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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PÚBLICO.
Tema 1: Concepto del derecho : Anteriormente este concepto tenía que ver con la justicia, ya no es así. El derecho del mundo antiguo estaba marcado por una concepción llamada iusnaturalismo; derecho marcado por la naturaleza. 2formas de entender el derecho: -naturaljusto. -positivoimpuesto. Los autores que defendían el iusnaturalismo pensaban que si algo no era considerado natural no había porque obedecerlo. En su religión no existía la idea de un gran Dios, sino que todo estaba lleno de Dioses por lo que había que basar el origen en la naturaleza. El mundo medieval por el contrario pone a Dios por encima de todo. En el Renacimiento (mundo moderno) lo más importante es el individuo, y se dan los derechos naturales, es decir, los SH tienen derechos por naturaleza. Posteriormente se dan revoluciones en defensa de los derechos naturales, y será la burguesía la case social que abandera estos movimientos. Cuando la burguesía llega al poder cambia su punto de vista; ya no quiere la revolución, ahora quiere obedecer las leyes. Por lo tanto a partir de las revoluciones la forma de entender el derecho cambia totalmente; del derecho natural al derecho positivo y su mejor muestra es el código civil francés en 1804; pues plasma las ideas de la burguesía y el derecho fundamental es la propiedad privada. Napoleón será quien plasme el derecho de la burguesía en Francia, se llamará exégesis que significa interpretación literal.
En Alemania se llega a una visión positivista por otras razones: no estaba unificada por lo que era un mosaico de unidades políticas y se vio invadida por Francia y Napoleón en algunas de estas unidades políticas impone su tipo de derecho. Cuando Italia gana a Francia y echan a Napoleón los Italianos no quieren saber nada de ese derecho y triunfa el derecho por costumbre, ¨los juristas¨. Será entonces la escuela jurídica Alemana la que predomine en la que tiene y quieren el positivismo pero por otros medios
A comienzos del s XX que intentará perfeccionar la idea de que no hay más derecho que el derecho positivo fue el alemán Kelsen e intentará una definición del derecho universal: el derecho es un conjunto de normas y añade, respaldadas por la coacción. (Orden, coactivo, normativo.) que significa que el derecho es un conjunto de normas en las que encontramos unas más importantes y otras menos importantes caracterizado por una coacción, pues ¿puede haber un derecho que no se base en la fuerza?
En nuestra propia visión Española la norma más importante es la constitución.
MUNDO ANTIGUODerecho natural Alemania S.XIX Francia
En Inglaterra y norte América el derecho se entiende de otra forma distinta porque antes se basa en las leyes o costumbres por el derecho anglosajón se basa fundamentalmente en los jueces. Se llama “common law” que va evolucionando desde la costumbre hasta los jueces. Dichos jueces anglosajones van utilizando precedentes (casos parecidos) y luego ven en que forma la situación actual se diferencia del antiguo caso utilizado. Los jueces se limitan a aplicar la ley por la desconfianza que existía en los jueces por estar a cargo del rey en un primer momento. En Inglaterra no, desde siempre se considera que el juez sea el garante de la libertad, por lo que tiene más margen de ley. En Inglaterra y Norte América el papel de los jueces ha sido muy importante y se desarrolla entonces una tercera escuela, el realismo jurídico. Holmes, juez famoso hijo de un famoso médico, siempre estaba en desacuerdo con los demás jueces e hozo una conferencia que se llama “la senda del derecho” y dice que el derecho no tiene que ver con la justicia, pues él ve el derecho desde la perspectiva del hombre malo, por lo que a este hombre le pueda pasar. Se basa esto en hacer predicciones a cerca de las decisiones de los tribunales. Nos aporta esta definición que lo que nos interesa es el derecho realmente efectivo, las leyes que se aplican. Pues hay leyes de papel, aprobadas pero que nunca se han cumplido.
Definiciones: 1ºIusnaturalismo: su mayor defensor es Stammler que dice que el derecho es un punto de vista sobre la justicia. 2ºpositivismo: Kelsen s XX el derecho es orden coactivo normativo. 3ºRealismo: El derecho son las predicciones acerca de las decisiones de los tribunales.
No hay un acuerdo, por lo que algunos plantean que a lo mejor la palabra derecho puede significar varias cosas 1ºsignificasdo: derecho objetivo, normas. 2ºsignificado: derecho en sentido subjetivo, es decir, derecho como facultad Ejj// derecho a manifestarme. 3ºsignificado: En el mundo antiguo derecho entendido como justicia. Ejj// No hay derecho a que se siga recortando en educación (no es justo) 4ºderecho entendido puramente como ciencia, (conjunto de saberes, que yo puedo conocer) Por lo que vemos, derecho es una palabra polisémica 16/10/ Podemos encontrar entonces 3 concepciones distintas:
- IUSNATURALISTAStammler, que defiende el derecho como valor.
- POSITIVISMOKelsen, que defiende el derecho como norma, regla que regula los comportamientos.
- REALISMO JURÍDICOHolmes, que defiende el derecho como predicciones a cerca de las decisiones de los tribunales. Representa la eficacia de aquel derecho que se aplica en la práctica.
De alguna forma entender el derecho por completo consiste en juntar todas las piezas. Actualmente la posición predominante es la positivista. También deberíamos tener en cuenta que hay diferentes sistemas jurídicos por razones históricas y mentales. Concretamente en el mundo occidental encontramos dos sistemas jurídicos distintos. El primer sistema jurídico es el continental, que ha predominado en la Europa continental , lo llamamos sistema cerrado porque partimos de la idea de que en cualquier momento puede solucionar cualquier problema.Es llamado también sistema de códigos ya que es el heredero de la gran codificación. Teóricamente hay solución para todo y no existen vacíos legales, aunque en realidad no es del todo así. El segundo sistema es el de los países anglosajones, también llamado sistema de common law, es un sistema abierto en continuo cambio a través de los precedentes judiciales; pues los jueces están continuamente actualizando el derecho.
En el que nosotros nos basamos es el primero, basado en códigos y constituciones.
