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ABORTO
Los delitos de aborto, regulados en el Título II del Libro II CP (arts. 144 a 146 CP), protegen la vida humana prenatal.
Bien jurídico protegido: Es la vida del nasciturus.
Objeto material del delito: el producto de la concepción vivo, en cualquiera de sus estadios de embrión o de feto. Sólo pueden ser objeto material del delito de aborto los frutos de un proceso fisiológico de gestación y no de desarrollos patológicos de ésta, cuando sean inviables (Díez Ripollés, Gª Vitoria).
Límite mínimo del aborto: Sólo debe considerarse objeto material al producto de la concepción a partir de que su existencia resulta detectable, es decir, por regla general, cuando se produce su anidación (entre 7 y 14 días después de la fecundación) en el útero materno, de manera que el período anterior no tiene relevancia a efectos de aborto, si bien hay autores partidarios de la teoría de la anidación. Como consecuencia, son atípicos – por falta de objeto material – los procesos anticonceptivos dirigidos a evitar la anidación del óvulo fecundado (dispositivos intrauterinos, píldora del día siguiente, y similares) y, en los supuestos de fecundación in vitro , la destrucción del óvulo antes de la anidación, ya que su relación con el aborto comienza después de que el embrión se haya transferido a la mujer, y haya anidado en ésta. (Gª Vitoria, R. Devesa).
Límite máximo del aborto: Mientras todo el feto permanezca enteramente inserto en el claustro materno, y no se vislumbre exteriormente alguna de sus partes corporales, aunque fuese de modo parcial^1.
La conducta típica está constituida por la muerte del feto, al desanidarlo del útero, mediante su destrucción en el vientre materno o por su expulsión prematura provocada, formas ambas de extinción de la esperanza de vida que también en el Código Civil encuentra protección (art. 29 Cc) (véase la STC 53/1985, 11 de abril, y las SSTS de 29 de noviembre de 2001, 13 de noviembre de 2003 y 17 de marzo de 2004).
El aborto es un delito de resultado , al que se puede llegar mediante conductas activas u omisivas, y cuya consumación requiere la destrucción del producto de la concepción, por cualquier medio comisivo.
Se discute si deben considerarse impunes determinados intentos que aparecen, en principio, como incapaces de producir el resultado de aborto (por ejemplo, prácticas abortivas realizadas sobre mujer no encinta creyéndola embarazada, aborto sobre feto muerto o sobre una mola, etc.). Así, para quienes la punición de la tentativa requiere una puesta en peligro
(^1) Sobre la cuestión de los límites entre el delito de aborto y de homicidio y la
STS 6 de diciembre de 1985, Gª Vitoria y Farré Trepat.
real del bien jurídico, no serán punibles tales conductas (Gª Vitoria); en cambio, para quienes consideran suficiente la realización de una acción peligrosa (aquella que lo es según la comprensión de un espectador objetivo, no omnisciente, y situado ex ante a la realización de la conducta), sí serán punibles (en este sentido, por todos, Moreno-Torres Herrera, 2004, 674 y ss).
Toda interrupción voluntaria el embarazo comporta un conflicto de intereses, sobre la base del cual, mientras se reconoce un valor de interés digno de protección a la vida prenatal, se reconoce también un derecho al libre desarrollo de la personalidad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el carácter de jurídicamente aceptable a la conducta del aborto.
Si bien no es unánime la propuesta de regulación de estos casos, sí puede afirmarse que las diferentes soluciones político-criminales que descansan en la consideración de un conflicto de intereses, tanto en Derecho comparado como en las diferentes propuestas de reforma de estos delitos habidas en nuestro país, son las soluciones del plazo y la de las indicaciones.
a) El sistema del plazo supone la impunidad de todo aborto consentido practicado durante las primeras semanas de gestación. El período durante el cual se permite el aborto varía de unos países a otros. Este sistema se fundamenta en que durante este período el aborto resulta menos peligroso para la vida y la integridad de la madre y, por otra parte, dado el carácter progresivo de la valoración de la vida en formación, ésta sería inferior, en todo caso, a la que merecería el interés al que se enfrenta: el libre desarrollo de la personalidad de la madre (Carbonell/G. Chusca, 120 y ss. /Gª Vitoria).
b) Nuestro Código Penal toma partido por la despenalización parcial de la interrupción voluntaria del embarazo , centrada en la existencia de un conflicto entre los intereses de la mujer que no desea continuar la gestación, y la tutela jurídica que ampara la vida prenatal. Pero, como sucede con cualquier otro bien jurídico, la protección que a estos intereses le dispensa el Derecho Penal no es absoluta, sino relativa, traduciéndose ésta en el llamado “sistema de las indicaciones”. Esta regulación, procedente del CP 1973 (art. 417 bis, introducido por la LO 9/1985, de 5 de julio), a la que se remite tácitamente el art. 145 CP, párrafos 1 y 2, cuando castiga el aborto producido con consentimiento de la mujer “fuera de los casos producidos por la ley”, se declara expresamente vigente en la Disposición Derogatoria única del Código penal de 1995 , y supone considerar como interés preponderante la vida prenatal en todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razón que permita otorgar mayor relevancia al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana. Y, aún en estos casos, serán normalmente atendibles tales intereses tan sólo
servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de 3 a 10 años, al que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento. El consentimiento irrelevante, el de una enajenada, por ejemplo, equivale a la falta de consentimiento. También carece de relevancia, e incluso puede dar lugar a la comisión de otros delitos, el consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño (art. 144. 2 CP). En estos casos, la participación de la mujer es totalmente impune, ya que no es más que un mero instrumento. Si el tercero cree erróneamente que la mujer consiente, no será castigado por este delito sino por el del art. 145.1 CP.
