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TEMA 2: EL DERECHO Y EL ESTADO. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO.
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.
El derecho público está vinculado al desarrollo del Estado y de la administración del Estado.
Estado moderno, identificándolo como esa forma política que empieza a desarrollarse en el S XIX y que se caracteriza porque tiene el monopolio de la violencia legítima.
Este Estado moderno tiene determinados elementos o requisitos:
- Territorio: Un Estado tiene que tener territorio para permanecer en el tiempo de forma más sencilla, aunque no siempre lo tienen, por ejemplo en el Sáhara occidental o Francia en la IIGM.
- Población: Tiene que haber un elemento personal, un pueblo o unos sujetos que intervienen y que se les reconozca. Muchos Estados en la actualidad son Estados nacionales, pero no necesariamente, ya que el nacionalismo moderno comienza a partir de la revolución francesa y se entiende de dos maneras, el modelo francés como una comunidad y el alemán como una cultura o una historia o tradición. No todos los Estados son nacionales, los hay plurinacionales, complejos, etc. No necesariamente se identifica el elemento nacional con la nación.
- Soberanía: Tiene que tener un poder que no conozca limitaciones dentro del territorio. La idea de que cada Estado puede utilizar como quiera en su territorio y que sea reconocido por los demás se da en la Paz de Westfalia. La soberanía tenía dos facetas, una interna, de cara al territorio y otra externa, que significa que los demás reconocían ese poder.
Cuando este Estado surge en el XVI es fundamentalmente un Estado Absoluto, los reyes fortalecen su poder y limitando el de los señores feudales, pero a través que se va produciendo el desarrollo de la diferenciación de clases y la revolución industrial se buscan una serie de limitaciones al poder del Estado. Esto sucede como resultado de las revoluciones liberales, Francia, Inglaterra, EEUU, etc. Lo que se intenta llevar acabo es el Estado de Derecho liberal como resultado de esas revoluciones.
La idea del Estado de Derecho liberal es que el Estado hace ese derecho pero crea vinculado a ese derecho que él ha creado. Va a monopolizar el derecho pero van a existir leyes para autolimitarse por el propio derecho que ha creado. Sobre este Estado hay dos planteamientos:
- En el fondo el Estado de Derecho Liberal es absurdo, porque dice que todo Estado en el fondo es un Estado de Derecho. Esta última es la idea de Kelsen, que dice que como un Estado intenta legitimar su dominio por medio del derecho, todo Estado es un Estado de Derecho, por lo tanto sería absurdo hablar de ello. La mayoría no piensa así.
- Un Estado de Derecho liberal tiene que reunir determinados requisitos. Creen que el Estado de Derecho liberal tiene el imperio de la ley, que significa que tiene que ser un gobierno de leyes y no un gobierno de hombres. Esto es una mala traducción de Rule of law, ya que sería más gobierno del derecho. Esto en el S. XIX significa que las leyes son elaboradas por el órgano representativo. Significa que se produce una modificación en la que el que tiene que hacer las leyes es un órgano representativo y se da a partir de 1789 con la revolución francesa. Antes de hacer la asamblea se hace una declaración de derechos, en la que se dice que la ley es expresión de la voluntad general, convirtiendo la voluntad general en algo representante y no metafísico como lo entendía Rousseau, por tanto tiene que ser por medio del parlamento.
Tiene que reunir también la separación de poderes, en la que destaca principalmente Montesquieu, la separación de poderes se basaría en un poder legislativo, que en ese momento es el más importante, dicho también por Locke, el poder ejecutivo que no es más que llevar a cabo esas leyes y que ha cogido mucha fuerza en los últimos tiempos, en tercer lugar un poder judicial, en la que habla de los jueces como aquellos que son la boca de la ley. En la actualidad preferimos hablar más de separación de funciones que de separación de poderes. En tercer lugar tiene que tener la legalidad de la administración, que la administración se someta a la ley y al derecho para que no actúe de forma arbitraria. Una decisión arbitraria podría ser justa. Por lo tanto a la administración se le pide que tenga un procedimiento y no justicia. Para ello tiene que tener un sistema de recursos para que se pueda ver que no haya una decisión arbitraria en ningún momento. Incluso esos recursos agotan la vía administrativa y tiene que llegar a los jueces para que ellos revisen lo que se ha hecho. Siempre hay casos que no se pueden examinar por diversas razones como económicas. En cuarto lugar, garantía de los derechos fundamentales.
Si un Estado reúne esos requisitos será un Estado de Derecho como conquista liberal.
Ese Estado que se pensaba que se iba a mantener en el tiempo se vio limitada en 1914 por la declaración de guerra de la IGM, que llevo a una alteración profundísima de cómo entender las cosas y de la vida europea. La guerra tuvo grandes consecuencias, la principal es la revolución dada en Rusia en 1917, la llamada revolución de octubre. Esta revolución tiene consecuencias impresionantes ya que no se quiere construir un Estado de Derecho, por lo que pretendían imponer un Estado socialista, en la que se pone de relieve no el Estado liberal sino los derechos del pueblo trabajador que ha sido oprimido y explotado.
