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Capítulo X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Introducción y tres casos prácticos. 29. Descubrimiento de secretos. 30. Revelación de secretos.
31. Allanamiento de morada
TÍTULO X: DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
I. INTRODUCCIÓN
El Título X del Libro II del Código Penal (“Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”) consta de dos capítulos: “Del descubrimiento y revelación de secretos” (arts.197-201 CP) y “Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público” (arts.202-204 CP). El bien jurídico que se protege en los delitos contenidos en el Título X es, de un modo genérico, la intimidad, reconocida como derecho fundamental en el art. 18 CE (G ÓMEZ PAVÓN, 1989; SSTC 73/1982, de 2 de diciembre, ATC 642/1986, de 23 de julio, STC 231/1988, de 2 de diciembre, 142/1993, de 22 de abril y 143/1994, de 9 de junio). Matizando más, hay que decir que en las distintas modalidades típicas contempladas en el Título X se protegen diversas facetas o vertientes de dicho bien jurídico: el secreto de las comunicaciones en el art. 197.1 CP (art. 18.3 CE: “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, especialmente…de las telefónicas, salvo resolución judicial”) [CARMONA S ALGADO , ComLP , 1996], o lo que se ha dado en llamar libertad informática o habeas data , en el art. 197.2 CP (art. 18.4 CE: “la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”) [J ORGE B ARREIRO , 1999, 126; G ÓMEZ NAVAJAS, 2005, 129; ROMEO C ASABONA, 2006; O RTS BERENGUER /ROIG TORRES, 2001, 18; M ORALES PRATS, Comentarios , 2007, 417; sobre este derecho, STC 290/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7º), STC 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 4º)]. El derecho a la intimidad ha ido evolucionando, a la par del desarrollo de las nuevas tecnologías, pasando de ser considerado tradicionalmente en sentido negativo , como el derecho a estar solo, a ser dejado en paz o a permanecer libre de intrusiones no deseadas y a excluir a terceros del ámbito privado ( the right to be left alone , W ARREN/B RANDEIS), a formularse en sentido positivo , como el derecho a controlar la información personal. Es lo que se denomina derecho a la autodeterminación informativa , libertad informática o habeas data , reconocido en el art. 18.4 CE, que puede definirse como el derecho de todo individuo a controlar el uso que se hace de sus datos de carácter personal y oponerse a que se utilicen para fines distintos de
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aquél para el que se recabaron. A partir del Código Penal de 1995, se tutela penalmente el derecho de toda persona a decidir qué datos pueden ser utilizados por otros y qué uso debe dársele. Hay datos que son inocuos, al menos, aisladamente considerados, pero sometidos a un tratamiento informático hacen transparente al individuo (SSTC 101/1991, 254/1993, 143/1994, 11/1998, 94/1998, 104/1998, 44/1999, 45/1999, 134/1999 y 144/1999; G ONZÁLEZ RUS, 2005; M ORALES PRATS, Comentarios , 2007, 467]. El derecho fundamental a la libertad informática puede considerarse como un derecho autónomo , garantía, a su vez, de protección de otros derechos (SSTC 254/1993, 290/2000 y 292/2000; G ÓMEZ NAVAJAS, 2005, 106. En contra, HUERTA TOCILDO /A NDRÉS DOMÍNGUEZ , 2002). Por otra parte, puede afirmarse que el bien jurídico protegido en el delito de allanamiento de morada es la intimidad y no la inviolabilidad del domicilio (en este sentido, BORJA JIMÉNEZ , 1997; JORGE BARREIRO , 1999, 306; SANZ M ORÁN , 2006, 30). Este último sólo sería invocable frente al Estado. STC 22/2003, de 10 de febrero: “la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera define su “inviolabilidad”, que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte “exento de” o “inmune a” cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública; (…) el contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del titular de excluir a otros de ese ámbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la permanencia en él de cualquier persona y, específicamente, de la autoridad pública para la práctica de un registro”.