Tema 2: nos adentramos en el derecho actual
El derecho actual está fundamentalmente vinculado a su producción por parte del Estado. Antes era monopolio del Estado, pero actualmente hay otras instituciones que también haces derecho como las normas que pone la UE. El Estado surge en torno al s XVII y antes el núcleo político encargado de hacer derecho era La Polis en el mundo griego, el feudalismo en la edad medieval…
Posteriormente surge la gran teoría del estado Alemana de la mano de “Jellinek” Quien dio una teoría del Estado en la que el estado tenía que tener 3 elementos (soberanía, territorio y población) Un estado durante un tiempo puede persistir sin territorio pero no indefinidamente, por lo que se hace necesario, al igual que la población. La soberanía consiste en la existencia de un poder soberano, irresistible(al que nadie se puede resistir).Actualmente es un concepto problemático por lo que este elemento está sometido a revisión. Lo que nos interesa es ver en que medida se ha ido desarrollando la idea de que el Estado ha ido actuando por medio del derecho revoca al término de “Estado de derecho” término que surge en Alemania. El primero que empieza a hablar de esta fórmula es Robert For Mohl. Para Kelsen otro autor, todo Estado es Estado de Derecho pero la mayoría cree que Estado de Derecho es un término que tiene que reservarse para un determinado tipo de estado con unos requisitos:
-Imperio de la ley: concretamente es una mala traducción del término inglés “Rule of law” que dice que el gobierno tiene que ser un gobierno de leyes y no de hombres, donde se encuentren todos sometidos a la ley.
Otra crítica de este autor va enfocada a la creación de un tribunal constitucional federal para ver que normas son conformes a la constitución.
En los años siguientes esta idea se extiende hasta llegar a los años 70, ya que se da en el años 73 otra crisis económica y del Estado Social que se denuncia desde distintos tipos de vista. -Desde la teoría del neoliberalismo: que opinan que hay que volver a la idea de dejar al mercado en libertad. Es decir, que promueve la libertad económica. “Laisser faire, laisser fasser” el autor más famoso de esta corriente es Hayek. -Desde el punto de vista neoconservador que dice que es el Estado social destruye los valores tradicionales: la familia, la cultura tradicional… -Desde el punto de vista neo marxista se dice que este Estado no ha eliminado las desigualdades de la sociedad burguesa.
El derecho con el que actualmente contamos es el derecho de la crisis del Estado Social y Democrático de Derecho. Cuando se habla del derecho hacemos diferenciación entre 2 grandes campos o ramas dentro del derecho: ·ámbito público: Emana desde Roma en el Estado de la República. ·ámbito privado: afecta a intereses de particulares. En el mundo actual se manejan diferentes criterios para diferenciarlos: Criterio de sujetos En el derecho público interviene el Estado. En el derecho privado intervienen los particulares. Criterio del interés En el derecho público interés público. En el derecho privadointereses particulares. Criterio de diferente tipo de mandato. En el derecho públicosupremacía por parte de la administración. En el derecho privadosituación de igualdad. Hoy las fronteras entre derecho público y privado son borrosas, porque a veces intervienen otros particulares con gran peso. En el mundo moderno en principio se va a desarrollar el derecho público hasta el s XIX que se desarrolle el derecho privado. Ramas de derecho público: derecho administrativo, derecho penal… Ramas de derecho privada: derecho civil, mercantil...
TEMA 3: El papel que empeña el derecho para el lenguaje.
La consideración del derecho como lenguaje se ha desarrollado a mediados del s XX. El principal representante es el autor Hart; que ha sido el que ha desarrollado la llamada teoría analítica del derecho que tiene como centro de su reflexión el carácter específico del lenguaje del derecho. Este giro viene propiciado por un filósofo llamado Wittgenstein, que realiza una filosofía más complicada que pasa por diferentes etapas y acaba centrándose en los problemas del lenguaje. Hart cogió esta filosofía del lenguaje y la llevó a analizar junto con el derecho. En primer lugar hay que analizar las funciones del lenguaje. Se dice que primero está la función descriptiva que se refiere a cuando yo observo y describo la realidad. Después está la función prescriptiva que consiste en señalar lo que se debe hacer, es decir, cosas que deben ser de cierta manera. También están más funciones como la función expresiva que es propia de la poesía. El tipo de lenguaje que utiliza el derecho es sobre todo prescriptivo. Encontramos diferencias entre las normas jurídicas y las leyes que podemos establecer: Las normas jurídicas establecen un deber ser y las leyes naturales están enunciadas en proposiciones descriptivas Ejj// Ley de la gravedad. La estructura de una norma jurídica pone de manifiesto un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica. Ejj/ en la pena de homicidio: el que mate a otro será castigado por la pena correspondiente. Es decir si se produce un hecho así en la naturaleza (matar) Como supuesto de hecho se le acarrearían consecuencias (cárcel…)
A la consecuencia jurídica la llamamos sanción y puede haber sanciones positivas y negativas. En nuestro caso del derecho penal solo hay negativas. Las leyes naturales ponen en conexión un hecho con una consecuencia y funcionan de forma inexorable. (inevitable) Otra diferencia reside en que el lenguaje que utilizan es distinto al lenguaje que se utiliza en derecho, que es el que establece el deber ser. Existen más lenguajes normativos como los que rigen la costumbre o la moral. Encontramos entonces diferencias entre:
Normas jurídicas
Lenguaje normativo
Normas morales
El derecho y la moral en muchas sociedades forman un todo Ejj//el Corán. Empieza a haber una diferencia clara entre las normas jurídicas y morales a partir de la Ilustración también conocida como edad de la razón ya que se considera que la razón es nuestra forma de conocimiento y el SH puede liberarse de todo tipo de supersticiones que hasta entonces le estaban limitando.
