuando la vida o la salud – física o psíquica– de la madre se hallaban en grave peligro como consecuencia del embarazo. A este respecto, el peligro, según entendía la mayoría de la doctrina, debía suponer un riesgo mayor al propio de un embarazo y parto normales, sin que fuera necesario que el embarazo fuese la fuente del peligro y bastando con que la gestación supusiera un factor de riesgo adicional. En cuanto a la gravedad del peligro, debían valorarse factores tales como la entidad del riesgo o la probabilidad de su producción. En este sentido, el Tribunal Constitucional sostuvo que debía tratarse de un peligro de disminución importante de la salud y con permanencia en el tiempo^12.
A este respecto, es preciso señalar que, dentro de los peligros alegados en esta indicación, el más habitual y utilizado en la práctica ha sido el riesgo para la salud psíquica, donde tradicionalmente se han venido incluyendo supuestos como cuadros de ansiedad o angustia propios de una reacción de rechazo a un embarazo no deseado, pero sin más indicios de afecciones presentes o futuras.
La indicación ética, por su parte, tenía por objeto afrontar aquellos casos en los que el embarazo era fruto de un delito de violación^13. A este respecto, se exigía la presencia de denuncia o querella previa respecto al delito y el plazo se limitaba a 12 semanas a contar desde la anidación.
Por último, la indicación embriopática, hacía referencia a aquéllos supuestos en los que se preveía la presencia de graves anomalías o taras en el feto. A efectos de determinar la gravedad de la dolencia en cuestión se medían parámetros tales como su importancia, su (^10) Y que se ha mantenido en vigor después de la derogación de dicho texto penal y hasta la entrada en vigor de la LO 2/2010. 11 Con detalle sobre el sistema de indicaciones en el derecho español, vid. ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier, (dir.), Derecho penal español. Parte especial (I), Tirant lo Blanch, Valencia 2009, pp. 132 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, “Aborto” en BAJO FERNÁNDEZ, Miguel (dir.), Compendio de Derecho penal. Parte especial, Vol. I , Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 2003, pp. 311 y ss.; GONZÁLEZ RUS, Juan José, “El aborto. Lesiones al feto” en COBO DEL ROSAL, Manuel (coord.), Derecho penal español. Parte especial, 2ª ed. Dykinson, Madrid 2005; HIGUERA GUIMERÁ, op.cit., pp. 6 y ss.; LAURENZO COPELLO, op.cit., pp. 12 y ss.; RODRÍGUEZ RAMOS, op.cit. , pp. 65 y ss.; y ROPERO CARRASCO, “Delitos de aborto”, pp. 650 12 -651. 13 STC 53/85, FJ 10. La mayoría de la doctrina considera que el delito de violación mencionado por el art. 417 bis incluye tanto la violación propiamente dicha, como los abusos sexuales, pues ambas posibilidades integraban el antiguo art. 429 del CP 73, texto bajo cuya vigencia se introdujo – y al que por tanto se refería– el art. 417 bis. Ver, por todos, FEIJOO SÁNCHEZ, op. cit, p. 315.
indicación terapéutica o eugenésica, respectivamente, emitidos por facultativos de la especialidad distintos de aquellos que iban a practicar la intervención. En este sentido, tiene importancia resaltar, habida cuenta de su importancia estadística, que en el caso de la indicación terapéutica por grave peligro para la salud psíquica de la madre, se entendía como especialista sólo al psiquiatra, sin que bastara con los informes emitidos por psicólogos^17. Además en el caso de la indicación terapéutica, el dictamen del especialista debía acreditar no sólo la realidad del peligro para la vida o la salud de la madre, sino también la necesidad del aborto como medio para evitar el peligro.
Por último, las indicaciones embriopática y ética se combinaban con un criterio de plazos, de forma que en el caso de la primera, la intervención tenía que realizarse en las 22 primeras semanas de gestación – dado que para diagnosticar algunos de los supuestos de anomalía es preciso esperar a que transcurran al menos los 3 primeros meses–; y en la ética el plazo se reducía a 12. La indicación terapéutica, por su parte, carecía de plazo.