Al año siguiente acaba la guerra, el descontento es generalizado en Alemania, la guerra está perdida pero no acaban con la guerra, y finalmente un levantamiento acaba con la guerra y con el gobierno, proclamándose la República de Weimar, liderado por un socialdemócrata. Se tenía que decidir entre una república burguesa o una revolución comunista, se decidirá por la república burguesa. Es importante porque en esta república se producirá la gran mayoría del partido nazi y muy cerca de Weimar se creará un campo de concentración de los más famosos.
La constitución de Weimar, que es de las más importantes del S.XX, porque tiene una segunda parte dedicada a los derechos y deberes del pueblo alemán, en los que aparecen unos que no tenían mucha relevancia en el Estado liberal que son los derechos de los trabajadores, estableciéndose una parte de derechos económicos y sociales.
Un jurista, H.Heller, dirá que esta constitución será un estado intermedio entre el Estado Liberal de Derecho y el Estado Socialista, que será el Estado Social de Derecho, que dice que un Estado Social de Derecho tiene todos los requisitos del Estado liberal de Derecho, pero además por la intervención del Estado en la economía, y en tercer lugar se reconocen derechos económicos y sociales. Ese estado social de derecho es una especie de compromiso entre el capital y el trabajo, entre el empresario y los trabajados, los empresarios renuncian al máximo beneficio y los trabajadores al uso de la violencia y esto llevarían a la creación de un Estado socialista.
Cuando el nazismo pierde la guerra en Alemania, que se encuentra dividida, se procede en occidente aprobar una constitución, no la llaman así, la llaman ley fundamental de Bom porque no se había producido la unificación de Alemania.
TEMA 3: EL DERECHO COMO LENGUAJE. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS. EL
DERECHO COMO NORMA. LA TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA.
Cuando hablamos de derecho partimos de la idea de que es un lenguaje. El siglo XIX produjo el giro lingüístico, poner el lenguaje como primer plano. Esto ha tenido su auge en el siglo XX y está ligado sobre todo a la filosofía de Wittgenstein, éste cuando escribe el libro ‘’Tratatus Logico Filosofico’’, en el que intenta reducir a la lógica todo problema existente, de lo que no se puede hablar mejor es callar. Lo más importante es el significado de la guerra. Tras una ajetreada guerra vuelve a Cambridge, en la que le preocupa el uso del lenguaje, esto generará en el mundo anglosajón una filosofía analítica (análisis del lenguaje), que provoca la Teoría Analítica del Derecho, cuyo principal autor es Hact.
Tad empieza a estudiar las funciones del lenguaje:
- Función descriptiva.
- Función prescriptiva o mandatos.
- Función expresiva o ánimo.
Al derecho la que más le interesa es la prescriptiva. El derecho es un lenguaje normativo. Ya que hay diferentes formas de regular la conducta humana: el derecho y la moral, entre medias estaría la moral sucia. En muchas sociedades, hasta no hace mucho, el derecho y la moral estaban interrelacionados.
En la Ilustración se pretende que el hombre se atreva a utilizar su razón. Tomasio decía que hay un ámbito de la moral, que es el ámbito del fuero interno, lo que siente en su interior, y un ámbito e fuero externo. Intenta que el estado no intervenga en la conciencia.
Kant desarrolla las ideas de Tomasio. La moral y el derecho están unidos por la libertad. Esa libertad puede ser: interna, libertad que tiene el sujeto de sí mismo que puede plasmarse en la libertad externa, en la relación con los demás. La moral se basa en reglas que el sujeto se pone a sí mismo, esta es una de las grandes característica, la autonomía. Frente a la autonomía, el derecho se caracteriza por la heteronomía, normas que ponen otros.
Otra diferenciación son las sanciones, en la moral no se pueden imponer por la fuerza, en cambio, el derecho es coercible. Lo que nos lleva a actuar con la ética, es el deber.
El siglo XIX llegó con el positivismo jurídico, una independencia entre el derecho y la moral. La culminación se encuentra en la obra de Kelsen, que explica que lo que diferencia a ambos es el tipo de sanciones:
- Trascendentes: a cumplir en una vida futura (religión)
- Inmanentes: a cumplir en esta vida. No socialmente organizadas. Socialmente organizadas (policía)
Después de la II Guerra Mundial, los exterminios nazis hacen que se replanteen la relación entre el derecho y la moral.
Radbruch es el primero en replanteárselo. Habla de leyes que no son un derecho y de derecho que está condicionado por las leyes.
Hart considera que no es un buen método para juzgar. Leyes penales retroactivas. Años más tarde tiene que enfrentarse ante el juez Devlin, esto le hace plantearse de nuevo el dilema
Hoy el punto de vista es positivista, pero aun así pensamos que podemos someter al derecho a una crítica. Instancias supranacionales creadas para corregir causas nacionales.