La STS 14 de junio de 2000 (TOL 273217), entre otras muchas, declara que la inviolabilidad del domicilio y la intimidad personal y familiar son derechos fundamentales, tal y como reconoce el art. 18.2 CE. La rúbrica del Título X del Libro II del Código Penal no se refiere a los secretos pero el art. 197.1 CP equipara “secretos” e “intimidad”. El texto del art. 197.1 CP, al referirse a “los secretos” y “la intimidad”, parece dar a entender que el contenido de los unos y de la otra es distinto. [G ONZÁLEZ RUS, 2005, 345]. Se entendería, así, que “secretos” son los datos, hechos o informaciones, cuyo conocimiento merece protección por la importancia que el conocimiento de los mismos tendría para su titular (SEGRELLES) mientras que la intimidad abarcaría cualesquiera datos o informaciones privadas y personales, con independencia de su significación objetiva, que el sujeto no quiera que sean conocidos por terceros. La distinción resulta ociosa porque los secretos y la intimidad resultan equiparados [MORALES P RATS, 2007, 416 y ss.]. El secreto se ha entendido en sentido formal (STC 114/1984) y la intimidad en sentido material. Sin negar que esa distinción tiene sentido parcialmente, más bien, y
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O RTS B ERENGUER/ROIG TORRES, 2001, 35; de otra opinión, considerando que la mera intrusión constituye siempre un ilícito penal porque el intruso debe vulnerar las claves secretas, contraseñas o passwords para acceder a datos confidenciales (H UERTA TOCILDO /A NDRÉS DOMÍNGUEZ , 2002, 26; SAP de Asturias de 29 de junio de 2005 – TOL 678534 - 9). La intimidad, definida como “ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás” (B AJO FERNÁNDEZ , 1982; SSTC 73/1982 y 57/1994, AAP de Burgos de 15 de junio de 2001 - Ar. 228715 -, SAP de Tarragona de 23 de julio de 2001 - Ar. 310139 -) no es un derecho absoluto y entra en colisión, con frecuencia, con el derecho a la libertad de expresión (art. 20 CE), que podrá operar, si así se estima, como causa de justificación. La garantía de la intimidad individual y familiar puede también tener límites tales como la seguridad del Estado (STEDH caso Leander , de 26 de marzo de 1987, §§ 47 y ss.) o la persecución de infracciones penales (caso Z ., de 25 de febrero de 1997 y Funke , de 25 de febrero de 1993). La actual regulación de los delitos contra la intimidad plantea otros aspectos conflictivos. Algunos son debidos a la más que deficiente redacción típica del art. 197.2, plagada de incorrecciones y reiteraciones que dificultan la interpretación del precepto. Así, se ha discutido qué ha de entenderse por datos reservados, cómo ha de interpretarse el requisito de que se actúe “sin autorización” o si la expresión “en perjuicio de tercero” representa un elemento subjetivo o un perjuicio. Igualmente, se ha cuestionado si es, o no, punible el hacking , entendiendo por tal el acceso o la interferencia “no autorizados, de forma subrepticia, a un sistema informático o red de comunicación electrónica de datos y utilización de los mismos sin autorización o más allá de lo autorizado” (M ORÓN LERMA, 1999, 42 y ss.; RUÍZ M ARCO , 2001, 26-27; SAP Valencia de 2 de diciembre de 2005 – TOL 865236 -, SAP de 26 de mayo de 2005 - Ar. 389 -, SJP de Badajoz de 15 de febrero de 2006 -Ar.193 -: condena por hacking o intrusión informática]. Se ha planteado si es correcto que la pena prevista en el art. 197.2 CP sea la misma que en el art. 197.1 CP o si, por el contrario, y atendiendo al carácter insidioso de los medios, no sería mejor establecer penas diferentes (en este sentido, M ORALES PRATS, 2007, 416]. Además, resulta llamativo el reconocimiento que el art. 200 CP hace de las personas jurídicas como sujeto pasivo por considerarse que el derecho a la intimidad sólo es predicable de las personas físicas. Sin embargo, la STC 137/1985, de 17 de
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octubre, reconoció la titularidad del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas y en otras sentencias también ha reconocido el Tribunal Constitucional a éstas derechos tradicionalmente considerados como específicamente individuales (entre otras muchas, la emblemática STC 241/1991, de 11 de noviembre, que reconoció el derecho al honor del pueblo judío). Además, lo que aquí se protege es una esfera de confidencialidad o reserva propia de las personas físicas e independiente de la de sus miembros (R OMEO CASABONA, 2004, 210) [SAP de Madrid de 28 de abril de 1999 (Ar.1880). No obstante, se entiende, por lo general, que la intimidad es un bien de naturaleza personal cuya titularidad corresponde exclusivamente a las personas físicas (SSTC 257/1985, de 17 de abril, 231/1988, 139/1995).