III. LA LO 2/2010, DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y DE
INTERRUPCIÓN VOLUNTARIA DEL EMBARAZO
La Ley 2/2010 supone un cambio trascendental en lo que a la regulación del aborto se refiere, pues quiebra la tradición que hasta ese momento había existido en España, sustituyendo el sistema de indicaciones contenido en el art. 417 bis del CP 1973 por un sistema del plazo^18.
Para amparar el cambio de sistema referido, la Exposición de Motivos de la Ley de salud sexual y reproductiva hace referencia, entre otras cuestiones, a las incertidumbres y prácticas generadas por el sistema de indicaciones, tanto respecto de las garantías de los derechos de las mujeres, como en lo que a la eficaz protección de la vida prenatal se refiere. Añade, a este respecto, que el sistema de indicaciones ha podido poner eventualmente en dificultades a los profesionales sanitarios, de quienes precisamente
(^17) Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 20 de abril de 2001 (^18) La propia Ley habilita al Gobierno para la adopción de las disposiciones reglamentarias necesarias para la aplicación y desarrollo de la misma. El 25 de junio de 2010 se promulgaron el RD 825/2010, de desarrollo parcial de la LO 2/2010 y el RD 831/2010, de garantía de la calidad asistencial de la prestación a la interrupción voluntaria del embarazo, ambos con fecha de entrada en vigor coincidente con la de la Ley 2/2010.
depende la vigilancia de la seguridad médica en las intervenciones de interrupción del embarazo.
El motivo de esta afirmación deriva de los resultados que ha tenido en España la combinación de la indicación terapéutica, que contempla entre posibles fuentes de conflicto el daño a la salud psíquica, y la ausencia de plazo para la misma. Por una parte, debe hacerse notar el hecho de que el 96.74% de los abortos practicados en España en 2009 – y las cifras son similares en años anteriores– se han realizado con motivo de la aplicación de la indicación terapéutica^19. Por otro lado, hay que tener en consideración el hecho de que el 97.97% de los abortos practicados en dicho año se han realizado en centros privados^20. Si interpretamos conjuntamente los datos referidos, podemos afirmar que la casi totalidad de los abortos legales realizados en España hasta la entrada en vigor de la LO 2/2010, se ha llevado a cabo bajo el amparo de la indicación terapéutica, y, en concreto y de forma mayoritaria, por causa de riesgo para la salud psíquica de la madre. Por tanto, y obviando la exigencia del art. 417 bis CP de que concurriera un “grave” riesgo, que, como ya he apuntado, debía ser un peligro de disminución importante de la salud y con permanencia en el tiempo, el riesgo para la salud psíquica se ha interpretado como un riesgo para el “bienestar general”, susceptible de integrarse por situaciones como la mera ansiedad o angustia^21. Este escenario no pone sino de manifiesto que la realidad de los abortos en España era muy distinta y ajena al sistema de indicaciones propuesto, pues, como señala LAURENZO COPELLO, la interrupción voluntaria del embarazo parecía una práctica totalmente normalizada para la que la legislación penal no constituía un obstáculo^22 , surgiendo, en primer lugar, la necesidad de una norma que de forma real diera respuesta a dicha situación^23. A mayor abundamiento, esta conceptuación del riesgo para la salud psíquica no podía
(^19) Para consultar los datos estadísticos del aborto en España, ver http://www.msps.es/profesionales/saludPublica/prevPromocion/embarazo/home.htm#datos. Sólo el 2.98% de abortos se insertaron en el año 2009 en la indicación embriopática y el 0.02% en la ética. Por su parte, sólo el 2.03% de los abortos realizados en España en dicho año se realizaron en centros públicos. 20 Debe tenerse aquí en cuenta el predominio de la sanidad pública en España, lo que permite cuestionarse el porqué de tal prevalencia del sector privado en la práctica de los abortos. Cfr. ROMEO MALANDA, Sergio, “La relevancia justificante del consentimiento de las menores de edad en el nuevo sistema de aborto no punible (Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo)” en 21 Revista Penal, nº 27, enero 2011, p. 194. 22 ROPERO^ CARRASCO, “Delitos de aborto”, p. 651. Ello, claro está, con el matiz de la necesidad de acudir a la medicina privada y de tener que hacer frente a los costes de la intervención. En LAURENZO COPELLO, “Otra vez el aborto: el inevitable camino hacia un sistema de plazos”, 23 Teoría y Derecho , nº 3, 2008, p. 235. Considera ROPERO CARRASCO que la indicación terapéutica funcionaba en realidad como una indicación socioeconómica encubierta, en “La insuficiencia del sistema de indicaciones …”, p. 217. En el mismo sentido, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; “La secularización del Derecho y el aborto” en Estado de Derecho y Ley penal, La Ley, Madrid 2009, p. 36.
sometido a las garantías que supone la exigencia de un plazo límite para la práctica abortiva. De este modo quedaba de facto desprotegido el interés que representa la vida prenatal y que trataba de ampararse con el sistema de indicaciones acogido en la LO 9/1985.