Las normas jurídicas son proposiciones prescriptivas, lenguaje que nos dice lo que tenemos que hacer, establece conductas. Significa que establecen un deber ser, el derecho establece unas leyes diferentes a las leyes naturales, ya que éstas últimas son descriptivas, es decir, explican cosas que suceden.
Las leyes de las ciencias naturales ponen en relación una causa con un efecto y se rigen por el principio de la causalidad. Se cumplen siempre. Pero en el caso de las ciencias jurídicas esto no es así, ya que en la práctica puede cambiar. Funciona el principio de imputación, es decir, a una conducta le atribuyes un resultado bueno o malo.
En la estructura de la norma jurídica hay un supuesto derecho y una consecuencia jurídica, que significa una norma, por ejemplo el que mate a otro, suponemos lo que se produce (supuesto derecho), la consecuencia, es que la norma dice que será castigado (el deber ser de la norma jurídica, la consecuencia jurídica). Si se produce un derecho dará lugar una consecuencia jurídica, también denominada sanción.
En el derecho hay normas de muchas ramas distintas, entonces se dice que la estructura lógica es la misma pero la sanción distinta.
En el siglo XIX el estado interviene poco, cosa que cambia en el siglo XX, cada vez hay un mayor tipo de normas que no incluyen tantas normas negativas, sino que las hay también buenas, ya que te recompensan si haces lo que te piden.
Decimos que son proposiciones prescriptivas, los estudiosos del lenguaje nos dicen que pueden ser de 3 tipos:
- Imperativos o mandatos
- Peticiones
- Consejos
El derecho fundamentalmente usa el imperativo, y es de diferentes tipos:
- Obligaciones
- Prohibiciones
- Permisos, pueden ser positivos (te dicen lo que puedes hacer pero no de forma obligatoria, como por ejemplo, contraer matrimonio) y negativos.
Como lo que normalmente el derecho hace esto, la tesis que ha sido domínate durante los siglos XIX y XX ha sido la que identifica el derecho con los mandatos. El filósofo que formulo esta teoría en el siglo XIX fue Austin, que dijo que: las normas jurídicas son ordenes coactivas, no hay diferencia entre una orden de asaltante a la que te da el estado, la diferencia es quién te da la orden, quien te da la norma jurídica tiene un cierto respeto y se piensa que tiene un poder para darlo, contrario al asaltante que te quita a la fuerza.
En el siglo XX esto se empezó a poner en duda, diciendo que los mandatos que da el derecho son independientes.
Destinatarios de las normas jurídicas:
- Binding: las normas están hechas para que los ciudadanos sepan lo que tienen que hacer.
- Por el ámbito temporal de validez: o Normas de vigencia indeterminada: normas hechas para durar lo que duren, son la mayoría. o Normas de vigencia determinada: hechas para durar un periodo determinado.
- Por el lugar que ocupan en el ordenamiento, en el sistema jurídico: o Primarias o de conducta: regulan la conducta las hay en cualquier sociedad, son las que imponen deberes. o Secundarias o de organización: hace falta un nivel de desarrollo para que se den, ya que conceden poderes o capacidades de actuación.
Para Kelsen son las fundamentales, dice que todas las normas reconducen a éstas.
Para Hart tienen que existir necesariamente los dos tipos de norma, ay que el derecho es la unión de ambas.
Para Norberto Bobbio dice que, en alguna forma a medida que el estado interviene más, cada vez hay más normas de organización, aunque las otras también existen, lo considera como positivo. Al contrario que Hayek, autor neoliberal que lo considera negativo porque el estado y el derecho intervienen demasiado.
TEMA 4: EL DERECHO COMO SISTEMA. LA TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
El Derecho como un sistema de normas, la idea de hoy es que no se puede hablar de él como un conjunto de normas aisladas, sino que están todas estructuradas.
La forma de entender la idea de sistema en el derecho ha evolucionado de la siguiente manera:
- El derecho romano, no es un derecho sistemático, es un derecho casuístico que se construye a través de casos concretos. No hay una idea de sistema, hay soluciones a casos concretos.
- En el mundo medieval, no hay tampoco una idea sistemática, sino que hay una interpretación de textos (glosas, comentarios)
- En el mundo moderno empieza a haber una idea de sistema, con una mentalidad influida por las matemáticas. Se quería crear un derecho sistemático, es decir, un sistema racional utilizando el método deductivo partiendo del derecho natural por deducción se llega al derecho positivo.
- En el positivismo del siglo XIX hay una idea de sistema que se considera que es un sistema cerrado, que el ideal sería que no cambiara. Es la época en la que se elaboran los códigos, y los juristas consideran que hay leyes que no se cambian.
- El positivismo del siglo XX, predomina la idea de sistema, pero es dinámico, está en continua transformación, el sistema se está recomponiendo continuamente, se considera que el derecho regula su propia producción. Lo que tenemos son procedimientos para ver como esos cambios se van produciendo.