ESQUEMA GENERAL DE LOS DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD, EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN Y LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO (TÍTULO X DEL LIBRO II DEL CÓDIGO PENAL, ARTS. 197-204 CP)
Art. 197.1 CP: Tipo básico:
● Descubrimiento de secretos: apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales. ● Interceptación de comunicaciones o utilización de instrumentos técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Pena: prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses.
Art. 197.2 CP → Tipo básico de los delitos contra la libertad informática o habeas data. Pena: prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses Art. 197.2 CP, primer inciso: Apoderamiento, utilización o modificación, en perjuicio de tercero, de datos reservados de carácter personal o familiar de otro. Art. 197.2 CP, segundo inciso: acceder, por cualquier medio, sin estar autorizado, a los datos reservados y alterarlos o utilizarlos en perjuicio del titular de los datos o de un tercero. Pena = prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses. Art. 197.3 CP→ Tipo agravado: difundir, revelar o ceder a terceros datos personales, hechos descubiertos o imágenes captadas por parte de quien haya realizado cualquiera de las conductas realizadas en los apartados anteriores. Pena: prisión de 2 a 5 años. Art. 197.3 CP, párr.2°→ Tipo atenuado: Difundir, revelar o ceder los datos sin haber tomado parte en su descubrimiento. Pena: prisión de 1 a 3 años y multa de 12 a 24 meses. Art. 197.4 CP→Tipo agravado por ser el sujeto activo la persona encargada o responsable de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros. ● inciso 1º): La conducta típica es cualquiera de las descritas en los apartados 1 y 2. Pena = prisión de 3 a 5 años. ● inciso 2º) se castiga la difusión, cesión o revelación de datos reservados. Pena = prisión prevista en el inciso anterior en su mitad superior. Art. 197.5 CP→ Tipo agravado : ● por el carácter sensible de los datos, que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual ( Art. 197.5 CP→ primer inciso). ● por la condición del sujeto pasivo - menor de edad o incapaz - ( Art. 197.5 CP→ primer inciso). Pena: la prevista en cada caso en su mitad superior. Art. 197.6 CP→ Tipo agravado por el fin lucrativo.
Capítulo X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Introducción y tres casos prácticos. 29. Descubrimiento de secretos. 30. Revelación de secretos.
31. Allanamiento de morada 1. Tipicidad
A. Vertiente objetiva.
Se presenta en este caso la cuestión de determinar si la conducta realizada por Adela P. J. es subsumible en algún tipo del Código Penal y, en particular, si lo es en el art. 198 CP o en algún otro precepto, como pudiera ser el art. 417 CP. Para poder apreciar este delito, que constituye un tipo agravado de los que protegen el habeas data , en razón a la condición del sujeto activo, ha de poderse afirmar que Adela ha llevado a cabo una conducta que encaje en alguna de las diversas modalidades delictivas previstas en el art. 197 CP. Según los hechos probados, Adela accede a los antecedentes policiales de numerosas personas. Esta conducta está recogida en el art. 197.2 CP que castiga, en su segundo inciso, el acceso por cualquier medio a los datos reservados de carácter personal. La relación entre el art. 198 CP y el art. 417.2 CP, que castiga la conducta del funcionario que revela secretos o informaciones de un particular de los que tenga conocimiento por razón de su cargo y que no deban ser divulgados, es de concurso de normas (que se resolverá por el principio de alternatividad, art. 8.4 CP, según MORALES PRATS/RODRÍGUEZ PUERTA, 2007, 1626). No