1. El sistema del plazo
Con la finalidad de acabar con la inseguridad jurídica que en torno a la legalidad de las prácticas abortivas existía, así como en respuesta a la realidad social del aborto en España, se aprueba la LO 2/2010. La Ley parte, tal como señala en su Exposición de Motivos, del derecho a la maternidad libremente decidida en tanto en cuanto las mujeres tienen el derecho a tomar la decisión inicial sobre su embarazo y a que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada. Añade, a este respecto, que la experiencia ha demostrado que la protección de la vida prenatal es más eficaz a través de políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad, y que por ese motivo la tutela del bien jurídico en el momento inicial de la gestación se articula a través de la voluntad de la mujer y no contra ella. Así, sobre la base de la ponderación de los cambios cualitativos de la vida en formación durante el embarazo^26 , la Ley establece un modelo de tutela gradual que podría calificarse de mixto.
Junto a la previsión del artículo 14 de la LO 2/2010 de un plazo de 14 semanas (fase embrionaria) en el que se concede prioridad al derecho a la maternidad libremente decidida, de modo que las mujeres puedan adoptar la decisión inicial sobre continuar o interrumpir su embarazo, coexiste un sistema de indicaciones médicas, válido de la semana 14 hasta la semana 22, contenido en los apartados a y b del artículo 15 de la misma. Excepcionalmente, el art. 15 c) contempla dos supuestos en los que el aborto podrá realizarse sin sometimiento a plazo alguno.
Como requisitos comunes para toda interrupción del embarazo se exigen en el artículo 13 los siguientes:
a) Que el aborto se practique por un médico especialista o bajo su dirección b) Que se lleve a cabo en un centro sanitario público o privado acreditado
(^26) Con detalle sobre el particular, vid. PEÑARANDA RAMOS, Enrique; “Fases en el desarrollo de la vida y grados de su protección. A propósito del tratamiento jurídico-penal del diagnóstico preimplantatorio” en BAJO FERNÁNDEZ et al. (eds.), Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo , Thomson-Civitas, Madrid 2005, pp. 1673-1709.
c) Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer, o en su caso, de su representante legal. La única posible excepción a este supuesto es la contemplada en el artículo 9.2.b) de la LDP, cuando exista un grave riesgo para la salud mental o física del paciente, y no sea posible obtener su consentimiento. A este respecto, es preciso señalar que la LO 2/2010 también modifica la LDP citada, concretamente en lo que atañe al consentimiento de los menores de edad, admitiendo en el párrafo 4 del artículo 13 la validez del consentimiento prestado para abortar por menores de 16 y 17 años. A esta cuestión me referiré más adelante.
Conforme establece el artículo 17, es también requisito común a todos los supuestos de aborto contemplados en la ley que se haya informado a la mujer embarazada sobre los distintos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrupción previstas en la ley, los centros públicos y acreditados a los que puede dirigirse, los trámites para acceder a la prestación, así como la cobertura de la intervención por el servicio de salud correspondiente. Del mismo modo, el artículo 21.1 de la LO 2/ dispone que debe informarse a la embarazada de que, en caso de serle realizada la intervención, sus datos identificativos serán objeto de codificación y se separarán de los datos de carácter clínico-asistencial relacionados con la práctica del aborto^27.
Además, conforme establece el artículo 17.4 de la LO 2/2010, en todos los supuestos, y antes de la prestación del consentimiento, se ha de informar de las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo.