El primer autor que establece una clara división es Thomasio: Ilustrado alemán que dice que la moral se refiere al fuero interno (conciencia) y el derecho por el contrario se refiere al fuero externo (acciones con repercusión exterior) es decir, lo que has hecho realmente. Esa idea de Thomasio será desarrollada por Kant; desde una forma más compleja ya que lo pone en relación con la libertad porque para él el derecho es libertad, es decir, su concepción del derecho es la forma de poner de acuerdo el derecho de cada uno con el derecho de los demás. La libertad que interesa al derecho es la libertad externa y la libertad que interesa a la moral es la libertad interna.
La moral según él se caracteriza por la autonomía , es decir que cada sujeto se impone su propia moral, que confronta con la heteronomía del derecho que expresa que las normas del derecho nos vienen de fuera impuestas. Otro criterio de clasificación; la moral se mueve por medio de imperativos categóricos (algo que debe ponerse como principio a cumplir siempre).El derecho por el contrario se mueve por imperativos hipotéticos, es decir normas que viene de fuera del propio interés del individuo. Lo que se quería fomentar en el fondo con esta última distinción era la tolerancia o la libertad religiosa, pues defiende que según las creencias o pensamientos que tengas que no se te pueda juzgar. El siglo XIX nos lleva al triunfo del positivismo jurídico que tiene como una de sus tesis fundamentales la diferencia entre el derecho y la moral. En el s XX a comienzos, uno de los grandes positivistas llamado Kelsen que dice que la forma de diferenciar el derecho y la moral tiene que ver con el hecho de que cada uno de ellos establece sanciones de tipo diferente. Hay que diferenciar dentro de las sanciones: 1ºSanciones trascendentes, propias de la religión; a cumplir en una vida futura. 2ºSanciones inmanentes, las cuales se cumplen en la vida terrenal y entre ellas podemos diferenciar: -No socialmente organizadaspropias de una moral laica. -Socialmente organizadas , que son las que impone el derecho y que el estado cuenta con todo un aparato de policías, juzgados, etc para imponerlas.
Después de la IIGM se vuelve a plantear el tema de las relaciones de derecho Vs moral y el autor más reconocido en este tema es Hart. Hart se enfrenta en primer término con RADBRUN que dice que derecho es diferente a ley, pues hay leyes que no son derecho y un derecho que está por encima de la ley. Según esta afirmación y la primera práctica del curso este autor defendería que “el derecho nazi no era auténtico derecho”.
Por la autonomía de los destinatarios es decir, por el hecho de que al que se dirige la norma tenga que cumplirla o no, es decir, si tiene mayor o menor libertad para decidir. -Normas taxativas: de obligado cumplimiento. -Normas dispositivas: aquellas que solo intervienen cuando el sujeto no dice. Otra cosa. Forman parte del derecho privado. (Lo frecuente es que sean taxativas) Un ejemplo de norma dispositiva: yo compro una casa y vendo la mía y hago un contrato por el cual en un año doy la casa, pero durante ese año por medio de esas normas dispositivas yo puedo introducir cambios.
Por el ámbito material de validez, es decir la materia que trata. -Normas del Derecho público. -Normas del Derecho privado.
Por el ámbito territorial: -Internacionales -Federales -Estatales -Locales…
Por el ámbito temporal de validez es decir, el tiempo que van a estar vigentes: -Norma de vigencia indeterminada. -Norma de vigencia determinada. (Lo frecuente es que sean de vigencia indeterminada)
Tesis de Kelsen Introducción: Desde la crisis del estado liberal de derecho de la ciencia jurídica podemos encontrarnos con dos juristas claves: H. Kelsen, que es alemán y C. Sehmitt, que es austriaco. Ambos escribían en alemán pero tenían ciertas diferencias. Kelsen es judío y tiene que huir de Europa y se va a EEUU y además Sehmitt no hizo nada para ayudarle cuando debería. Se asienta en Harvard entre otros lugares y aprende correctamente a comunicarse en inglés. Sehmitt no era nazi pero empieza a seguir la doctrina nazi cuando Hitler toma el poder el 1 de mayo del 33, pero los nazis no le veían con buenos ojos debido a sus trabajos anteriores y pasó a un segundo plano.
Kelsen pone en primer lugar el problema de la metodología en la ciencia del derecho frente a lo que el llama el sincretismo metodológico de G. Jeltinek, jurista anterior que concebía el estado desde dos puntos de vista, cuya teoría seguía Kelsen: Como algo natural y como entidad espiritual. El mundo de los hechosel ser Vs el mundo de l derechodeber ser. Pero no podemos obviar su principal perspectiva que aun teniendo presente los presupuestos Kantianos; el derecho que a Kelsen le interesaba es el derecho que existía desde la civilización de los sumerios hasta el derecho que existía por ejemplo en el más civilizado cantón en Rusia. Es decir el mismo derecho sin que importase la relación espacio-temporal que existiera entre todas las diferentes zonas que existen. Por lo tanto es positivista, el derecho es independiente de cualquier religión, moral, ética y el derecho iusnaturalista. Después de apoyarnos en estos dos pivotes de Kelsen contestaremos: 1-Qué es el derecho 2-Qué es el estado de Derecho 3-Si Derecho=Estado.
El derecho para Kelsen es un orden de la conducta humana, es un conjunto de normas que tiene el tipo de unidad al que nos referimos cuando” hablamos de” un sistema. Kelsen como positivista que es dice que el derecho es un orden coercitivo, efectivo en términos generales. Todo el derecho es control de la coacción, el derecho no puede identificarse con la ley, pues es un orden, y un orden es un sistema y un sistema es una forma para resolver el problema de la unidad y por lo tanto es constituido por elementos.
Ese orden coercitivo y efectivo en términos generales lo vemos COMO SI fuera orden jurídico válido de obligado cumplimiento. Por lo tanto derecho=orden jurídico. Como elementos de ese orden están las normas, que son un deber ser.
Validez Vs eficacia: La validez tiene que ver con la existencia o no de algo, mientras que la eficacia tiene que ver con que algo se cumpla o no. La eficacia pertenece al orden, no a una norma en particular, es decir podemos decir que una norma no es eficaz, pero su ordenamiento si lo es. Existe por tanto un conjunto de normas con un sistema escalonado de normas, con una jerarquía; y ésta era la preocupación de Kelsen.