obstante, es preciso resaltar que si bien es cierto que se recurre a este principio ante tipos penales de estructura muy similar, lo cierto es que el art. 198 CP y el 417.2 CP existe un elemento diferenciador que no puede obviarse, a saber: el acceso a los secretos en el caso del art. 417.2 CP es lícito, por ser el funcionario que los revela custodio o depositario de ellos. De este modo, el concurso aparente de normas se resuelve claramente a favor del art. 197.2 CP, que castiga el acceso ilícito a datos reservados. Adela realiza dos acciones, que analizaremos separadamente: ● 1ª acción de Adela P. J.: Accede a los antecedentes policiales de varias personas que tiene bajo su custodia. No hay causa que la excluya -fuerza irresistible, acto reflejo o situación de plena inconsciencia -). Llama la atención que en el primer inciso del art. 197.2 CP se alude al “apoderamiento, utilización o modificación” de datos reservados de carácter personal o
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familiar y en el 2º inciso del mismo apartado a la “utilización, acceso y alteración” de los mismos por cualquier medio. Adela P. J. informa a su amigo Jacinto de los antecedentes policiales de numerosas personas a cambio de 3000 euros. El tipo del art. 197.2 CP requiere que se actúe “sin autorización” del titular de los datos obtenidos. La autorización equivale al consentimiento y excluye la tipicidad (JORGE B ARREIRO , 1999, 133; ROMEO C ASABONA, 2004, 123; RUÍZ M ARCO , 2001, 79; G ÓMEZ NAVAJAS, 2005, 225; SERRANO G ÓMEZ , 2007, 273; para CARBONELL /G ONZÁLEZ CUSSAC, 2004, 267, es una causa especial de justificación y excluye la antijuridicidad; así, también, QUERALT , 2008, 267]. Como el art. 198 CP castiga la realización por autoridad o funcionario de cualquiera de las conductas del art. 197 CP y la de Adela encaja en el art. 197.2 CP, es posible barajar la posibilidad de apreciar el tipo agravado del art. 198 CP. Adela accede a los datos a cambio de una compensación económica, por lo que, en principio, se podría pensar que entra en consideración aquí el apartado 6º del art.197 CP, que constituye un tipo agravado en atención a la finalidad lucrativa que persigue el sujeto activo. No obstante, la posibilidad de apreciar este tipo agravado se diluye porque el afán lucrativo de Adela es desvalorado, como se verá más adelante, cuando se lo tiene en cuenta como elemento típico del delito de cohecho, que comete Adela y, a su vez, Jacinto, dado que se trata de un delito de encuentro.
● 2ª acción: Adela facilita datos reservados a Jacinto a cambio de dinero.
La conducta de Adela es constitutiva de un delito de cohecho del art. 419 CP por lo que no es posible aplicar la agravación prevista en el art. 197.6 CP, ya que se estaría desvalorando dos veces la conducta de la funcionario de lucrarse facilitando datos reservados, infringiendo con ello el principio ne bis in idem. Es posible concluir que la conducta llevada a cabo por la funcionaria, Adela P.J., integra el tipo del art. 198 CP, que además de requerir la previa realización de alguna de las conductas delictivas previstas en el art. 197 CP, exige, como elementos del tipo, que deben concurrir:
- Que la autoridad o funcionario actúe sin autorización, o sea, fuera de los casos permitidos por la Ley.
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identificadas o identificables”. [AAP de Guipúzcoa de 2 de marzo de 1998 – (Ar. 1785) y de 21 de marzo de 2000, y AAP de Lérida de 29 de julio de 1999 – Ar.2715 -]. El art. 197.2 CP se refiere expresamente a los datos reservados de carácter personal y familiar. El término “familiar” no aparece en la LOPD ni en la Directiva 1995/46, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.