1.1. El aborto realizado durante las 14 primeras semanas de gestación
(^27) Las previsiones relativas a la información previa al consentimiento han sido objeto de desarrollo reglamentario por el RD 825/2010, que regula dicho proceso de información a lo largo de tres fases sucesivas. En un primer momento (arts. 17.1 y 21.1 de la LO 2/2010) se trata de información general sobre los métodos de interrupción del embarazo, los centros donde se puede llevar a cabo y los trámites y condiciones. Esta información, conforme establece el RD, podrá facilitarse tanto de forma directa como por teléfono, medios electrónicos o telemáticos e incluso a través de páginas web. En un segundo momento, cuando la mujer opta por la realización del embarazo en las primeras 14 semanas, la información se entiende orientada a la protección de la maternidad, ofreciendo información sobre ayudas públicas y derechos vinculados al embarazo y a la maternidad, así como datos sobre los centros para recibir asesoramiento. La información en este caso deberá entregarse personalmente a la mujer embarazada, no pudiendo ser puesta a su disposición por medios electrónicos o telemáticos, ni por teléfono, ni enviada por correo. Por último, la tercera fase se corresponde con la información médica inmediatamente anterior a la prestación del consentimiento escrito, que en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 4 y 10 de la LDP deberá facilitarse de forma preferiblemente verbal. Sobre el contenido de los últimos artículos citados, ver REQUEJO NAVEROS, M.ª Teresa, “Legal Analysis of the Spanish Basic Law 41/2002 on the Autonomy of the Patient and the Rights and Obligations with Regard to Clinical Information and Documentation” en European Journal of Health Law , núm. 10, 2003, pp. 257-269.
con el que la embarazada tendrá que discutir las razones que la han llevado a solicitar la práctica abortiva. La finalidad de este modelo es que la mujer sea consciente del hecho de que el aborto supone un daño a uno de los valores que mayor protección merecen por el ordenamiento jurídico, por lo que la tutela del nasciturus es más intensa a mi juicio que la que otorga el modelo información^31. Como señala LAURENZO COPELLO^32 , el modelo de asesoramiento “presenta una fórmula de protección de la vida intrauterina que se hace compatible con la renuncia general a la prohibición penal del aborto durante la fase inicial de la gestación”. Si bien no es mi pretensión ahondar ahora en la cuestión del estatus jurídico y protección del nasciturus, sí creo que un modelo de asesoramiento sería más fácil de armonizar con la tutela que, conforme a la STC 53/85, debe otorgarse al mismo^33. b) Que haya transcurrido un plazo de reflexión de al menos 3 días desde la información hasta la realización de la intervención. A efectos del cómputo de los tres días, junto a la información en sobre cerrado anteriormente mencionada se entregará a la mujer un documento acreditativo de la fecha de la entrega.
1.2. El aborto realizado entre la semana 14 y la 22
Junto a este primer plazo de 14 semanas se contempla la posibilidad de abortar por causas médicas y hasta la semana 22 en situaciones excepcionales, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Casos de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada^34. El riesgo para la mujer, que debe valorarse de forma individual atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, ha de constar en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o especialista distinto del que la practique o dirija. En casos de urgencia o riesgo vital se puede prescindir del dictamen. Esta excepción se corresponde con la antigua indicación terapéutica. Algún autor ha apuntado la posibilidad de que, habida cuenta de dicho paralelismo, la interpretación del grave riesgo para la salud psíquica se reconduzca, como
lleva a su casa. Y ello porque nada prueba que la destinataria de la información lea, efectivamente, el contenido de la misma. 31 Así, el § 219 del StGB Alemán establece que el asesoramiento está dirigido a la protección de la vida prenatal y que debe orientarse a animar a la mujer a continuar con la gestación. 32 33 En “Otra vez el aborto…”, p. 242. Lo que, por otra parte, facilitaría la resolución de los dos recursos de inconstitucionalidad pendientes a que me he referido en nota al pie 9. 34 Artículo 15 a) de la LO 2/2010.