Nomo=Norma. Lo que hace Kelsen para definir el derecho es unir dos perspectivas: Nomo estática y nomo dinámica. La estática del derecho, es decir, estudiar el derecho desde la norma (como mera norma) y según Kant es la norma definida desde la coacción, pero según Kelsen hay muchas normas sin coacción. Nomo dinámica: conjunto jerarquizado de normas y una norma solo puede fundamentarse en otra norma, un deber ser en otro deber ser. En el mundo del ser la clave entonces está en el principio de causalidad “causa efecto”; pero en el mundo del derecho (mundo del deber ser) hay que poner fin a esa cadena y eso nos lo ofrece la famosa pirámide normativa.
Respecto a la segunda y tercera pregunta: Para Kelsen derecho y estado son lo mismo, por lo tanto estado de derecho es una redundancia. El estado de derecho se identifica con las características del estado liberal de derecho: Imperio de la ley, derechos reconocidos, división de poderes y legalidad de la administración. Al final podemos definir el estado como monopolio del auto reproducción normativa.
Existen tres formas de ver el Estado desde Kelsen:
-Estado como ser, orden coercitivo, como poder. -Estado identificado como derecho, estado como debervisión total. -Estado identificado con persona jurídica, con actos de los órganos estrictamente estatales (visión parcial)
La segunda visión, es decir, la visión total es aquella en la que todos somos estado (territorio, población…)
Autocracia Vs democracia en Kelsen: La diferencia no está la coacción, sino que en la autocracia las personas que son sometidas a ese orden son súbditas que no participan en las decisiones pero por el contrario en democracia son conocidos como ciudadanos y sí participan.
Diferencia entre derecho público y derecho privado. En el derecho público se da un ejercicio de poder del Estado y las normas del derecho público sirven para regular la organización del Estado y de los demás entes públicos. Relaciona además también la regulación de estos entes con los particulares por tanto vemos que hay dos partes desiguales en esta relación porque el órgano público está revestido de autoridad mientras que el particular no; por tanto son relaciones de subordinación. Por su parte el derecho privado es aquel que regula las relaciones entre particulares, es decir, entre dos partes y ninguna de las cuales está revestida del poder público o estatal, por lo que hay una relación de coordinación. Según la distinción clásica la cual hacía, “ULPIANO” un jurista clásico de la época que decía que el derecho público atiende a los intereses colectivos y el derecho privado los interese particulares, el
La respuesta más imaginativa a lo largo del s XX es la de Kelsen que dice que el derecho es un sistema de normas en las que unas dependen de otras, por tanto establece que hay normas más importantes que otras. Merkl establece la construcción escalonada del ordenamiento jurídico, es decir, que hay diferentes normas y éstas están escalonadas. Para Merkl hay que partir de lo más bajo, las normas concretas, individuales, una sentencia o un acto administrativo… Se dan porque hay una norma superior que permite que se den esas otras normas. Entonces la validez de las normas individuales deriva de las normas jurídicas generales. Lo que le da validez a una norma jurídica general es la constitución, Kelsen lo utiliza en sentido genérico (Algo que está por encima de la ley) El fundamento de validez es la GRUND NORM, la cual dice que hay que obedecer a la constitución. Con el avance del s XX hay otros planteamientos a esta hipótesis de Kelsen.
• En los años 30 ENGISCH dice que la GRUND NORM que se inventa Kelsen sobra, que la
constitución es suficiente para explicar el derecho.
• Otra posibilidad es la de HART un inglés que dice que la idea de crear una norma general para
explicar lo que es el derecho es una buena idea, pero apoya un tipo de norma que nos sirve en realidad para identificar lo que es el derecho y la llama Norma de reconocimiento y se diferencia debido a que ésta es distinta según cada ordenamiento jurídico, es una práctica social efectiva interesa lo que pasa en la realidad.
• Crítica Marxista: expresa que Kelsen lo que quiere encubrirnos es que el derecho se basa en el
poder
El segundo problema que se nos plantea es identificar quien puede generar derecho, es el problema de las llamadas fuentes del derecho:
• Fuente de la constitución , después encontramos ya las leyes y hay diferentes tipos de leyes.
• Leyes Orgánicas son las más importantes y se pueden entender como una especie de
complemento de la constitución. Necesitan la mayoría para aprobarse.
• Leyes Ordinarias y Decretos Ley que puede dar el gobierno.
• Derecho Legislativo que será cuando el parlamento por complejidad de la materia le cede la
capacidad de realizar la ley o leyes al gobierno.
• Reglamentos que da el gobierno.
• En las Autonomías también se hace derecho si ejj// yo vivo en Madrid me tendré que mirar el
estatuto de autonomía madrileño y las leyes que de la comunidad de Madrid.
• Leyes de derecho comunitario, las impuestas por la UE.
• Tratados con otros países que forma parte también como fuente del derecho Español.
• Costumbres, fuente poco importante.
• Principios generales del derecho, grandes ideas del ordenamiento y que se consideran parte
del derecho.
Según la idea de plenitud, que significa que en principio para cualquier problema que se pudiera plantear habrá solución jurídica, idea que entra por el código civil Francés y también encontramos un artículo en ese código que dice que el juez no puede dejar un caso sin resolver; pues incurriría sino en el delito de la denegación de sentencia.
• La escuela que defiende que hay una solución para cualquier problema en Francia se llama
exégesis. Por lo que debido a esta afirmación se empieza a decir que en el derecho no hay lagunas = vacío legal. Pero a medida que va pasando el tiempo los códigos envejecen por lo que es difícil resolver nuevos casos. Ahora la plenitud se entiende no tanto como algo real sino como algo potencial, pues deben existir posibilidades para rellenar esos vacíos.
• En Alemania surge una escuela muy radical que se llama escuela del derecho libre y ponen al
juez como verdadero intérprete de las leyes dejando al margen los códigos.