El artífice de esto es Kelsen, que dice que el derecho es un orden coactivo normativo, un conjunto de normas respaldadas por la fuerza. Lo que nos interesa redactar es que es un orden, es decir, las normas no están en el mismo nivel, cosa que en el siglo XIX no existía esto.
Esa ordenación del derecho es llamada por Kelsen construcción escalonada del orden jurídico, habrá diferentes escalones en los que podremos clasificar las normas, lo que hace que unas normas sean más importantes que otras.
Escalones del orden jurídico:
- Las normas jurídicas individuales, cosas concretas, que puede ser un acto administrativo, (que te concedan una beca) o un negocio jurídico individual (contrato), o que sea una sentencia jurídica.
- Normas jurídicas generales, las individuales se dan en multitud de casos. Que puede ser la legislación y la costumbre.
- La constitución, lo que da validez a las normas generales, y a su vez a las individuales.
Esta idea de la norma fundamental ha tenido muchos críticos, ha llenado la imaginación de los juristas durante el siglo XX pero ha tenido muchos críticos:
El primero un jurista alemán llamado Engisch, que decía que la norma fundamental era algo que sobraba que con la constitución tenemos suficiente para explicar la teoría del derecho. Los iusnaturalistas, decían que Kelsen en el fondo decía que el derecho se basa en algo y es lo que ellos llaman derecho natural, dicen que Kelsen no quiere admitir esto. El autor inglés Hart, dijo que la idea de una última norma es buena idea, la denomina norma del reconocimiento, es lo que nos sirve para saber si algo es parte del sistema jurídico. Dice que es una parte social efectiva, es algo que realmente podemos ver en cada sociedad. Un autor discípulo suyo, Ross, dice que lo importante es el derecho vigente. Los autores marxistas, dicen que lo que esconde la norma fundamental, es la idea clara de que el derecho se basa en el poder.
Esta idea es una construcción fundamental de Kelsen a lo que puede ser la forma de entender el derecho.
Kelsen elaboró una teoría, ‘’Teoría pura del derecho’’, en la que va cambiando sus diferentes puntos de vista. Se llama así porque intenta eliminar del derecho todo lo que no es derecho (metafísica, sociología, etc), quiere limitarse solo al mundo de las normas. Se basa en dos principios:
- La pureza metodológica que es eliminar del estudio del derecho todo lo que no es derecho y que hasta ahora estaba unido a él.
- La neutralidad axiológica, que no se deben tomar juicios de valor, es decir, describe el derecho que hay.
Junto a estos principios, lleva a cabo una revisión de las categorías jurídicas tradicionales, y dice que todas las divisiones hasta entonces establecidas hay que eliminarlas, hay que buscar un único punto de vista. Esas divisiones son:
- Derecho natural y derecho positivo, dice que solo hay derecho positivo,
- Derecho objetivo y derecho subjetivo, este último hay que eliminarlo, ya que la posibilidad de actuar por los individuos es porque ese lo permite las normas.
- La idea de derecho y del deber
Hablamos de fuentes del derecho de dos formas:
- De sentido material, aquellos sujetos sociales que en un momento determinado buscan que su voluntad se reconozca como derecho. Como determinados grupos pretenden llegar al poder por sus intereses e s un problema sociológico y político.
- El sentido formal, que procedimientos existen para hacer derecho. En occidente con la decadencia del imperio romano, y para salvaguardar el imperio se decide dividirlo en dos, el imperio romano de occidente y el imperio romano de oriente, el de occidente durará poco hasta el 476 y el de oriente hasta 1453, en el siglo VI va a haber un emperador, Justiniano, Corpus Iuris Civilis, es una compilación con criterios racionales y sistemáticos, pone puntos de diferentes normas. Dentro de este, la parte más importante, es el derecho romano más perfecto. En occidente en la Edad Media tenemos el derecho romano que persiste vulgarizado, el derecho germánico, un derecho canónico (derecho de la iglesia) que tiene mucha fuerza. Se produce la invasión de la península. Nos encontramos con una pluralidad de fuentes, la que más fuerza tiene la costumbre, existen también sentencias judiciales, las fazallas, que las hacen basándose en la costumbre y en su mejor manera de entender, también habrá fueros y cartas pueblas, algunas decisiones que toman los reyes, pero no tienen mucha fuerza.
A finales del siglo XIX y durante el siglo XII se desarrolla una escuela en Italia que recuperan las bases del derecho romano, la Escuela de Bolonia, y se redescubre el derecho romano de la época clásica que en occidente está prácticamente olvidado. En ese derecho romano destacaba un principio que había asentado el poder del emperador, la Lex Regia, ‘’lo que le place al rey tiene fuera de ley’’, la ley no es nada más que la expresión de la voluntad del soberano, así surgirá el estado moderno y su centralización, se crean nuevas leyes y se intenta que la mayoría de la gente vaya a los tribunales del rey, al consecuencia es el fortalecimiento de instituciones que llevan a la formación del estado moderno. En el mundo moderno nos encontramos con que el panorama va a cambiar sustancialmente, se va a considerar que las fuentes fundamentales son la ley defendida por el rey y la justicia defendida por la nobleza. La ley se considera que es la expresión de la voluntad del soberano, por ejemplo Hobbes lo definirá así, es la autoridad y no la verdad la que hace la ley.
A medida que se establecen límites al poder real, se va a ir trasladando la forma de entender la ley, que va a pasar a ser expresión de la voluntad general. En Francia con Rousseau, las ideas nuevas hablan como expresión de la voluntad general, lo que aparecerá más adelante en la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano, con la revolución se piensa que la ley la tiene que hacer el parlamento. La ley en la que más se establece esto es con la codificación, la fuente prácticamente única ya es la ley.
Sin embargo hay un lugar en el que la influencia francesa es rechazada, en Alemania con Savigay se opone a la codificación y a considerar la ley como principal fuente del derecho, dicen que cada pueblo igual que tienen su propia lengua tienen su propio derecho, la costumbre es la expresión del espíritu del pueblo, el volksgeist. Era una batalla perdida, en 1900 hará su propio código, la costumbre pasa a un segundo plano.
Hay lugares en los que esto no es del todo así, en los países anglosajones hay muy pocas leyes y mucha importancia en las decisiones judiciales, el common law es lo que más importancia tiene. En Norteamérica aparece la constitución, de finales del siglo XVIII, desde el siglo XIX se asienta que todas las normas tienen que estar de acuerdo con lo que diga la constitución, es la fuente fundamental del poder. Con la llegada del siglo xx se aprueba la constitución del 31, la 2ª republica establece una serie de principios distintos. Crea un tribunal, el tribunal de garantías constitucionales, algo imitado del creado en Austria, para tratar casos de conflictos relativos a la constitución, pero no hay una concepción normativa de la constitución. En la larga dictadura la regulación general para el derecho español venia señalada en el artículo 1.1 del código civil, que decía que las fuentes del derecho eran las siguientes: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Consecuencias de esto:
- La ley se considera la máxima fuente del derecho.
- No hay derecho escrito que no surja del poder central del estado.
- Ese derecho escrito solo podía ser dividido en ley y reglamento.
- Las fuentes del derecho se regían sólo por el principio de jerarquía.
- El único derecho que había en relación con otros tratados eran los tratados internacionales.
Sistema de fuentes a partir de la constitución del 78:
- La constitución es verdadera fuente del derecho, no solo es un documento político. Se dice que es de aplicación directa. Consecuencia que es necesario que haya un tribunal para eliminar las leyes contrarias a la constitución, como consecuencia hay una nueva fuente de derecho, las sentencias del tribunal constitucional
- Aparece un nuevo tipo de leyes, las leyes orgánicas, leyes que requieren una mayoría cualificada, mayoría absoluta en el congreso, pero solo pueden tratar materias especialmente señaladas en la constitución.
- Aparecen nuevas fuentes: los estatutos de autonomía que son como una constitución en pequeño
- Las leyes del artículo 150 que habla de tres tipos de leyes que intentan poner orden en el proceso autonómico
- Aparece un nuevo tipo de derecho que no se hace en España, el derecho comunitario lo que ahora llamamos derecho de la Unión Europea, tiene primacía sobre el derecho español y tiene efecto directo, no es necesario que se publique en el BOE.
TEMA 6: LAS FUENTES DEL DERECHO (b): LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA: SIGNIFICACIÓN ACTUAL. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL.
Después de la aprobación de la constitución; ésta es considerada como la principal fuente de derecho, es decir, es entendida como norma jurídica y como la norma jurídica superior del ordenamiento jurídico, es la más importante de todas.
Esto se ve de forma muy clara en el artículo 9.1 de la constitución española: ‘’los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico’’.
- Todos estamos sujetos al ordenamiento jurídico.
- Es la norma jurídica más importante del sistema.
- Parte orgánica, separación de poderes: judicial, legislativo y ejecutivo. Aparecen en la Corona, las Cortes Generales, el Gobierno, el Poder jurídico. Hoy todo esto es más complejo y por eso aparecen otros títulos hablando de otras cosas, como el de economía y hacienda, la organización territorial del Estado, los mecanismos de defensa de la constitución (Tribunal Constitucional) y la Reforma de la Constitución, cómo se puede modificar. La necesidad de estas dos partes viene ya desde la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano.
El artículo 9.2 nos habla de los principios del ordenamiento jurídico español: ‘’La constitución garantiza:
El principio de legalidad significa que las cuestiones importantes tendrán que resolverse por ley (Laband diferencia la ley en sentido formal y en sentido material) La jerarquía normativa, es decir, que hay normas más importantes que otras. La publicidad de las normas, es decir, que todo el mundo las pueda conocer, ya que si no se conocen no se pueden cumplir. La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. La seguridad jurídica, hace falta que el ciudadano sepa que normas se le pueden aplicar, algo que es difícil de conseguir. La responsabilidad y la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, es decir, reconoce que los poderes públicos se pueden equivocar y que éstos tienen que actuar según unas normas. ’’
Que la constitución es norma jurídica tiene otra consecuencia, y es que aparecen las sentencias del tribunal constitucional, que se producen en el proceso de interpretación de la constitución.
Ahora, el Tribunal Constitucional establece un sistema de control de constitucionalidad, de determinar si una ley es o no conforme con la constitución. Esto nació en Norteamérica en el caso Marbury vs Madison en 1803, con esto se comienza el judicial review, la revisión judicial, cualquier juez de los EEUU puede dejar sin aplicar una ley contraria a la constitución, y por el stare decisis, se considera que ningún otro juez lo aplicara.
Este sistema norteamericano se diferencia del europeo, en que el sistema norteamericano es de control difuso, es decir, está repartido entre todos los jueces, sin embargo en el europeo existe un solo órgano que lo puede llevar a cabo.
En Europa hay otra vía por la que se puede llegar a decidir si un tema es contrario a la constitución, las llamadas cuestiones de constitucionalidad, que solo las pueden plantear los jueces. El sistema norteamericano no deroga la ley, pero en el sistema europeo la ley se deroga, el tribunal puede considerar que solo unos artículos pueden ser contrarios, no tiene por qué ser toda la ley.
Hay sentencias del tribunal constitucional, después de empezó a decir que estaban al mismo nivel que la ley y después se ha pasado a decir que estarían en un nivel inmediatamente detrás de la constitución, sería un complemento de la constitución.
TEMA 7: LAS FUENTES DEL DERECHO (c): LA LEY. IMPORTANCIA HISTÓRICA Y SIGNIFICACIÓN ACTUAL. LOS ACTOS CON FUERZA DE LEY. EL REGLAMENTO.
Estado basado en la primacía de la ley, estado legislativo. Hemos pasado un estado constitucional, prima la constitución, pero la ley tiene un papel muy importante, en el preámbulo de la constitución española se habla del ‘’imperio de la ley’’, del principio de legalidad, de la administración sometida a la ley y al derecho especificando que la ley es un elemento sustancial.
En el siglo XIX aunque se hablaba de la importancia de la ley, había dos formas distintas de entender el papel de la ley:
- En algunos lugares existía el modelo monista, en el cual se decía que la ley es lo que el parlamento elabora bajo ese nombre y que es algo que debe regular necesariamente el parlamento. Es un concepto formal de ley, la ley es todo aquello lo que denomina el parlamento.
- Modelo dualista, estaba basado en el principio monárquico, el monarca tiene un poder previo a la constitución. La ley surge con la contribución del monarca y el parlamento.
Hoy en España la ley se identifica como aquella actividad que lleva a cabo el parlamento, se dice que las leyes son elaboradas por las Cortes Generales. Los reglamentos los aprueba el gobierno en ejercicio de la función ejecutiva para desarrollar las leyes.
La novedad es que la constitución nos habla de un nuevo tipo de leyes, las llamadas leyes orgánicas, que tratan determinadas materias y sólo puede tratar de esas materias (criterio material) y exige una mayoría absoluta en votación en el congreso de los diputados (criterio formal). De estos dos criterios hay discusiones sobre cual prevalece, y se llega a la conclusión de que el determinante es el criterio material, que lo específico de estas leyes es que tratan determinadas materias, que son las que dice la constitución, y son las siguientes:
- Las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas. Discusiones sobre esto, cuando se habla de desarrollo en la constitución se refiere al desarrollo directo, en cuanto a los derechos y libertades se refiere a la sección segunda del capítulo segundo del título primero art 15-29 (expresión, educación, etc).
- Las que aprueban los estatutos de autonomía, los estatutos de autonomía son una norma compleja que surgen de las voluntades de la Comunidad Autónoma y de las Cortes Generales, esto hace que tengan una gran importancia. La forma en que estos son recogidos por el derecho de los estados son en forma de la ley orgánica.
- Las relativas al régimen electoral general, eso significa elecciones que abarquen a todo el territorio.
- Las demás previstas en la constitución: están desperdigadas por toda la constitución, y son: Bases de la organización militar, Art 8. Defensor del pueblo, Art 54. Suspensión individual de derechos fundamentales, Art 55.2. Orden sucesorio de la corona, Art 57. Iniciativa popular, Art 87. Referéndum, Art 92. Autorización para celebrar tratados como el que permitió la incorporación a Europa, Art 93.
o que se introduzcan enmiendas, tiene que volver al congreso para aprobarlo o no. o que el Senado emita un veto, entonces se devuelve al Congreso, si éste aprueba el proyecto por mayoría absoluta se levanta al veto, sino se puede volver a votar en 2 meses, no es necesaria la mayoría absoluta, y se levanta el veto también. A un artículo concreto
- Fase de sanción, promulgación y publicación. La sanción es un término histórico, y se refiere a que el rey no ejercía su derecho de veto, hoy en día en España no existe el derecho de veto. Promulgar se refiere a que se vigila que se cumplan las leyes. La publicación se realiza en el BOE, y se llevan a cabo en 20 días tras su publicación completa. Ese periodo es el Vacatio Legis, es diferente para todas las leyes, depende de lo que diga la ley, si no dice nada, pues a los 20 días.
En hacer una ley se tarda muchísimo, por eso surgen los actos de fuerza de ley en el siglo XX.
TEMA 8: LAS FUENTES DEL DERECHO (d): CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.
Art 2 reconoce el estatuto de autonomía, ha dado lugar al estado de las autonomías. Hay que tener en cuenta que esta formulación no aparece en la constitución. De forma diferente en la 2º república se utilizó la denominación de estado integral y se creó una especie de fórmula entremedia de dos modelos entre el estado unitario y el estado federal, esto se suele entender como una de las vías del estado regional (Luis Jiménez de Asúa fue el que más influyó en esta parte de la constitución, que tomó muchas cosas de la constitución de Weimar para crearlas), ese estado regional se ha desarrollado por ejemplo en Italia.
Repercusión que ha tenido en las fuentes del derecho en España:
- Aparece un tipo de fuente que no había en el régimen anterior, los estatutos de autonomía.
- Aparecen las leyes de las Comunidades Autónomas.
- Una serie de leyes de estado nuevas del artículo 150.
Los estatutos de autonomía: lo primero que nos planteamos es su naturaleza, es decir qué tipo de norma son, al comienzo había los que defendían que era un tipo de ley orgánica, ya que es una ley muy especial porque nace del acuerdo de dos voluntades muy diferentes: la voluntad de los representantes de la CCAA que deciden emprender el camino de la autonomía y la voluntad del estado, expresada en la votación en las Cortes Generales, que supervisa y acepta el proceso. Los estatutos nos sirven para ver que reglas son conformes o no con la constitución.
Es una norma singular porque tiene un contenido en parte predeterminado por la constitución, tiene especial rigidez, es más difícil de modificar que una ley orgánica normal, por esto se ve que tiene una cierta rigidez.
Todo esto nos lleva a ver que es una norma muy singular.
Lo característico es que es la norma institucional básica de cada comunidad, es como una constitución en pequeño para ese territorio funcionalmente, pero su autonomía no significa soberanía, todo queda dentro de la constitución.
En cuanto a su contenido, hay una parte determinada y otra que puede variar:
- Tiene que decirnos la denominación de la Comunidad Autónoma, es decir, como se llama y suele poner si se autocalifica de nacionalidad.
- Tiene que delimitar su territorio.
- Tiene que establecer de forma necesaria la denominación, organización y sede de las instituciones básicas de la Comunidad Autónoma. En todo caso tiene que figurar ahí: La existencia de una Asamblea Legislativa y decirnos como se llama, el procedimiento de elección tiene que ser siempre proporcional. Un Consejo de Gobierno, y un presidente y decirnos como se designa. Hay una peculiaridad y es que el presidente de la autonomía tiene que ser miembro de la asamblea. Las relaciones entre parlamento y gobierno. El Tribunal Superior de Justicia. Hacienda. Instituciones culturales y lingüísticas. Materias sobre las que se va a ejercer la autonomía, la competencia, es algo fundamental porque las materias que no figuren expresamente no se podrá ejercer sobre ellas. Procedimiento de reforma, como cambiar el estatuto para hacer otro estatuto.
Lugar que ocupan los estatutos de autonomía en el sistema de fuentes, para algunos se decía que era una forma de ley orgánica, sobre todo al principio, pero en medida que hay que poner las voluntades citadas anteriormente, se dice que estarían por encima de las leyes orgánicas.
Una vez aprobados se pueden dictar normas de las CCAA. Tienen las siguientes características:
- Sólo pueden ser sobre determinadas materias, las que aparecen reflejadas en el estatuto sobre el que se ha asumido la competencia.
- Están limitadas por determinados principios que establece la constitución, que son los siguientes: unidad de la nación española, principio de igualdad, principio de solidaridad, principio de ámbito territorial propio y principio de libre circulación de personas y bienes.
- Pueden quedar suspendidas temporalmente si se interpone recurso por parte del Estado, del gobierno, en un plazo de 5 meses.
El artículo 150 nos crea tres supuestos de leyes que nos sirven para cerrar el sistema autonómico:
- Posibilidad de una ley marco, las cortes generales en materias de competencia estatal podrán atribuir a todas o a alguna de las CCAA la facultad de dictar para sí mismas normas legislativas en el marco de los principios bases y directrices fijados por la ley estatal. Se trataría de que las cortes en materias del estado dejan que las asambleas, o una de ellas sólo, dicten leyes bajo los principios que da el propio estado. De esta forma se aumentaría la descentralización. No hay ni un ejemplo de ley marco, no se ha aplicado todavía. Además del control por los tribunales también las cortes podrían establecer formas especiales de control.
Características: no es un derecho completo ni sistemático, solo resuelve algunos problemas y se hace por yuxtaposición, se añaden normas una tras otra y se busca que más o menos tengan una coherencia aunque no siempre se consiga.
Problemas que plantea en relación con el problema de las fuentes del derecho:
- Relaciones entre la constitución y el derecho comunitario: cuando España se incorpora a la UE se plantea que en principio el derecho unitario tiene pleno derecho en España con el límite de la constitución española, pero cuando se plantea esa unión de forma más completa y crear una constitución europea, esto último es algo que va a ser muy debatido, cuando se lo plantean hay dos posturas: Los que piensan que de hecho Europa ya tiene una constitución, una constitución material y no formal, no un único documento, es la posición que tiene en ese momento el Tribunal de Justicia. Los que piensan que Europa no está preparada para tener una constitución, sus argumentos son: o Para que haya una constitución tiene que haber un pueblo que ejerza el poder constituyente y no existe un pueblo europeo. o Quien tiene que impulsar la constitución tendrían que ser los ciudadanos y no los gobiernos como está sucediendo. o No hay una sociedad civil europea, está fragmentada, en cada lugar se entienden las cosas de una forma distinta. o No hay una opinión pública europea, algunos llegan más lejos y piensan que Europa no es democrática. Hay que adoptar una constitución europea para reforzar la unidad, se toma como ejemplo Norteamérica, desde esa perspectiva se trata sobre todo, de un aspecto simbólico. En Europa se intentó hacer una constitución que fuera de organización pero también contuviera una declaración de derecho y además todos los tratados que se hubieran hecho hasta la fecha, refundir los tratados. La consecuencia de esto fue que la constitución europea era casi ilegible para un ciudadano normal. Cuando en España se produce el referéndum de la constitución europea, se pregunta al tribunal si no habría que reformar la constitución española.
- Fuentes del derecho de la Unión Europea: Reglamento es equivalente a la ley en derecho estatal, obliga a todos los ciudadanos y estados de la UE, es la máxima forma de regular una cuestión después de la constitución. Se dice que es el verdadero poder europeo Directiva, es una norma obligatoria solo en cuanto al resultado, deja libertad para que cada estado lo regule por el medio que considere conveniente. La mayoría de las vece sesto se hace por leyes, en otros casos lo hace el gobierno. Decisiones, vinculan solo a un estado, una empresa o un ciudadano. Es lo equivalente al acto administrativo, se dirigen a alguien en concreto. Recomendaciones. Acuerdos con terceros estados, sobre todo con carácter comercial. Sentencias del Tribunal de Justicia, son de obligado cumplimiento y tienen la misma fuerza que si fueran una ley.
Principios generales del derecho, ideas que están en la base de los ordenamientos y admite diferentes tipos de principios del derecho: principios derivados del espíritu de los tratados, los principios generales del derecho internacional y los principios generales del derecho comunes a los estados miembros. Todas estas fuentes conforman el derecho derivado de la Unión Europea, y los tratados originales son el derecho originario.
- Relaciones entre el derecho estatal y el derecho de la Unión Europea: está basado en dos grandes principios: En la idea del efecto directo, esto significa que el derecho de la UE no necesita ser recibido por el derecho español, no necesita ser publicado en el BOE, directamente se aplica en España. Primacía del derecho de la Unión europea, es decir, en caso de conflicto prevalece el derecho de la UE. Al principio hubo resistencias pero luego poco a poco se ha ido aceptando, el derecho nacional queda desplazado.
Artículo 94: la constitución nos dice que para firmar un tratado será necesario la autorización previa de las Cortes Generales, en los siguientes casos:
- Tratados de carácter político.
- Tratados de carácter militar.
- Tratados que afecten a la integridad territorial del estado o que afecten a los derechos y deberes del título primero.
- Tratados que lleven consigo obligaciones financieras para la hacienda pública.
- Tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley, o exijan medidas legislativas para su ejecución.
Los demás los puede hacer el gobierno, pero tiene que informar directamente al Congreso y al Senado.
Artículo 95: establece la posibilidad de que España firme un tratado que contenga algún tipo de clausula contraria a la constitución y dice que exigirá previa revisión constitucional. Esto es lo que se plantea, en algún momento, cuando España va a firmar la constitución europea, pero no llevó a la modificación de la constitución.
Este artículo establece además que el gobierno o alguna de las cámaras pueden pedir un dictamen previo al Tribunal Constitucional.
Artículo 96: habla de la recepción de esos tratados por el estado español, y dice que una vez publicados en el BOE forman parte del derecho interno como si fueran leyes propias. Para modificarlos solo se podrá hacer de la forma prevista en los tratados o con la reglas del derecho internacional.
En el apartado segundo dice que para la denuncia de los tratados se utilizar el mismo procedimiento que en el artículo 94.