anteriormente ocurría, al bienestar general de la mujer, de forma que estaríamos ante una ley que en realidad encubre un plazo muy superior al de las 14 semanas, pues serían 22^35. Si bien tal posibilidad es real, no parece, empero, que haya sido esa la intención del legislador, quien, como ya hemos señalado, parte de un sistema de tutela gradual de la vida en formación, que se compadece perfectamente con los plazos establecidos y conforme al cual durante 14 semanas la mujer que lo desee puede abortar con total libertad y sin necesidad de que se cumpla requisito adicional alguno. Por otra parte, también pudiera plantearse que pasadas las 22 semanas de gestación se diagnosticara a la embarazada una enfermedad que pusiera en grave riesgo su vida o su salud. En cumplimiento de lo dispuesto por la LO 2/2010, que sólo contempla la posibilidad de abortar por indicación terapéutica hasta la semana 22, la mujer no podría abortar dentro de la legalidad^36. Si bien el articulado de la LO 2/2010 guarda silencio al respecto, la Exposición de Motivos de la misma, señala que en caso de existir grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada más allá de la vigésimo segunda semana de gestación, lo adecuado será la práctica de un aborto inducido, con lo que el derecho a la vida e integridad física de mujer y el interés en la protección de la vida en formación se armonizan plenamente. En lo que concierne a esta última afirmación, conviene tener en cuenta, por una parte, que la protección de la vida en formación es bastante relativa, pues la viabilidad del feto dependerá de la semana en que se practique ese parto inducido. No es lo mismo un parto inducido en la semana 24 o 25, donde las posibilidades de supervivencia del nasciturus son escasas, que un parto inducido en la semana 33. Por otro lado, parece olvidar la norma que el Código penal español contempla la circunstancia genérica de estado de necesidad^37 , de forma que, apreciado el conflicto entre la vida de la madre y la
(^35) HIGUERA GUIMERÁ en “La solución del plazo y la indicación de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada”, RGDP 12, 2009, pp. 25 y ss. Afirma el autor que tal posibilidad queda perfectamente avalada con la definición de salud que da el art. 2 de la LO 2/2010, coincidente con el de la OMS, que hace referencia al estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. 36 En este sentido, HIGUERA GUIMERÁ en “La solución del plazo …”, pp. 22 y ss., atendiendo al hecho de que tales riesgos pueden surgir en cualquier momento de la gestación, considera que deben distinguirse las situaciones de grave riesgo para la vida de la madre de aquéllas en las que el riesgo es para la salud, entendiendo que respecto de las primeras no debería haberse establecido plazo alguno para la interrupción del embarazo. Sobre el particular, cfr. también GIMBERNAT ORDEIG, op.cit.; p.37 y MUÑOZ CONDE, op.cit., 37 p. 96. Artículo 20.5 CP.
La reforma operada por la LO 2/2010 ha modificado el Código penal español, concretamente lo dispuesto por el artículo 145, y ha creado, por otra parte, un tipo penal que integra el nuevo 145 bis^43. El resto del articulado relativo al aborto permanece inalterado^44.
El art. 145 del CP recoge los casos en que el aborto se practica con consentimiento de la mujer, pero fuera de los casos permitidos por la ley. A este respecto, la introducción del sistema del plazo ha venido a cambiar los supuestos que tradicionalmente integraban los casos permitidos por la ley^45 , de forma que, conforme a la LO 2/2010 se entenderán permitidos por la ley todos los abortos realizados en los siguientes supuestos:
a) Durante las primeras 14 semanas de gestación b) Hasta la semana 22, siempre que el embarazo haya constituido un grave riesgo bien para la vida o la salud de la embarazada, bien de graves anomalías en el feto c) Por último y sin sujeción a plazo, aquéllos abortos realizados en caso de que se hubieran detectado anomalías fetales incompatibles con la vida o enfermedades incurables y extremadamente graves en el feto.
Sensu contrario , todo aborto realizado pasadas las 14 semanas de gestación y sin que concurran las situaciones de riesgo que permiten extender el plazo para la realización de la intervención se entenderá fuera de los casos permitidos por la Ley.
El tipo contenido en el art. 145 sigue estableciendo, no obstante, distinta penalidad para el tercero que realice el aborto y para la mujer que o consiente en su práctica por dicho tercero, o se lo causa ella misma.