Acerca de qué son “datos reservados” se pronuncian la STS de 18 de febrero de 1999 (TOL 272511) y STS de 11 de junio de 2004 (TOL 483614). No son reservados los datos “destinados naturalmente al conocimiento público” (STS de 20 de septiembre de 1999 – TOL 51483 -) y “no todos los datos reservados de carácter personal o familiar pueden ser objeto del delito contra la libertad informática (vid. STS 18 de febrero de 1999 - TOL 272511 – y la STS de 14 de septiembre de 2000 (TOL 6880). La SAP de Toledo de 17 de octubre de 2005 (Ar. 261533,F.J.1º) declara que “no ha de interpretarse en el sentido estricto de “confidencial” sino en su aspecto relacionado con la intimidad de las personas, porque tal es el derecho que protege la norma penal”. [ATSJCV de 18 de febrero de 1999, FF. JJ. 3º y 4º - Ar. 1040 -]. Los datos protegidos no son sólo los datos íntimos sino todos aquellos datos personales cuyo empleo por terceros pueda afectar negativamente a los derechos de su titular (STC 292/2000, de 30 de noviembre). Datos que, en principio, pueden parecer inocuos, si se archivan e interrelacionan, pueden dar lugar a información sensible o crear un auténtico perfil de la persona [así, H UERTA /A NDRÉS , 2002; H ERRÁN , 1999, 211]. La SAP de Lérida, de 28 de febrero de 2000 (Ar. 92375), considera que es suficiente la violación del continente, con independencia de su contenido (vid. también SAP de Ciudad Real de 25 de noviembre de 1999 – Ar. 4684 -; SAP de Madrid de 25 de febrero de 2002 – TOL 201627 -, sobre el carácter no reservado de la dirección de correo electrónico; AAP de Tarragona de 24 de noviembre de 2003 – Ar. 109051).
Resumiendo: objeto material del artículo 197.2 CP podrá ser cualquier dato personal registrado, que no sea sensible, sea íntimo o no [C ARBONELL M ATEU/G ONZÁLEZ CUSSAC, 1996, 1000; O RTS B ERENGUER /ROIG T ORRES, 2001, 32-33]. Reservados equivale a decir que no son datos de libre acceso (MATA, 2001, 135; RUEDA, 2004, 73).
Si los datos hacen referencia a la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual se aplica el tipo agravado del art. 197.5 CP (SAP de Valladolid de 14 de julio de 1998 (Ar. 3221): vulneración de la intimidad de los miembros de una Asociación de parapléjicos y minusválidos físicos). La pena es la prevista en los números anteriores en su mitad superior [STS 10 de diciembre de 2004 (TOL 526535) y 11 de julio de 2001 – TOL 102992 -. Los datos de las personas jurídicas se encuentran protegidos en el art. 200 CP, que no tutela información de contenido societario o empresarial, protegida en el art. 278 CP.
Capítulo X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Introducción y tres casos prácticos. 29. Descubrimiento de secretos. 30. Revelación de secretos.
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Los datos que facilita la funcionaria, Adela P.J., en el caso en cuestión, hacen referencia a antecedentes policiales [G ÓMEZ N AVAJAS , 2002, STS de 16 de mayo de 2003 (TOL 275622), STS de 7 de diciembre de 2004 (TOL 541756), STS de 11 de julio de 2001 (TOL 102992): obtener usando las claves de otros compañeros hojas del padrón correspondiente a diversas personas, cuyo destino final se ignora; SAP de Albacete de 31 de julio de 2000 (Ar.2849)]. Los antecedentes policiales no representan datos especialmente protegidos ni se incluyen en el tipo agravado del art. 197.5 CP, pero, sin duda alguna, son datos que merecen protección penal. A ellos se refiere el art.136.4 CP: “4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas Secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas”.
La LOPD se refiere a estos datos en su art. 7.5. Los datos de carácter personal relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras”.
Si el autor, además de acceder de forma ilícita a los datos, los difunde, revela o cede, se aplica el tipo agravado del art. 197.3 CP (SAP de Navarra de 30 de diciembre de 1998 – Ar. 5131 – y de La Rioja de 3 de diciembre de 1999 - Ar. 5447 -). Y, si actúa con fin lucrativo, el art. 197.6 CP (STS de 9 de octubre de 2000, TOL 7950). Sujeto pasivo es el titular de los datos personales (confusamente denominado tercero, según el tenor literal de la ley) que, por regla general, será también perjudicado (HUERTA TOCILDO /A NDRÉS DOMÍNGUEZ , 2002, 65; J ORGE BARREIRO, 1999, 128). Si el titular de los datos fuera menor o incapaz, sería de aplicación el art. 197. CP.