• Otra teoría es la del espacio jurídico vacío que dice que toda la realidad está formada por dos
espacios jurídicos. Por una parte encontramos el espacio jurídico lleno y por otra el espacio jurídico vacío y ahí la regla es la libertad Teoría de la norma general inclusiva, que dice que en todo sistema jurídico tenemos que presuponer una norma que dice que “todo lo que no está prohibido está permitido”.
Estas teorías no convencen mucho, por tanto se ha intentado llevan los vacíos legales, pero para ello debemos conocer qué tipo de vacíos legales existen:
• La diferencia entre las lagunas subjetivas y objetivas:
Entre las subjetivas encontramos que pueden ser voluntarias, cuando el legislador no ha querido resolver el problema o involuntarias, cuando el legislador no se ha dado cuenta del error. Las objetivas se producen cuando hay vacíos debidos a problemas nuevos, circunstancias que no se han podido proveer.
Procedimientos para resolver las lagunas:
• Autointegración : buscar en el propio derecho español (en nuestro caso) la solución.
-Por analogía: acudir a una norma que regula una circunstancia muy parecida. Para que halla analogía debe haber algo no regulado por la norma ejj// fumar en pipa Vs cigarrillo y la razón última de ser (en este caso prohibido fumar) debe ser la misma para las dos. Hay ramas que no admiten la analogía, como el derecho penal. -Principios generales del derecho: grandes ideas del ordenamiento.
• Heterointegración : acudir a otro ordenamiento distinto ejj// al derecho romano.
Pero no todos los derechos permiten acudir a otro ordenamiento.
Según la idea de coherencia que nos dice que en principio no puede haber contradicciones de normas. Existen casos en los que las normas se pueden solapar. El nombre de estas contradicciones es ANTINOMIAS JURÍDICAS y para que esto se de tiene que haber en primer lugar que sean dos normas que pertenezcan al mismo ordenamiento. En segundo lugar que las dos estén vigentes al mismo tiempo y en tercer lugar que sean incompatibles lógicamente (total o parcialmente).
Manejamos tres criterios para solucionarlo:
• El primero y más importante es el criterio jerárquico (La norma superior prevalece a la inferior)
• El segundo es el criterio temporal, y dice que la norma posterior prevalece sobre la norma
anterior.
• El tercero es el principio de especialidad que significa que la ley especial prevalece sobre la ley
general. Estos criterios pueden mezclarse y el que prevalece siempre es el principio jerárquico, luego el de especialidad y en último término el temporal.
Existen diferentes procedimientos para crear derecho: Constitución, leyes, costumbres… Desde el siglo XIX se empieza a hablar de fuentes del derecho más materiales, es decir, se habla de sujetos históricos que luchan para que su voluntad se convierta en derecho como por ejemplo los reyes. ¿Porqué hablan de las fuentes del derecho? Porque es un proceso político, sociológico y jurídico, es un problema de control.
Las sociedades evolucionan y esta cuestión no sería igual en todas las épocas. Evolución del derecho: 1ºDerecho Romano: Ha sufrido una larga evolución. Es un derecho en el que van a existir muchas fuentes, es un derecho casuístico (de casos) En el s V (año 476) se produce la caída del Imperio Romano de Occidente. El imperio Romano de oriente pervive y tiene su máximo auge con Justiniano. Realiza una ---------- De derecho romano “Corpus Yuris Vivilis” la parte más importante (falta)
Una serie de nuevas normas dadas por Justiniano se llaman noveles (nuevas), el código, las constituciones y los noveles; a esto se le añade un conjunto de textos llamado instituciones; esto conforma el (falta) Este derecho del S VI le da un papel muy importante al emperador, a su voluntad, fuente de obligación.
Existe pluralismo en las fuentes del derecho principales del mundo medieval: -Pervive un cierto derecho romano vulgarizado. -Los pueblos germánicos han incorporado muchas de sus ideas. Es un derecho muy rudimentario. -Hay un derecho notable de la Iglesia, canónigo.
• Aparecen los actos del gobierno con fuerza de ley.
• El gobierno puede dar decretos ley.
• Otro acto con fuerza de ley es el decreto legislativo.
• Aparecen leyes que solo afectan a una parte del territorio, son los estatutos de autonomía y las
leyes de las Comunidades Autónomas.
• Aparece una nueva fuente del derecho, la jurisprudencia constitucional que hasta ahora en
España no existía.
• Mayor importancia de normas que nacen del acuerdo con otros Estados. Tienen dos formas
distintas: -Derecho comunitario: nace en la UE y es efectivo en España. -Mayor importancia de las normas internacionales.
El sistema actual de fuentes de derecho es mucho más difícil que el existente durante el franquismo. 20/11/ El papel de la constitución como fuente del derecho: La constitución pasa ahora a ocupar un papel muy importante. La constitución se ha convertido en verdadera norma jurídica en un momento relativamente reciente. Entonces encontramos una paradoja en el sentido de que si antes aunque existiera el movimiento del constitucionalismo (es decir, cuando empieza a expandirse la idea de la constitución), no era la principal fuente del derecho, sino que ésta era la ley. El valor de la constitución empieza a cambiar en Norteamérica, a principios del s XIX, que se empieza a poner por encima de las leyes. Eso significa que quedan enfrentadas dos formas de entender la constitución: Antes del s XVII, XVIII y XIX, y en el s XX. En el s XVII y s XVIII la constitución tenía poca repercusión. En el s XIX el modelo de constitución a imitar es la constitución inglesa , que se caracteriza porque es una constitución no escrita. No existe un documento como tal al que llamemos constitución, por lo que esto nos indica que era fácil de modificar. Era una constitución en la que primaban sobre todo los elementos materiales; no hacía falta un documento formal ya que bastaba con que hubiera una efectiva limitación del poder; era entendida como un documento político, como un tratado que establece grandes ideas.
En el s XX el modelo a imitar era la constitución Norteamericana, la cual se caracteriza por ser escrita, pues es la primera y todavía vigente constitución escrita. Es además una constitución rígida es decir, difícil de modificar, pues en realidad solo ha conocido un puñado de enmiendas. Se piensa que es esencialmente una constitución formal y como consecuencia en la mayoría de los Estados se piensa que la constitución es una auténtica norma jurídica y como verdadera fuente del derecho.