(^43) Lo que, como es lógico, se produce de forma simultánea a la derogación del artículo 417 bis CP 73, hasta entonces vigente. Sobre la regulación penal del aborto conforme a la LO 2/2010, cfr. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (dir.) Derecho penal parte especial, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia 2011, pp. 61 y ss.; GARCÍA VALDÉS, Carlos et al.; Lecciones de Derecho penal. Parte especial, Edisofer, Madrid 2011, pp. 37 y ss; MUÑOZ CONDE, op.cit., pp. 75 y ss. y QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (dir.); Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, 9º ed., Thomson-Aranzadi, Navarra 2011, pp. 83 y ss. 44 Así, el art. 144 castiga el aborto sin consentimiento de la mujer – o con su consentimiento viciado– con pena de prisión de 4 a 8 años más inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de tres a diez años. Por su parte, el art. 146 castiga el aborto por imprudencia grave con pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. Se prevé también en este caso la posibilidad de imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por tiempo de uno a tres años si el aborto fuere cometido por imprudencia profesional. 45 Y que coincidían con las indicaciones ética, terapéutica y embriopática.
Con respecto al tercero, aunque la penalidad se mantiene en la redacción dada por la LO 2/2010, el artículo prevé como novedad la posibilidad – que no obligatoriedad– de agravar en su mitad superior dicha pena si la intervención se realiza fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado. Entiendo que lo que el legislador ha pretendido con este nuevo supuesto de agravación es otorgar una tutela más intensa a la vida o salud e integridad física de la mujer, que se ven sometidas a un riesgo significativamente mayor cuando la intervención se lleva a cabo en espacios carentes de las condiciones y garantías de salubridad e higiene necesarias para realizar la práctica abortiva con seguridad.
En lo que a la mujer se refiere, el art 145.2 del CP reduce la pena que se imponía a la embarazada que consiente en la práctica abortiva o la causa ella misma, pues, aún cuando se mantiene la duración de la pena de multa – de 6 a 24 meses–, se elimina la posibilidad de aplicar la prisión de 6 meses a un año que se contemplaba como alternativa a la multa en la regulación anterior, lo que, tal como ha considerado la mayoría de la doctrina, merece una valoración positiva.
Por último, y para ambos sujetos activos, se introduce un nuevo supuesto de agravación cuando la intervención se lleva a cabo a partir de la vigesimosegunda semana de gestación, caso en que las penas previstas se impondrán en su mitad superior. La agravación, no facultativa a la vista del término “impondrá” utilizado por el legislador, procederá cuando, lógicamente, no concurran ni los supuestos de riesgo fetal a que se refiere el art. 15 c) de la LO 2/2010, ni una situación de grave peligro para vida o salud de la mujer embarazada que pueda ser reconducida al estado de necesidad que, como ya he señalado, de cumplirse los requisitos exigidos en el mismo, siempre será posible aplicar.
Por otra parte, la reforma supone la incorporación de un nuevo tipo penal como es el contenido en el artículo 145 bis., que castiga con pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, al que, dentro de los casos contemplados por la ley, practique un aborto:
a) Sin haber comprobado que la mujer ha recibido la información previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad b) Sin haber transcurrido el periodo de espera contemplado en la legislación c) Sin contar con los dictámenes previos preceptivos
legal^47. Esto es, hay una presunción general de que los menores de más de 16 años y los menores emancipados son lo suficientemente maduros como para entender el significado de cualquier intervención sobre su salud y por lo tanto, para prestar su consentimiento a la misma. Como excepción a esta regla, el aborto, los ensayos clínicos y la reproducción asistida, así como la posibilidad de otorgar instrucciones previas conforme dispone el art. 11 de la LDP, estaban sujetos al régimen general de la mayoría de edad, que, de acuerdo con el art. 315 del Código Civil, se adquiere a los 18 años^48.
La excepción señalada, contenida en el art. 9.4 de la LDP, ha sido modificada por la LO 2/2010, en el sentido de que sólo los ensayos clínicos y la reproducción asistida están sujetas al régimen de la mayoría de edad civil^49. Luego, al eliminarse la interrupción voluntaria del embarazo de los supuestos de excepción del art. 9.4 LDP, las menores de 16 y 17 años podrán consentir libremente por sí mismas en la práctica del aborto.
Queda abierta la cuestión, no obstante, de qué ocurre con las menores de 16 años que desean interrumpir un embarazo no deseado. Para ello habrá que interpretar lo dispuesto en el art. 9.3 de la LDP sobre el régimen general del consentimiento informado, que no acaba de resultar esclarecedor al respecto. A esta cuestión, así como a los pormenores del cambio operado en el catálogo de excepciones del art. 9.4 LDP, me dedicaré a continuación.
2. La situación previa a la Ley de Derechos del Paciente
Desde la promulgación del artículo 417 bis CP73 en 1985, y hasta la entrada en vigor de la LDP en 2001, no hubo ninguna norma que se manifestara de forma expresa sobre el consentimiento de los menores de edad en el ámbito de la salud. En concreto, la única disposición sobre el consentimiento informado era la contenida en el artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad (en adelante LGS)^50 , a cuyo tenor se requería el previo
(^47) Conforme a lo dispuesto en el Código Civil, un menor de más de 16 años puede emanciparse en ciertos casos, adquiriendo así la posibilidad de dirigirse a sí mismo y de administrar su bienes de forma independiente. Además, la emancipación se puede conseguir de forma excepcional a partir de los 14 años, p.e. en casos de matrimonio. 48 Ello sin perjuicio de otras previsiones sobre la edad que puedan existir en leyes especiales, como por ejemplo para la realización de ensayos clínicos o la donación y el trasplante de órganos, así como por las regulaciones autonómicas. Sobre el particular cfr. DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN. Federico; “La autonomía de voluntad del menor en el ámbito sanitario” en GASCÓN ABELLÁN, Marina, GONZÁLEZ CARRASCO, M.ª del Carmen, y CANTERO MARTÍNEZ, Josefa (coords), Derecho sanitario y Bioética, Tirant lo Blanch, Valencia 2011. 49 50 Además de las instrucciones previas del art. 11, que permanece inalterado. Posteriormente derogado por la LDP. Sobre los antecedentes del consentimiento informado en menores, cfr. DE MONTALVO JÄÄSKELÄINEN, op.cit. y GRACIA GUILLÉN, Diego et al., “Toma de decisiones en el paciente menor de edad” en Medicina Clínica, Vol. 117, núm 5, 2001.
consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención en el ámbito de la salud. Entre las excepciones previstas a esta regla general se contemplaba la del paciente que no estuviera capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho correspondería a sus familiares o allegados. Sensu contrario , en aquéllos casos en los que el paciente tuviera capacidad suficiente, sin que se hiciera mención alguna en la norma a la edad, podría prestar el consentimiento por sí mismo. Así pues, parece que la LGS optaba por el criterio de la madurez o el discernimiento, en el sentido de que, apreciada capacidad natural de juicio en el menor, éste podía consentir en la intervención médica en cuestión. Y la excepción sobre la incapacidad del paciente regía tanto para los mayores como para los menores de edad^51.
A mayor abundamiento, el artículo 162.II CC establecía – y establece– que los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados, con excepción de los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y sus condiciones de madurez pueda realizar por sí mismo. A este respecto, la vida, la salud y la integridad física se consideran parte de los derechos de la personalidad, por lo que, también conforme al derecho civil, siempre que el menor tenga un grado de madurez suficiente, deberá actuar por sí mismo y no a través de sus representantes legales.
Así pues, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, estas previsiones legales permitían interpretar que la prestación del necesario consentimiento para someterse a cualquier tipo de acto médico correspondía exclusivamente al menor de edad siempre que reuniera las condiciones de capacidad suficientes. La embarazada menor de edad, en la medida en que la decisión de continuar o no el embarazo en los casos de conflicto que integraban el sistema de indicaciones legales era un acto personalísimo, podía por lo tanto solicitar y consentir eficazmente en la práctica del aborto, sin necesidad de autorización de padres o tutores si a juicio del facultativo tenía capacidad suficiente^52.
3. El consentimiento informado tras la Ley de Derechos del Paciente
(^51) Avalaba esta interpretación lo dispuesto en el Código Ético y Deontológico de la Organización Médica Colegial, cuando al señalar que la opinión del menor será tomada en consideración como un factor que será tanto más determinante en función de su edad y su grado de madurez. Asimismo, el ya derogado RD 561/1993, sobre la práctica de ensayos clínicos, establecía que, pese a que el consentimiento debía otorgarlo el representante legal del menor, cuando éste tuviera doce años o más, debería prestar también su consentimiento para participar en el ensayo. 52 DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo; “Problemas del consentimiento informado „por representación‟” en Consentimiento por representación, Cuadernos de la Fundació Víctor Grífols i Lucas, 22, Barcelona 2010, pp. 36 y ss.