B. Vertiente subjetiva a. Dolo
Todas las conductas tipificadas en el Título X del Libro II del Código Penal son dolosas, al no haberse previsto expresamente la comisión de las mismas por imprudencia y regir el sistema de numerus clausus con respecto a la imprudencia del art. 12 CP. La exigencia de un elemento subjetivo, cual es el actuar en perjuicio de tercero , parece requerir dolo directo. Puede entenderse que estamos ante un delito de tendencia o bien que se trata de un delito doloso pero no de tendencia (STS de 18 de febrero de 1999 - TOL 272511 -). La exigencia de una especial intencionalidad en el sujeto activo parece implicar dolo directo, excluyéndose el dolo eventual (O RTS
Capítulo X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Introducción y tres casos prácticos. 29. Descubrimiento de secretos. 30. Revelación de secretos.
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información veraz puede operar como causa de justificación [ STS de 18 de febrero de 1999, que revocó la SAP de Las Palmas de 15 de noviembre de 1997, en la que se había absuelto al imputado por entender que no actuó con la especial intención de perjudicar que requiere el tipo y SAP de Madrid de 15 de abril de 1999 (Ar. 1762), SSTC 6/1998, de 21 de enero, 105/1983, de 23 de noviembre, STEDH ( caso Lingens ) de 8 de julio de 1996, 159/1986, 51/1989, 20/1990 y 85/1992, de 8 de junio].
Además, la conducta del funcionario, según el propio tenor literal del art. 198 CP, debe realizarse fuera de los casos permitidos por la Ley. La conducta típica de Adela P.J. es antijurídica, ya que no concurre en la misma ninguna causa de justificación (legítima defensa del art. 20, 4º CP; estado de necesidad justificante del art. 20, 5º CP o cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo del art. 20, 7º CP).
3. Culpabilidad
El hecho ilícito (típico y antijurídico) al que se ha hecho referencia, ha sido realizado por un autor culpable ya que Adela P.J.:
a) Ha tenido la posibilidad de conocer la ilicitud de su acción. Por tanto, no ha actuado con error de prohibición - ni vencible ni invencible - del art. 14.3 CP. Es posible, aunque improbable, que Adela no fuera consciente de la antijuridicidad de su conducta. Pero cualquier persona con capacidad media tendría conciencia de la ilicitud. b) Es imputable, esto es, capaz de conocer la ilicitud de su hecho y de actuar conforme a esa comprensión (ya que no concurren las circunstancias previstas en el art. 20, 1º, 2º y 3º CP); No concurre ninguna causa de inimputabilidad. La autora de los hechos es imputable, es decir, capaz de conocer la ilicitud de su hecho y de actuar conforme a esa comprensión. No concurre ninguna de las circunstancias del art. 20.1º, 2º y 3º CP. c) A Adela P.J. le es exigible que se comporte conforme a Derecho. No concurre ninguna causa de inexigibilidad ni el estado de necesidad disculpante del art. 20, 5º CP, ni el miedo insuperable del art. 20, 6º CP).
Conclusión: la acusada Adela P.J. ha cometido un delito del art. 198 CP.
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II. ¿Es punible el delito?
Llegados a este punto, se puede afirmar que el delito cometido por Adela es punible. El art. 198 CP es perseguible de oficio y, como establece el art. 201.2 CP, “no es necesaria denuncia de la persona agraviada”, a diferencia de lo que sucede en el resto de delitos del Capítulo I del Título X. La persecución del delito en este caso no está condicionada a un requisito de procedibilidad (denuncia o querella de la persona agraviada o su representante legal), que exige el art. 201.1 CP, ya que se trata de un delito cometido por una funcionaria pública y, además, afecta a una pluralidad de personas (art. 201.2 CP). El perdón del ofendido no es aplicable al art. 198 CP.
III. Formas de aparición del delito a. Iter criminis
El delito se consuma en cuanto el sujeto activo accede a los datos [STS de 18 de 18 de febrero de 1999], tan pronto los conoce y tiene a su disposición, pues con eso ya se ha quebrantado el carácter reservado de los mismos [AAP de Madrid de 2 de septiembre de 2004, F.J.1º, Ar. 264877]. Se trata de un delito de intención. Basta la aprehensión virtual. El tipo no requiere para su consumación el descubrimiento efectivo del secreto. Se trata de un delito mutilado de dos actos. (CARBONELL /G ONZÁLEZ CUSSAC, PE, 2004, 321 y 324; AAP de Madrid de 2 de septiembre de 2004, F.J.1º, Ar. 264877; O RTS B ERENGUER/R OIG TORRES , 2001, 39), de mera actividad o de consumación anticipada [STS de 14 de septiembre de 2000 (TOL 6880)]. Junto al dolo, se requiere un elemento subjetivo adicional, que consiste en el ánimo de realizar un acto posterior (descubrir el secreto o vulnerar la intimidad de otro), sin necesidad de que se llegue a producir (J ORGE BARREIRO , 1999, 134; CÓRDOBA RODA/G ARCÍA A RÁN, 2004, 468; ROMEO CASABONA, 2004, 124; GONZÁLEZ R US, 2005, 367; CASTIÑEIRA P ALOU, 2006, 133; M UÑOZ CONDE, 2007, 263; M ORALES P RATS , Comentarios , 2007, 424). Son posibles las formas imperfectas de ejecución: tentativa acabada o inacabada [R UÍZ M ARCO , 2001, 79; QUERALT , 2008, 267; STS de 20 de junio de 2003 – TOL 293934 - SAP de Ciudad Real de 25 de noviembre de 1999 – Ar. 4684 -].
Justa Gómez Navajas
El delito de descubrimiento de secretos (acceso a datos reservados) concurre con el de cohecho. Se trata de un concurso real medial. Con arreglo al art. 77 CP, cuando una de las infracciones sea medio necesario para cometer la otra, “se aplicará la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones”. El concurso de delitos se plantea entre el delito del art.198 CP y el del art. 419 CP. El art. 198 CP prevé la pena del artículo anterior en su mitad superior (prisión de dos años y seis meses a cuatro años y multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años). Por su parte, el art. 419 CP prevé una pena de prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa. En este caso, se aplica la pena prevista para la infracción más grave porque no supera a la que resultaría de aplicar separadamente las infracciones. Ésta sería muy superior a la prevista para la infracción más grave (el cohecho), pues vendría dada por la suma de la correspondiente al art. 198 CP (prisión de dos años y medio a cuatro años y multa de dieciocho a veinticuatro meses e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a doce años) más la prevista en el art. 419 CP (prisión de dos a seis años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pese a lo cual la pena de prisión de cuatro a siete años debe imponerse en su mitad superior por imperativo legal. Será de aplicación el art. 127 CP, que prevé la pérdida de las ganancias provenientes del delito. Asimismo, Adela debe hacer frente a la responsabilidad civil derivada del delito, conforme al art. 109 CP. El perdón del ofendido no es aplicable al art. 198 CP (G ÓMEZ NAVAJAS, 2005, 445).
Capítulo X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Introducción y tres casos prácticos. 29. Descubrimiento de secretos. 30. Revelación de secretos.
31. Allanamiento de morada
● Conducta de Jacinto, que paga por obtener los datos: I. ¿Son los hechos constitutivos de delito?
1. Tipicidad. A. Vertiente objetiva La conducta de Jacinto, consistente en apoderarse de datos personales reservados entregando para ello dinero a la funcionaria que tiene acceso a los mismos, puede considerarse como una inducción al delito de descubrimiento y revelación de secretos cometido por Adela (SAP de Alicante de 22 de marzo de 1999 - Ar. 612 -). En Jacinto no concurre la finalidad lucrativa, que guía el comportamiento de Adela, pero le es de aplicación el art. 423 CP porque en este caso el cohecho es el medio empleado para inducir a Adela a cometer el delito de descubrimiento y revelación de secretos.
B. Vertiente subjetiva.
No cabe apreciar que Jacinto actuara con error de tipo (que recae sobre alguno de los elementos del tipo) porque quien paga para obtener determinados datos, a los que no tendría acceso de manera lícita, es porque no ignora que se trata de objetos afectados por una protección legal especial.
2. Antijuridicidad
La conducta típica de Jacinto es también antijurídica, ya que no concurre en la misma ninguna causa de justificación, como pudiera ser el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20. 7º CP).
3. Culpabilidad.
a. Error de prohibición
Es posible, aunque muy improbable, que Jacinto desconociera la antijuridicidad de su conducta. Cualquier persona con capacidad media tendría conciencia de la
Capítulo X. Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio. Introducción y tres casos prácticos. 29. Descubrimiento de secretos. 30. Revelación de secretos.
31. Allanamiento de morada
28 a) CP, serán considerados autores “los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo”. Si se sigue la teoría de la unidad del título de imputación (que no hay por qué mantener en los delitos especiales impropios, PÉREZ ALONSO , 2004, 747), Jacinto respondería como inductor de un hecho castigado en el art. 198 CP. Otra posibilidad sería considerar que Jacinto es autor directo de un delito del art. 197.2 CP (a favor de aplicar el delito del particular, ROBLES P LANAS, 2003, 239) y que la mayor pena que se prevé por ser el sujeto activo autoridad o funcionario sólo puede imponerse a éste y no al particular que interviene en el hecho que, aunque sea inductor o cooperador no participa en el delito especial de funcionario sino en el único delito de descubrimiento de secretos (M IR PUIG , PG, 5 ª ed., 399; cfr. M IR PUIG , PG, 7 ª ed.). Se plantearía, pues, un concurso aparente de normas entre la inducción al delito cometido por el funcionario y la autoría del delito del particular, que, conforme al art. 8.4º CP se resolvería a favor de la norma que prevea la pena más grave (M IR PUIG , PG, 4ª ed., 397). En este caso, es el art. 198 CP el que prevé una pena mayor ya que establece la pena que corresponda a la conducta del art. 197 CP que se haya llevado a cabo, en su mitad superior. No obstante, si se aplica la atenuación prevista en el art. 65.3º CP la pena que correspondería al particular sería inferior que la que le correspondería de aplicarle el delito común del art. 197.2 CP (a favor de aplicarla, RUEDA M ARTÍN, 2004, 130). El desvalor que supone participar en el delito más grave de funcionario queda desdibujado por el hecho de beneficiarse el particular de la aplicación del art. 65.3º CP, salvo que se considere que no se puede beneficiar de esta atenuación argumentando que es de aplicación sólo para el caso en el que “en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor” y que en los delitos especiales impropios la cualidad personal no fundamenta la culpabilidad sino que la agrava.
c. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En el delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: ni atenuantes (del art. 21 CP) ni agravantes (del art. 22 CP).
Justa Gómez Navajas
d. Concurso de delitos.
El art. 423 CP castiga a “los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos”, con las mismas penas de prisión y multa que a éstos. Hay, pues, un concurso real (medial) de delitos entre el delito de descubrimiento de secretos del art. 197.2 CP y el delito del art. 423 CP. Jacinto se vale del soborno a la funcionaria para acceder a los datos reservados.
IV. ¿Qué consecuencias jurídico-penales conlleva el delito?
a) Pena abstracta del tipo penal: es de uno a cuatro años para el art. 197.2 CP y prisión de dos a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva, en el caso del delito de cohecho del art. 423 CP. b) Pena según la forma de aparición del delito: en el presente caso, la pena típica no debe alterarse ya que tanto el delito de descubrimiento de secretos como el de cohecho aparecen consumados y el imputado es autor (art. 61 CP). c) Individualización judicial de la pena: La pena que resulta del concurso de delitos entre el art.197 CP y el art. 423 CP es, según el art. 77 CP, la prevista para la infracción más grave, en este caso el cohecho, para el que el art. 423 CP prevé la misma pena que para el funcionario público que se dejare corromper (art. 419 CP). Así, pues, la pena será de prisión de dos a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la dádiva, que en este caso es de 3000 euros. El límite máximo de la multa será, por tanto, de 9000 euros. Obviamente, no procede aplicar la pena de inhabilitación especial al particular ( extraneus ). No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pese a lo cual la pena de prisión de dos a seis años debe imponerse en su mitad superior por imperativo legal. El art. 57 CP dispone que en los delitos contra la intimidad los Jueces o Tribunales podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 CP (prohibición de residir en determinados lugares o de acudir a ellos, de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella). Como siempre, el delito dará lugar a una responsabilidad civil, según el art. 109 CP.