El que sea entendida como norma jurídica indica que la constitución tiene que tener unas garantías, las cuales son de dos tipos: -Por una parte encontramos las garantías ordinarias: son aquellas que tienen que ver con el sistema de control de constitucionalidad y a través del cual cualquier norma que no pase ese sistema quedará expulsada del conjunto de éstas. -Por otra parte encontramos garantías extraordinarias que son aquellas que protegen a la constitución cuando se dan anormalidades y se ofrece la posibilidad de un procedimiento especial de reforma constitucional que supone normalmente el requerimiento de una mayoría cualificada para ser aprobada.
Esta idea de la Constitución como norma jurídica tiene ciertas consecuencias: para empezar la consecuencia fundamental son la existencia de esas garantías. También es fundamental para que la constitución sea verdadera norma jurídica que las normas no conformes con la constitución queden fuera. Ese control nace en Norteamérica y empieza con la sentencia del caso MARBURY VS MADISON. Existe un sistema europeo que se desarrolla después de la IGM.
El sistema norteamericano es un sistema de revisión judicial (judicial review), que queda en manos de diversos jueces y no solo uno, por eso lo llamamos sistema de control difuso, diseminado.
El sistema Europeo es por el contrario un control concentrado, es decir, hay un único órgano encargado de ejercer ese control, que es el tribunal constitucional. Esta idea la inventó Kelsen y en principio no se acepta en principio pacíficamente. En Alemania por ejemplo no es aceptada esa idea y entre los años 20 y 30 se da una confrontación entre el pensamiento de Schmitt y Kelsen sobre quien debe tener el poder: Kelsen defiende que debe ser un tribunal constitucional quien decida que leyes sí y cuales no caben dentro de la constitución; a este tribunal se le considera “legislador negativo” Por otra parte Schmitt defiende que debe ser un poder neutral y moderador así como es defensor de la constitución, quien debe ocupar este cargo es el presidente de la república, elegido por sufragio universal. Toma la idea de Constant. Con la llegada de los nazis al poder se elimino la posibilidad de la idea de Schmitt, por lo que la idea del tribunal prevalece. Por otra parte otra diferencia que encontramos es que en el sistema Norteamericano aunque todos los jueces pueden decidir por libre que una ley es contraria, aun así están vinculados entre sí, es decir que en principio si un juez ya ha tomado una decisión el caso ya está zanjado. El sistema Norteamericano es un sistema de control incidental, significa que no hay un recurso específico para declarar que una ley es contraria a la constitución.
En Europa es un sistema de control por medio de recursos, es decir, hace falta un recurso de institucionalidad específica pero un juez debe preguntar al tribunal, pues no puede actuar en solitario sobre procesos de inconstitucionalidad.
Otra característica es que el sistema Norteamericano no supone la derogación de las leyes, es decir, una ley que no es aplicada por un juez no queda derogada como declaración formal. En Europa hay una derogación explícita.
¿Qué significa que la constitución sea fuente del derecho? La constitución es la fuente del derecho y la norma jurídica más importante 1La constitución es de aplicación directa; basta que se apruebe para que empiece a estar vigente una ley. 2Es fuente directa de los derechos fundamentales. La mayoría de los derechos universales están dentro de la constitución.
TIPOS DE CONSTITUCIONES:
-Muchas constituciones empiezan por un preámbulo que explica el origen de la constitución. -Al hablar del contenido encontramos una parte orgánica donde se establece la organización del Estado y tiene también una parte dogmática en donde se establecen grandes ideas y derechos fundamentales.
En el caso Español encontramos: 1º un preámbulo 2º las grandes ideas (título preliminar y título primero) y dentro del título primero también está dentro la parte dogmática. En cuento a los órganos: El título 2º habla de la corona. El título 3º habla de las cortes generales. El título 4º habla del gobierno y administración. El título 5º habla sobre la relación entre el gobierno y las cortes generales. El título 6º habla del poder judicial. El título 7º habla de las cuestiones de economía y hacienda. Supone por lo tanto la parte económica de la constitución, que es cada vez más relevante desde la época de la constitución de Weimar. El título 8º habla de las comunidades autónomas. El título 9º habla sobre tribunal constitucional. El título 10º habla de la reforma de la constitución.
Clases de constituciones: -Pueden ser rígidas o flexibles. -Pueden ser escritas y no escritas (verbales). -Clasificación que tiene que ver con el grado de concordancia con la realidad, esta clasificación se la debemos a LOEWENSTEIN.
• Semánticas: la constitución no se corresponde en absoluto con la realidad.
La primera dice que la ley orgánica es superior a la ley ordinaria. La segunda dice que lo determinante para que haya una ley orgánica es la materia que trata; por lo tanto no estaría por encima de las demás leyes. El tribunal constitución tiene una opinión de síntesis, de mezcla y dice que lo importante para que haya una ley orgánica es el criterio material, pero en segundo lugar en caso de conflicto debe prevalecer de alguna forma la ley orgánica.
2º Las materias que aparecen en la ley orgánica solo se pueden modificar por ley orgánica; se produce en materias conexas ejj//Regulación de la universidad. Se produce lo que se llama congelación de rango. Para evitar eso, las leyes que se han hecho después y son extensas establecen qué partes de esa materia tienen carácter de ley orgánica y se intenta con esto que no se produzca la congelación de rango.
Cómo se tramitan las leyes: mediante un proceso legislativo que no es sencillo y es lento. Las fases son: 1ºDe iniciativa: quien propone hacer una ley. 2ºTramitación parlamentaria (Es la fase más larga) 3ºSanción y promulgación.
1ºfase de iniciativa Distintas iniciativas
• Iniciativa del gobierno:
El gobierno presenta un proyecto de ley. El congreso y el senado presentan proposiciones de ley. Las asambleas de las CCAA y aquí encontramos dos vías: -Decirle al gobierno que presente un proyecto de ley. -Decirle al congreso y al senado que presenten una proposición de ley y delegar en tres miembros como máximo para que la aprueben.