2) Aborto con consentimiento de la embarazada:
Art. 145 CP. 1. TIPO BÁSICO: practicar un aborto con el consentimiento de la mujer, fuera de los casos permitidos por la Ley.
La conducta del tercero que realiza el aborto no es de mera participación, sino de auténtica autoría. A la embarazada que consiente la castiga el art. 145. 2 CP con menor pena (prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses) que al tercero que produce el aborto (prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años). Pero si la conducta del tercero es de mera participación en el aborto realizado por la embarazada (inducción, cooperación necesaria, complicidad), el marco penal aplicable será el del art. 145.2 CP.
Es preciso que la mujer tenga conciencia del alcance de su consentimiento. Si el consentimiento ha sido obtenido mediante violencia, amenaza o engaño (art. 144.2 CP) ha de considerarse inexistente y estaríamos, además, en presencia de un concurso entre el delito de aborto sin consentimiento y el delito o delitos a los que haya dado lugar la utilización de tales medios.
3) TIPO ATENUADO (art. 145.2 CP ) : Mujer que se practica su propio aborto o consiente que se lo practiquen, fuera de los casos permitidos por la Ley.
Mujer que causa su propio aborto: no se excluye la intervención de terceros, a título de partícipes. El tercero puede intervenir, pero como partícipe en sentido estricto, induciendo o auxiliando a la embarazada, que es la que tiene el dominio del hecho, al realizar su propio aborto. Es posible la autoría mediata. La embarazada puede servirse de un tercero como instrumento, aunque es difícil que éste no sepa que está provocando un aborto.
En los casos en los que la mujer produzca su aborto pero, objetivamente, se den los presupuestos de las indicaciones antes aludidas (causas de justificación), será aplicable por analogía “in bonam parten” la excusa absolutoria del apartado 2 del art. 417 bis.
4) Art.146 CP: causar un aborto por IMPRUDENCIA GRAVE.
Algunos de estos casos pueden producirse en el curso de una intervención médica realizada durante el embarazo o en el momento del parto (prescripción de medicamentos con efectos secundarios abortivos, maniobras incorrectas en el empleo del fórceps durante el parto…). Si, como consecuencia de la misma, el feto muere o nace en condiciones no viables, el aborto debe ser castigado en la medida en que la acción que lo haya provocado se haya realizado sin la diligencia debida por el profesional. Este supuesto de imprudencia profesional lleva aparejada, además de la pena de prisión o multa, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión. Naturalmente, la aplicación de esta modalidad punible de aborto, requiere, además de la gravedad de la imprudencia, la demostración de una relación de causalidad entre la acción imprudente y el aborto producido, lo que no siempre es tarea fácil, sobre todo cuando al aborto hayan podido contribuir otras causas naturales o la intervención de terceras personas, incluida la mujer, cuya imprudencia queda fuera de la sanción penal, como dispone el párrafo último del art. 146 CP. Si, a pesar de la imprudencia, el aborto no se produce, pero el feto sufre lesiones o una enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será aplicable el delito de lesiones al feto en su modalidad imprudente del art. 158 CP.
Los casos de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, de alguna de las indicaciones del art. 417 bis, deben ser resueltos conforme al apartado 3 del art. 14 CP, es decir, como error de prohibición, vencible o invencible, ya que el art. 146 CP está previsto para los casos de imprudencia de hecho y no para los supuestos de error sobre la ilicitud del hecho.
El art. 146 CP es también aplicable cuando el aborto se produzca como consecuencia de violencia o malos tratos sobre la mujer, que ya de por sí constituyen una conducta imprudente respecto a la producción del aborto, cuando el sujeto sabe que la mujer a la que maltrata o golpea está embarazada. Si por las circunstancias concurrentes en el momento de realización de la conducta de malos tratos sobre la mujer (avanzado estado de gestación, gravedad de los golpes, patadas en el vientre…) el aborto era de probable producción y el sujeto actuó asumiendo este resultado, podría apreciarse dolo eventual y aplicarse directamente el art. 144 CP. Igualmente, cabe el concurso entre este art. 144 y el homicidio doloso o el asesinato, como en general cabe el concurso
efecto o mediante otra solución similar dentro del marco constitucional. Para ser legal, ha de tratarse de:
1ª) Aborto terapéutico. 2ª) Aborto ético (casos de embarazo como consecuencia de una violación). 3ª) Aborto eugenésico o embriopático (taras en el feto).