• Iniciativa legislativa popular. Tiene muchas limitaciones. Se exige por lo menos 500000de
firmas (medio millón) No pueden tratar de materias como: -Materias de principios de ley orgánica. -Materias tributarias. -Materias de carácter internacional. -Ni lo relativo a la prerrogativa de gracia (pedir indultos)
2ºfase tramitación parlamentaria El proyecto se presenta normalmente ante la mesa del congreso y se abre un plazo para la presentación de enmiendas (plazo de 15 días) que pueden ser enmiendas a la totalidad o parciales. Después en el caso de que halla enmiendas se debate la enmienda a la totalidad y cuando acaba este debate se vota y se nombra una ponencia para que redacte un informe y con el informe se pasa al debate en la comisión artículo por artículo y al final se emite un dictamen. Después se eleva a la comisión y debe producirse la aprobación, por último pasa al pleno y éste lo tiene que votar. Pero el proceso legislativo no termina aquí ya que en nuestro sistema existe un bicameralismo (imperfecto) se debe remitir entonces al senado y éste debe seguir los mismos pasos. El senado puede hacer 3 cosas: 1º Puede VETAR que significa que consideran que el tema que le han pasado no se puede ni discutir. Pero este veto no es total, pues el congreso puede después aprobarlo por mayoría absoluta. También puede esperar dos meses y posteriormente poder aprobarlo por mayoría simple. 2ºAPROBACIÓN sin más. 3ºAPROVACIÓN CON MODIFICACIONES, se produce si cambia algo. En estos casos la ley tiene que ir de vuelta al congreso y que éste la vuelva a discutir y aprobar. Si después de todo esto se aprueba la ley por último tendrá que ser sancionada y promulgada por el rey en el plazo de menos de 15 días.
El parlamento es el único encargado de elaborar leyes. El gobierno puede dar un tipo de actos q tienen la misma fuerza q las leyes es decir lo q se llama, acto de ley. Estos actos d ley que admite la Cª pero en todo caso hai un control siempre por parte del parlamento ya sea antes o después. Decreto-lei: es un acto dl gobierno q tiene la misma forma q una ley. Hay un control del parlamento a posteriori. Si el parlamento no lo convalida no será una norma válida. Decreto- legislativo: en el cual x razones d la dificultad d la norma x llevar su aprobación el parlamento le cede esa fuerza para llevarla a cabo al gobierno. Aunque siempre bajo el control del parlamento a priori el parlamento le dice al gobierno lo q puede hacer q es lo q pude regular pero siempre ciendose a los limites. Decreto-ley: el órgano q emite el decreto viene establecido en el art. 86 d la Cº. Primero dice cuando se puede dar un decreto ley, en caso d extraordinaria i urgente necesidad. Esto es lo que se llama presupuesto de hecho habilitante q son las circunstancias de la realidad q justifica q se de un decreto. Entendido q si no se da en estas circunstancias no será válido. Es una formula muy genérica. Se dota de un contenido desde dos posturas una q piensa q es fácil controlar eso i otra q piensa q el único control q debe haber es el jurídico. Para una teoría q tiene mucho predicamento se considera q es un concepto critico indeterminado quiere decir q es algo q nosotros a posteriori podemos determinar. Que es susceptible de control jurídico. No es una cuestión política si no jurídica.
El segundo punto de vista está formado por los que piensan que es un acto discrecional del gobierno. Para esta teoría el único control de los decretos leyes es puramente político, tiene que ver con la acción política del gobierno, no con el derecho.
El tribunal constitucional dijo que es una institución que en el derecho español no es rigurosamente ocasional pero tampoco es la forma normal de regular una cuestión, sino que es por medio de leyes la forma normal. El decreto ley en caso de extraordinaria y urgente necesidad la puede dar el gobierno, es decir, el consejo de ministros. Puede tratar de las siguientes materias: -Al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. -A los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos reguladas en el título primero de la constitución -Al régimen de las CCAA. -Al derecho electoral general.
No coincide totalmente, pero si se parece con las que precisan ser reguladas con ley orgánica.
• Afectar en este sentido significa: que sea la regulación básica de este tipo de materias, pero si
puede tratarlo haciendo referencias.
• Siempre que aparezca un derecho en el título primero de la constitución, no se podrá regular por
decreto ley.
• Es bastante general.
La tramitación parlamentaria: Los decretos leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al congreso de los diputados. Convocado al efecto en el plazo de los 30 días siguientes a su promulgación. El congreso tendrá que pronunciarse expresamente sobre su convalidación o derogación. Y durante el plazo establecido las cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia. A un proyecto de ley se le pueden realizar enmiendas, mientras que si es un decreto ley se aceptará o no se aceptará. En la práctica pueden suceder 3 cosas: -convalidación -derogación -proyecto de ley.
Puede plantear dos tipos de problemas la existencia de decretos ley.
1º la inconstitucionalidad sobrevenida; 2ºNormas anticonstitucionales en un decreto ley que se vuelven conformes a la constitución en la ley posterior.
Tampoco es derecho internacional. Este derecho funciona por desplazamiento; superponiéndose al derecho interno, no deroga al derecho interno, pero lo desplaza. Esto ha planteado un montón de problemas nuevos. Vamos a ver 3 problemas: -La relación con la constitución española. -Las fuentes. -Qué efectos tiene en relación con el derecho interno.
• La relación con la constitución española:
En principio se decía que el derecho comunitario tenía un único límite, que no podía ser contrario a la constitución. Antes de llevar a cabo el referéndum sobre aprobar o no la constitución europea, el gobierno le pregunta al tribunal constitucional y al consejo de Estado si es necesario para ello cambiar la constitución Española. El tribunal constitucional respondió que no hacía falta. El tribunal constitucional dijo que si que sería necesario cambiarla pero eso fue antes de formar parte de estos grupos/instituciones, después cambiaron su respuesta.
• Las fuentes:
Como el derecho comunitario es muy variado, tiene fuentes muy variadas y heterogéneas. Hay una primera distinción entre derecho originario y derecho derivado. El derecho originario surge de los tratados que han sido firmados por todos los países. El tribunal de justicia había llegado a la conclusión de que era una especie de constitución de la UE; no en sentido formal sino en sentido material. En un momento determinado se planteó aprobar una verdadera constitución europea para darle una mayor cohesión. El resultado fue fallido. Para resolver esto se creó el nuevo tratado de Lisboa pero, de verdad tenía sentido hacer una constitución Europea? Unos opinan que sí por el motivo de que habría más cohesión. Otros opinan que no porque para que haya una constitución tiene que haber un pueblo que decida dotarse de ella y en Europa no existía ese pueblo europeo. El proceso constituyente europeo no parte de los ciudadanos sino de los gobiernos de los estados. La participación ciudadana fue mínima. Una constitución necesita también una sociedad civil, opinión pública europea, y eso en Europa no existe. En cuanto al derecho derivado las fuentes que han llevado a cabo el desarrollo de ese derecho, en primer lugar el reglamento es una norma aplicable a todos los ciudadanos de la UE y de forma inmediata, es el verdadero poder europeo (equivalente en España a la ley). En segundo lugar la directiva, que es una forma específica de derecho comunitario que es obligatoria en cuento al resultado pues señala objetivos a conseguir, pero deja libertad a los estados para que ellos impongan susu propios medios para llegar a ese fin dentro de un plazo prefijado. La decisión es una norma que vincula solo a aquel al que va dirigida. Además de estas fuentes hay otras fuentes complementarias: -Los acuerdos con terceros estados (fuera de la UE) -Papel relevante de los principios del derecho. Grandes ideas que están en la base del ordenamiento. -Derivados del espíritu de los tratados. -Principios generales del derecho internacional. -Los principios generales comunes a los derechos de los estados miembros. -Sentencias del tribunal de justicia, que son fuente de obligado cumplimiento.
• Qué efectos tiene en relación con el derecho interno y el derecho comunitario.
En primer lugar se establece el efecto directo del derecho comunitario que significa que el derecho comunitario es de vigencia inmediata en todos los países de la UE. No necesitan ser publicadas en el BOE. En segundo lugar encontramos la primacía del derecho comunitario sobre el derecho español, que significa que en caso de conflicto prevalece el derecho comunitario sobre el derecho español. Al principio había muchas dudas cobre esto y el que nos aclare estas dudas será el tribunal de justicia de Luxemburgo.
Cuando leemos el código civil tenemos que tener en cuenta la constitución, todas las fuentes creadas a partir de la costitución, pero además de esas fuentes siguen existiendo otras fuentes que siguen teniendo un papel auqnue relativo porque están subordinadas a la ley: La costumbre: se suele identificar con un tipo de derecho no escrito. Las costumbres nacían espontáneamente en la sociedad, aunque a veces se escribían , como por ejemplo ocurrió en Francia. Otra forma es decir que la costumbre es extraestatal, es decir, al margen del Estado; pero también ocurre que hay otras formas de crear derecho al margen del Estado,entonces lo que verdaderamente caracterizaba a la costumbre es que surge de la práctica social, de los usos, espontáneamente. En segundo lugar que son auténticas normas jurídicas y además es un tipo de derecho que se ha caracterizado por su duración a través del tiempo. Exiten 3 tipos de costumbres que ha habido en relación con la ley. 1ºla costumbre que llamamos "contralegiem", que dice lo contrario de la ley, este tipo hace mucho que no se puede adminir en los ordenamientos jurídicos. 2ºla costumbre "secundum legem" que significa según ley, es una forma de interpretar la ley. Este tipo es en el fondo una interpretación de la ley. Tampoco la admiten la mayoría de los ordenamientos. 3ºcostumbre "preeter legem" que significa donde no hay ley, se puede entonces acudir y recurrir a la costumbre. Esta es la única que hoy se admite en España. Por lo tanto podemos decir que el papel de la costumbre es mínimo.
Requisitos según dictamina la constitución: -Solo se puede acudir a ella cuando hay ausencia de ley. -Siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, que en este sentido se refiere al orden cosntitucional. -Que resulte provable, es decir, que halla pruebas de que antes existiera en ese territorio esa costumbre. Antes se decía que era necesario la "opinion iuris", que significa que tenían que estar convencidos de estar creando derecho. También que era necesario que fuera inveterada, es decir, que tuviera más de 100 años al igual que deberían ser costumbres locales.
Características de la costumbre como fuente del derecho: 1º Es una verdadera fuente del derecho, es independiente. 2º Es una fuente subsidiaria, que significa que solo actúa cuando no hay ley. 3º Es una fuente secundaria, que quiere decir que es una fuente para la que no rige el principio " IURA NOVIT CURIA", pues se presupone que el juez sabe el derecho, pero la costumbre se tiene que demostrar, ya que el juez no tiene porqué saberlo.
La conclusión es que en España el papel de la costumbre es muy pequeño.
Los principios generales del derecho: Existen grandes ideas que están en la base del ordenamiento jurídico; valores centrales. -En Grecia había leyes que eran no escritas, algunas más importantes que las escritas. -En roma se decía que la naturaleza de las cosas debe guiar la toma de decisiones. -En la EM se habla ya de la existencia de unos principios naturales. -En el iusnaturalismo racionalista estaba como principio básico la razón natural. -En la época del código civil francés hay enfrentamiento. -El código civil austriaco hablaba de los principios jurídicos naturales -El código civil italiano en 1965 habla de los principios generales, y pasaron a ser incorporados a todos los códigos. Se entienden dos formas: 1º Hay una concepción iusnaturalista, que dice que son los principios del derecho natural, que serían iguales en todo el mundo. 2º hay una concepción positivista, son los principios generales, ideas que están en la base del ordenamiento; por tanto no tendrían por qué ser en todos los países los mismos.
Estos principios generales del derecho se recogen en la cosntitución y aparecen en los códigos también; así como en la doctrina del tribunal supremo. Entonces, en España qué papel juegan los principios generales del derecho:
