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III. INSTITUCIONES
LA FAMILIA. 205. la palabra familia tiene varias acepciones, pero entendemos aquí por familia el conjunto de personas que integran la casa (domus) y que se hallan bajo la potestad (potestas) de un cabeza de familia (pater familias); la misma palabra pater se refiere al poder mas que al hecho biológico de haber engendrado, y por eso un niño huérfano es pater familias: no tiene hijos, pero tampoco tiene un padre a quien esté sometido. Cuando se habla concretamente de familia civil o agnaticia, se entiende la fundada en la potestad del pater familias o patria potestad. Aunque entre ascendientes y descendientes exista un vinculo de agnación, los hijos suceden a sus padres como sui heredes y no como agnados, y los padres nunca suceden a sus hijos, por ser estos alieni iuris y no tener un patrimonio heredable; asi, a efectos sucesorios, los adgnati son aquellas personas, empezando por los hermanos que estarían bajo una misma aptria potestad de no haber muerto el ascendente común. El parentesco cognaticio o natural, en cambio, se funda en los vínculos de sangre y no de patria potestad. Este parentesco de sangre es el único que puedo establecerse mediando mujeres, ya que estas, al no poder tener patria potestad, no atraen su descendencia a la potestad de sus padres; también es el único parentesco posible para la descendencia ilegitima. El pretor favorece el reconocimiento del parentesco cognatacio, en tanto el ius civile se funda exclusivamente en la agnación. En el matrimonio con potestad marital (cum manu), la mujer se hace agnada de la familia de su marido; pero, en todo caso, entre los parientes del marido y los de la mujer surge un parentesco de afinidad (adfinitas).
- para determinar la proximidad del parentesco se distinguen las líneas y los grados. La línea recta es la que une con los descendientes (línea descendente) o con los ascendientes (línea ascendente); línea colateral es la que une a los que tienen un ascendiente común sin estar ellos mismos en línea recta. Los grados se cuentan por el numero de generaciones que intervienen entre dos personas de la misma familia: uno entre padre e hijo, dos entre hermanos, tres entre tios y sobrinos, cuantro entre primos-hermanos. La familia romana es monogámica y patriarcal; se ajusta al derecho natura, excepto en el divorcio, que es el derecho de gentes; no sufrio contaminación de otras formas degeneradas; el incesto es el caso más típico de acto nefasto. El conjunto de familias con un apellido común (nomen gentilicium) forma una gran familia (gens), pero la consistencia de esta institución, más propia de las estirpes de abolengo, decae a fines de la republica y no cuenta ya para el derecho en la época del principado.
- dentro de la familia están también los esclavos (servi), además de los libres (liberi). Asi como estos últimos, los descendientes, se hallan permanentemente sometidos a la potestad paterna (patria potestas), los esclavos están permanentemente sometidos a la potestad del dueño (dominica potestas), hasta pertenecen al dueño en propiedad. Solo los cabezas de familia son sujetos plenos en el derecho de privado (sui iuris), en tanto los sometidos al pater familias (alieni iuris) carecen de esa plena personalidad en el orden del derecho privado, sea cual sea su posición en la vida pública. La mujer casada ocupa una posición digna dentro de la casa (mater familias /matrona), pero carece de potestad, aunque, si no sigue najo la potestad de su padre, ni ha entrado bajo la manus de su marido, es sui iuris. Los descendientes que se hacen sui iuris al morir el pater familias son precisamente los herederos de propio derecho (sui heredes), y adquieren la herencia por el hecho mismo de la muerte de su ascendiente, sin necesidad de acto alguno de aceptación, a diferencia de los parientes u otras personas que sean llamadas a heredar; al hacerse ellos sui iuris por la muerte de su padre, toman bajo su potestad a sus propios descendientes.
- cuando se producen cambios en la situación familiar de una persona, se dice que el que sufre el cambio ha sido “rebajado en cuanto a su individualidad” (capite deminutus). La capitis deminutio supone siempre una salida de la familia civil a la que se pertenecía, sea por caer en esclavitud definitiva o perder la ciudadanía romana, sea por cambiar de familia, sea por la emancipación, que libera de la patria potestad. El cautiverio de guerra no suponía una capitis
deminutio definitiva, por la razón de que el prisionero podía recuperar su derecho por el regreso (postliminium).
Situacion patrimonial de hijos y esclavos. 223. Situacion patrimonial de los hijos y esclavos. Solo los sui iuris pueden ser titulares de un patrimonio y tener en nombre propio relaciones patrimoniales; los esclavos y los liberes alieni iuris, en cambio, como están in potestante, carecen de capacidad jurídico. Sin embargo, en la medida en que son capaces de hacer declaraciones validas, es decir, que tienen lo que llamamos capacidad de obrar, pueden actuar en los negocios, en provecho siempre de sus dueños o padres, pues todo lo adquieren para ellos, sea la propiedad sea otro derecho real o personal, incluso la posesión de las cosas.
- aunque no tenfan patrimonio propio, las personas que están in potestate puede disponer de bienes dejados a su gestión, como un pequeño patrimonio, que pertenece al pater o dueño, pero cabe considerar como si fuera un patrimonio separado: el peculium. La existencia de este no es necesaria para la capacidad de obrar, pero no podemos imaginar fácilmente la actividad, que puede ser bastante independiente, de los hijos y esclavos sin un peculio concedido por el padre o dueño (peculio profectio: a patre o a domino profectum). El padre o dueño podía, en cualquier momento, retirar el peculio (admire peculium) como suyo, pero frecuentemente este peculio se reservaba en el testamento, o también en la emancipación o manumisión, a favor, respectivamente, del hijo o del esclavo; en cierto modo era una pertenencia del hijo o esclavo, de manera que, si el esclavo era vendido o legado, no era infrecuente que el peculio entrara también como objeto accesorio. En peculio puede consistir en toda clase de cosas y derechos; a veces, se separa dentro del peculio la parte consistente en mercancías (merx peculiaris); otras, hay esclavos en el peculio, y si es el peculio de otro esclavo, tiene este como a sus órdenes al esclavo que pertenece al peculio (servís vicarius).
- los hijos de familia, desde fines de la republica disponen libremente, tanto inter vivos, como por testamento, de los bienes que adquirieron con ocasión del servicio de las armas: peculium castrense; su padre no puede privarles de tal peculio, pero si ellos no disponen de él, el padre, al morir el hijo, recupera lo que le queda de ese peculio, no como herencia, sino como cosa propia (iure peculii). El peculio castrense fue el primer paso para reconocer una cierta capacidad patrimonial a los hijos de familia. Se admitió que el hijo podía intervenir independientemente de su padre en las acciones relativas al peculio castrense y aun llego a admitir la jurisprudencia que el hijo de familia, de manera general, no se podía obligar civilmente y responder de sus deudas con el peculio castrense.
- desde costantino, se equiparo al peculio castrense el integrado por lo que ganan los funcionarios públicos (militia civilis) y los clerigos; y Justiniano agrupo en estas distintas ganancias, para alguna de las cuales se había llegado a admitir una sucesión ab intestato, bajo el nombre de peculio quasi-castrense.
- el mismo constatino abrio una excepción más importante al régimen clásico de la incapacidad al dar tratamiento especial a los bienes que el hijo hereda de su madre (bona materna), sobre los que el padre no tiene mas que un usufructo legal, que implica un amplio poder de administración, pero sin facultad para disponer; también se niega esta al hijo que no obtiene el consentimiento paterno, a pesar de reconocérsele como propietario de aquellos bienes; no entran estos, por tanto, en la herencia del padre, y si, en cambio, en la del hijo. Posteriormente, se extiende este régimen a todos los bienes recibidos, a titulo lucrativo, de la madre o de los ascendientes maternos, asi como los recibidos de la mujer (incluso la dote y donaciones interconyugales), hasta que justiniano lo amplia aun mas: a todos los bienes que recibe el hijo de otra procedencia distinta que el patrimonio paterno (los llamados bona adventicia). De este modo, se llego a admitir en el ultimo derecho romano un patrimonio del hijo de familia.
- g) Cuando los hijos de familia toman dinero en préstamo sin la autorización de sus padres, tanto la actio de peculio contra el padre como la actio certi (conductio), en su día, contra el hijo hecho sui iuris, se ven impedidas por una exceptio senatusconsulti Macedoniani.
LA PROPIEDAD Y LA POSESION. 131. Las cosas y su clasificación. La propiedad es la más plena pertenencia personal de las cosas (res); se identifica con las cosas mismas y se presenta como diversa según sea la cualidad jurídica de las cosas sobre las que recae. El conjunto de cosas que pertenecen a una persona constituyen sus “bienes” (bona) o patrimonium: dentro de este, hay que distinguir bienes en propiedad y bienes que consisten en derechos; en el patrimonio, en un sentido amplio, entran también las deudas de su titular, como pasivo patrimonial. Las cosas (res) son bienes en cuanto son susceptibles de una pertenencia personal; las cosas que no lo son quedan excluidas de una propiedad (res quarum commercium no est o extra commercium); las que lo son, pero todavía se hallan sin propietario se llaman res nullius; también puede haber cosas transitoriamente sin propietario (res sine domino). Fuera de la propiedad privada están las cosas que son de tofos, como el aire o el mar, las que pertenecen a los dioses, y también el agua. Se hallan igualmente extra commercium las cosas del pueblo romano, como son las vías y plazas públicas, ríos públicos… cada patrimonio presupone una persona capaz de tenerlo en nombre propio, y esta solo puede tener un único patrimonio.
- las cosas patrimoniales se distinguen principalmente por su mayor o menor permanencia, de donde deriva su mayor o menor identificabilidad. Este criterio general de distinción puede proyectarse desde distintos puntos de vista, de lo que resultan varias clasificaciones que tienen, sin embargo, un fondo común. I) se deben distinguir primeramente las cosas fungibles de las no fungibles. Fungibles son las cosas que se identifican, no por su individualidad, sino por el género y la cantidad, y por eso, en tanto intervienen como objeto numerable de un negocio jurídico, se llaman genéricas, del mismo modo que las que ordinariamente se identifican por su individualidad, en la medida en que intervienen en un negocio jurídico como individuales, se llaman específicas. II) coincide prácticamente con la distinción anterior de las cosas consumibles o no consumibles: según se pierdan o no al primer uso que de ellas se hace; la perdida puede ser física o jurídica.
III) el derecho romano antiguo y clásico distinguió las cosas más permanentes (desde el punto de vista de la antigua economía agraria) de las destinadas al cambio: las res mancipi de las res nec mancipi. Son del mancipium los terrenos en el suelo de Italia (fundi Italici), con sus servidumbres rústicas, los esclavos y los animales que sirven para ser montados o tirar un carro o de un arado. Estos son los bienes estables, que constituyen el patrimonio de la familia y requieren formas solemnes para pasar a otro propietario (mancipatio o in iure cesio), en tanto los otros son bienes de cambio o, en todo caso, de menos valor, que se transmiten por simple entrega.
IV) más permanente es la distinción entre los bienes raíces (res fundi) y los otros que se pueden desplazar, es decir, entre inmuebles y muebles. Los inmuebles, según el lugar en que están sitios, son itálicos (de Italia) o provinciales; también pueden ser urbanos (los de la ciudad) o rústicos. En los muebles hay que distinguir aquellos seres vivos que se mueven por si solos o semovientes.
las cosas, sin perder su identidad, pueden componer conjuntos (universitates rerum), bien homogéneos (como un rebaño o una colección de libros), bien heterogéneos (como una herencia, el mobiliario de una vivienda o una tienda); en determinadas relaciones, estas cosas compuestas son consideradas como unidades, aunque no sean tratadas como una res única a efectos de la reivindicatio. Las cosas muebles también pueden ser partes necesariamente “accesorias” de otras con las que forman un todo, como con las llaves, que son accesorias de los objetos que tienen la cerradura, o los adornos respecto a los objetos en que se ponen; pero cuando una cosa mueble o un conjunto de muebles se destina a servir a otra, generalmente inmueble, se habla de “pertenencias” (instrumentum fundi); estas se consideran separables de la
cosa principal a que se destinan, pero la interpretación negocial puede darles un tratamiento unitario (domus, o taberna instructa) el aspecto jurídico de “pertenencia” prevalece sobre el económico del valor del utillaje.
- las cosas que llamamos “bienes” reportan una utilidad, es decir la ventaja de su uso. El uso o el aprovechamiento de las cosas es distinto según la naturaleza de las mismas, y de sus modalidades depende del contenido de la propiedad y aun el concepto mismo de esta. Hay que distinguir a este respecto los actos de simple uso, los actos de disposición y los de disfrute. A) el usus, en sentido estricto, es aquel por el que se obtiene la utilidad de una cosa sin alterar su integridad ni la de los productos de la cosa; solo es posible, por lo tanto, sobre bienes no- consumibles.
- B) los actos de disposición son aquellos que alteran la integridad de la cosa. La alteración que implican los actos de disposición puede ser física o jurídica, según se altere la cosa misma o tan solo su pertenencia jurídica; la alteración puede ser total (consumición) o parcial. Puede haber pues, cuatro clases de actos de disposición. I) de consumición física, cuando se destruye una cosa (comer los alimentos, matar un animal aunque se transforme en carne y cuero…) II) de alteración física parcial, cuando se cambia su función (excavar una mina, construir en un solar...) III) de consumición jurídica, cuando se dispone de la pertenencia jurídica sin que sufra la cosa misma (gastar el dinero, enajenar una cosa…) IV) de alteración jurídica parcial, cuando se conserva la propiedad, pero se grava la cosa misma con un derecho a favor de otra persona (una hipoteca, construir una servidumbre…). Los actos de disposición jurídica pueden supeditarse a la muerte prevista del disponente (o de otra persona), en cuyo caso se llaman actos mortis causa; cuando los efectos no se supeditan a la muerte, hablamos de actos “inter vivos”.
- C) los actos de disfrute (frui) consisten en consumir los frutos que una cosa produce, sin alterar la cosa misma que los produce (salva rei subsanatia). Se entiende por frutos los rendimientos a cuya producción periódica esta principalmente destinada la cosa que los produce; pueden ser naturales, cuando se producen por un proceso natural, con o sin intervención de la industria del hombre (cosechas, lana, leche, crias de anumales) o civiles, que son las rentas pecuniarias que produce la cesión del aprovechamiento temporal de una cosa (alquileres, jornales que gana un esclavo..)
- los actos de consumición de una cosa o de los frutos que una cosa produce agotan la utilidad económica de manera tan directa que excluyen la concurrencia de otro acto de disposición similar; la insolidaridad de tales actos impone la idea del reparto, de divisibilidad. Por el contrario, los actos de puro uso son solidarios, pues no tienen un rendimiento pecuniario, y por eso imponen la indivisibilidad. La mayor importancia económica de los actos de disposición hace que la propiedad, unitariamente considerada, sea un derecho divisible, en tanto los derechos de puro uso, como son las servidumbres, son derechos indivisibles. Los actos de disposición que no consumen una cosa, sino que la alteran materialmente (edificar..), son también solidarios, así como los que limitan la propiedad con un derecho real indivisible.
- Concepto y terminología de la propiedad. Siendo la propiedad las cosas mismas en cuanto pertenecen a alguien, el contenido de la propiedad depende de la modalidad del aprovechamiento de aquellas cosas: la propiedad de una finca, la de un esclavo, la de una cosecha y la de unas monedas tienen un contenido muy distinto. De ahí que los romanos se abstuvieran de dar una definición de la propiedad. El término más general para designarla es “señorío” (dominium), y en él se manifiesta que la identidad de la relación dominical no está en el contenido sino en el sujeto, es decir, en el comportamiento de este como “señor” (dominus) de la domus y de todo el patrimonium personal. Proprietas (de donde deriva la palabra “propiedad”) empieza por significar la pertenencia limitada de una cosa, en especial, la del “nudo propietario”, cuyo derecho está limitado por el usufructo de otra persona.
otra parte por un acto de violencia, por apropiación clandestina o precario: nec vi nec clam nec precario (alter) ab altero. Ésta cláusula tiene un efecto relativo: cuando el poseedor con “vicio” no deriva su posesión del adversario (ab altero), sino de otra persona cualquiera, entonces tal defectuosa derivación no le impide prevalecer en el interdicto contra su adversario.
- El poseedor de un fundo que lo ha perdido por haberlo dado en precario al ahora adversario, o a consecuencia de un acto de violencia de éste, puede prevalecer siempre con este interdicto prohibitorio, pero la tramitación es compleja y arriesgada, y por eso se admitieron dos fórmulas interdictales “simples” de carácter restitutorio, por las que los interesados podían recuperar la posesión injustamente perdida. Uno de estos interdictos sirve para recuperar la posesión cedida al precarista (interdictum “quod precario”). Otro, para recuperarla del que invadió un fundo con violencia (interdictum “unde vi”). Una modalidad agravada de este interdicto es la que se da en caso de que la expulsión haya sido por banda de hombres armados (interdictum “unde vi armata”). Es posible que un tercer interdicto recuperatorio se diera para el caso de invasión en ausencia y sin conocimiento del dueño (interdictum “de clandestina possessione”), pero no fue conservado en el Edicto de Juliano por la razón de que la Jurisprudencia de su época consideraba que la invasión clandestina no privaba de la posesión al expulsado en tanto este no tenía conocimiento del hecho y se oponía, en cuyo caso, la persistencia del invasor clandestino se convertía en violencia. Así, pues, la posesión pretoria fue defendida primeramente por los interdictos de retener, que son prohibitorios y dobles, pero la diferenciación del poseedor vicioso dio lugar a los interdictos de recuperar inmuebles, que son restitutorios y simples.
- La posesión civil. Es la del que se presenta como propietario. La Jurisprudencia, partiendo de la posesión interdictal del propietario, elaboró este concepto distinto de posesión, que tiene gran importancia para toda la teoría de la propiedad: la possessio civilis, que se contrapone a la tenencia de quien no pretenda poseer como propietario: possesio naturalis.
- En el análisis siempre casuístico de la adquisición y pérdida de la posesión, la última Jurisprudencia clásica distingue, en el hecho de la posesión, un elemento físico, que es la efectiva tenencia de la cosa (corpus), y otro intencional, que es la voluntad de comportarse como propietario (animus). Para adquirir la posesión deben reunirse los dos elementos, pero el corpus puede adquirirse por mediación de personas subordinadas (un esclavo, un hijo o incluso un procurator); para retener la posesión deben reunirse también los dos elementos, pero se puede retener el corpus por mediación de un tercero, p. ej., un depositario, un arrendatario o un acreedor pignoraticio, y la Jurisprudencia admite que la pérdida del corpus no impide en algunos casos la retención por la intención de seguir siendo propietario (retinere animo tantum). Respecto al animus del poseedor civil, hay que distinguir el poseedor “de buena fe” del “de mala fe”. Posee de mala fe el que sabe que la cosa que posee como si fuera propietario pertenece a otro, aunque pueda alegar un modo lícito que justifique aparentemente su posesión (iusta causa); de buena fe, el que no tiene conocimiento de lesionar el derecho de otro al retener el la posesión como propietario. La posesión de mala fe y la posesión ex iniusta causa suelen coincidir, pero no siempre: cuando un heredero toma posesión de cosas hurtadas por su causante porque se hallaban en la herencia, él puede justificar su posesión por haber heredado y no reconocer el origen de la posesión de su causante, pero este origen es objetivamente una iniusta causa, que perdura en la posesión del heredero; lo mismo ocurre cuando un dueño recibe la posesión de una cosa que su esclavo dice haber comprado pero en realidad hurtó o le fue entregada para que cometiera un delito. La buena fe es subjetiva, y la iusta causa, objetiva.
- La acción reivindicatoria. Propietario de una cosa es el que prevalece al reclamarla judicialmente “como suya” de otra persona que la retiene. El propietario, en tanto puede defenderse con los interdictos posesorios, no necesita una acción; acude a ejercitar una acción cuando ha perdido la posesión de lo que le pertenece, y es el demandado quien resulta poseedor defendido por los interdictos. La acción que debe ejercitar este no-poseedor que pretende ser el
propietario por derecho civil, contra el poseedor de la cosa que reclama, es la acción reivindicatoria (rei vindicatio). Puede llamarse propietario quien puede prevalecer con esta acción. De todos modos, el que vence en el juicio petitorio no gana por ello un título absoluto frente a otros posibles adversarios, pues la eficacia del juicio es siempre relativa. El trámite del interdicto posesorio puede ser previo al trámite petitorio de propiedad, pues irve para distribuir los papeles de demandado y demandante; la ventaja es para el demandado, ya que, no solo puede retener la cosa durante el proceso, sino que puede limitarse a contradecir las pruebas alegadas por el demandante, sin necesidad de probar él nada; es decir, puede seguir poseyendo, aunque no sea propietario, siempre que el demandante no consiga probar que él lo es; si el juez absuelve, no reconoce con ello que el demandado sea propietario, sino que no lo es el demandante.
- La fórmula petitoria tiene una redacción sencilla: se pide en ella la condena del demandado si se prueba que el demandante es propietario ex iure Quiritium de la cosa en litigio, la cual sigue poseyendo el demandado; la condena es pecuniaria, como en otras acciones, pero se incluye en la fórmula una cláusula arbitraria (neque… restituetur) que permite al demandado vencido (según la pronuntatio del juez) restituir conforme al arbitrio del juez, y evitar así la condena pecuniaria, la cual se debe fijar por el iusiurandum in litem del demandante.
- La reivindicación sólo se puede ejercitar contra el que en el momento de la Litis contestatio posee la cosa revindicada, pero el juez puede absolver al demandado cuando éste pierde luego la posesión, antes de la sentencia, si aprecia que la cosa no se perdió por un acto del demandado. En el derecho justinianeo, la reivindicatoria procede, no solo contra el poseedor, sino también contra los llamados “ficti possessores”, es decir: i) el que perdió maliciosamente su posesión (qui dolo desiit possidere), y ii) el que presenta como poseedor, sin serlo, a fin de facilitar que el verdadero poseedor pueda completar el tiempo de su usucapión (qui liti se optulit).
- La restitutio del juicio petitorio debe hacerse según el arbitrio del juez. La cosa debe ser restituida con todos sus accesorios y productos (cum sua causa), en tanto el vencedor debe indemnizar los gastos realizados (impensae) por el poseedor vencido. Las impensas pueden ser i) “necesarias” para la subsistencia de la cosa, ii) “útiles”, si incrementan su valor, y iii) de lujo o “voluptuarias”, cuando suponen un gasto superior al incremento del valor de la cosa.
- El propietario, aparte de los interdictos posesorios y de la acción petitoria, dispone de otros recursos procesales. a) Ante todo, contra el poseedor que no quiere aceptar el litigio petitorio, o ante el poseedor que no puede aceptarlo porque dejo maliciosamente de poseer (qui dolo desiit possidere), el propietario dispone de dos recursos pretorios: i) un interdicto “quem fundum” cuando quería pedir un inmueble, y ii) una acción exhibitoria (ad exhibendum) cuando la cosa es mueble. Por ambos recursos obtiene una condena estimada por iusiurandum in litem, o, en caso de indefensión, la misio in bona.
- b) El propietario dispone también de una serie de acciones reales cuyo fin es negar la existencia de derechos limitativos de la propiedad, y que la doctrina escolástica oriental reúne bajo el nombre genérico de actio negatoria. Servían para que el juez declarara la libertad de la cosa respecto al adversario, y exigiera la reposición, en su caso, de la situación anterior a la perturbación producida por el adversario, y una caución de garantía contra las futuras perturbaciones (la llamada “cautio de non amplius turbando”).
- c) Los propietarios de inmuebles disponen también de una serie de recursos para ordenar sus relaciones de vecinidad: v) Un interdictum “quod vi aut clam” para conseguir, a petición del propietario del terreno, la demolición de una obra (opus factum) hecha en el sin su permiso. vi) La cautio damni infecti para prevenirse contra el posible daño causado por una obra o por un derrumbamiento en la finca vecina, o, en caso de que no se dé, una misio in possessionem que, en último término, sirve como causa de usucapión. d) Los propietarios titulares de servidumbres
constitutiva del magistrado. Aunque en el derecho clásico la sentencia del juez es declarativa y no constitutiva de derechos, la addictio del magistrado subsiste en algunas aplicaciones concretas de asignación de algo a favor de alguien: i) en la in iure cesio, donde, ante el allanamiento (confessio in iure) puramente convencional del verdadero titular de la propiedad, el magistrado atribuye ésta al que se presenta como demandante; este modo desaparece en la época post-clásica, y Justiniano elimina las referencias de los textos, dejando a veces simplemente cesio; ii) en las públicas subastas cuando el magistrado atribuye la propiedad al que licitó más alto; iii) en las adsignationes de tierras públicas a propietarios privados; iv) en las distribuciones del botín de guerra que hace el general; v) también en la adiudicatio judicial autorizada por el magistrado en la fórmula de las acciones divisorias.
- b) La mancipatio o mancipium es un acto privado solemne, que consiste en la declaración de un adquiriente (mancipio accipiens) que se apodera formalmente de la cosa, en presencia del propietario de la misma (mancipio dans), y en el acto de pesar un metal en una balanza de platillos; se realizaba este negocio en presencia de cinco testigos, más otro encargado de pesar el meta, llamado libripens. Era una aplicación de un antiguo negocio libral (per aes et libram) que tenía otras aplicaciones en el derecho de obligaciones y en el testamentario; como mancipatio, servía para adquirir el poder sobre las personas y cosas integrantes de la familia (en contra posición a pecunia) y, en especial, la propiedad civil sobre las res mancipi.
- El mancipante no tenia, en principio, que decir nada, pues su sola presencia bastaba para que, siempre que el fuera propietario y en la medida en que lo fuera (en este sentido es la mancipatio un modo “derivativo”), el mancipio accipiens adquiriera la propiedad civil y empezara a disponer (habere), es decir, tuviera la reivindicatio a la que el enajenante renunciaba solemnemente con su participación formal en el acto. De su misma intervención se derivaba también una responsabilidad del vendedor (auctor) para el evente de que el accipiente resultara vencido en una reivindicatoria dirigida contra él por el verdadero propietario; aunque el mancipante hubiera actuado de buena fe, debía asistir en este proceso a su emptor y, si este era vencido (evictus), se daba contra el auctor una actio auctoritatis para que, en virtud de la litiscrescencia, pagara el doble del metal que había intervenido en la pesada del libripens. Por lo demás, el mancipante podía hacer también una declaración solemne (nuncupatio) para determinar algo sobre la cosa vendida; la lex privata que se oponía de este modo tenía efectos jurídicos en virtud de la ley decenviral. Podía de este modo reservarse algún derecho real sobre la cosa enajenada (deductio) o también un poder de recuperación para asegurarse el cumplimiento de algunas cláusulas, como, p.ej., la de manumitir o la de no exportar el esclavo enajenado.
- Este negocio es anterior, evidentemente, a la aparición de la moneda, pues el dinero que en el interviene todavía se pesa y no se cuenta. Surgió como una forma de adquirir una res mancipi a cambio de metal (pecunia), es decir, como emptio solemne; pero en la época clásica –y esto fue posible desde que el metal en barras se sustituyó por la moneda- el dinero que intervenía como precio real no debía figurar en el acto mismo, sino un acto simbólico una sola moneda (mancipatio nummo uno). De este modo, el precio real podía existir, al margen del mancipatio, y podía faltar, con lo que la mancipación dejo de ser una compra real para convertirse en una forma de adquirir la propiedad por cualquier causa (pago, donación, etc.), es decir, en un acto “abstracto”. En esta forma, la mancipación perdura durante toda la época clásica, pero Justiniano la elimina sistemáticamente de los textos, sustituyéndola por la traditio. Cuando la mancipación se hace nummo uno, la actio auctoritatis pierde su objeto, y entonces se deben hacer estipulaciones de garantía, que dan lugar a las acciones que nacen de la estipulación. Se podía prometer así el duplum del precio real pagado por el mancipio accipiens. A este tipo de estipulación parece referirse la satisdatio secundum mancipium (“garantía a modo de la mancipatoria”). Este régimen de garantía de evicción mediante estipulaciones es el que se aplica al contrato de compraventa. Relacionado con la mancipatio está otro modo formal de adquirir la propiedad: el legatum per vindicationem. Surge en el testamento mancipatorio como una ley
privada del testador por la que se atribuye la propiedad directamente a un legatario (con las palabras “do lego”). Hay aquí una datio pero supeditada a la muerte del testador mancipante (mortis causa).
- Actos de apropiación posesoria. El prototipo de los actos de apropiación posesoria es la ocupación (occupatio) de una cosa que no tiene propietario (res nullius). Es un modo considerado como de ius gentium, pero que produce la propiedad civil. La misma idea de una ocupación está en la base de otros tipos de adquisición de una cosa “nueva” por parte del propietario de otra principal de la que depende por su origen; asi como en los casos de incorporación que llamamos “accesión”.
- i) En primer lugar, la adquisición de frutos naturales. Su adquisición por simple “separación” no es más que un caso especial de la extensión de la propiedad de la cosa principal a sus productos, pero a veces una persona distinta del propietario tiene derecho a recoger y consumir los frutos (ius fruendi), que se hacen de su propiedad por el hecho de recogerlos, modo de apropiación que llamamos “percepcion” (perceptio); ésta puede ser personal o por medio de personas dependientes (hijos, esclavos, colonos, administradores, etc.).
- ii) Otro modo de adquisición de una cosa “nueva” en consideración a su origen es aquel que los glosadores medievales llamaron “specificatio”. Se da la especificación cuando una persona produce una nueva forma (nova species) con una materia que pertenece a otra persona. Si la materia se ha transformado de tal manera que su propietario no puede reivindicarla como subsistente, la nova species pertenece, como defendían los Proculeyanos, al especificador o aquel en cuyo nombre se hizo el trabajo, los últimos clásicos aclaran que solo si la especificación es irreversible.
- iii) La accesión se da respecto a una cosa que se incorpora inseparablemente a otra principal, con pérdida de su integridad; el propietario de la cosa principal adquiere lo que a ella se une. El caso más frecuente es el de construcción, plantación o siembra en suelo ajeno, pero la accesión puede ser también teñida con tinte de otro o remendada con hilo ajeno.
- En estos casos en que alguien pierde una propiedad por especificacio o accesión, se plantea el problema de la indemnización del expropiado. En realidad, lo que éste pierde no es lo mismo que lo que adquiere el otro (p.ej., uno pierde uvas y otro adquiere vino, o uno pierde un tinte y el otro adquiere el color dado a la tela, etc.), y por eso se excluye la condictio, pues esta acción presupone un poder restituir (antes de caer en mora) lo retenido sin causa; aquí no se puede restituir, pues ha desaparecido la cosa minima, y por eso tampoco se da la reivindicatoria. Sin embargo, pueden darse algunas acciones de indemnización para el que perdió la propiedad. Hay que distinguir varios casos posibles: a) Cuando hace la operación, por error, el propietario de la cosa accesoria, i) si conserva él la posesión de la principal, dispone de una exceptio doli contra el reivindicante, para que le abone el aumento de valor por él causado en la principal; ii) si no tiene la posesión, nada podrá reclamar. b) Si hace la operación el propietario de la cosa principal o un tercero, o se trata de un especificador, y hubo malicia (dolus) por su parte, puede darse i) una a. furti (y la condictio furtiva) siempre que se hubiera sustraído la cosa accesoria o el material; ii) si no hay hurto, por faltar la sustracción (contrectatio) procede una a. ad exhibendum, pues el propietario de la cosa principal o el especificador dejaron dolosamente de poseer la cosa accesoria o el material especificado; iii) si no hay hurto por no haberse dado en ningún momento una posesión separada de la cosa accesoria, y por lo mismo tampoco hubo perdida dolosa de la posesión a efectos de la a. ad exhibendum, puede valer una exceptio doli; quizás también una acción in factum con el fin de que el nuevo propietario indemnice al que perdió algo por la accesión. c) Cuando la cosa incorporada es separable o la especificación es reversible, procede contra el poseedor i) la acción ad exhibendum, aun en caso de incorporacio (separable) hecha de buena fe, pues el dolo necesario para la condena no es el momento de la acción, sino el dolo que impide la exhibición ante el magistrado o, en último término, ante el juez; ii) también la reivindicatoria, una vez producida la separación. d) En caso de edificación,
siendo propietario. Cuando falla, en cambio, la causa “remota” (causa retinendi), la datio se produce realmente, pero es la retención de la propiedad adquirida la que viene a quedar sin causa: en consecuencia procede, no la reivindicatio, pues la propiedad fue adquirida por el accipiente, sino la condictio.
- La usucapio es la adquisición de la propiedad civil por medio de la posesión continuada (que se llamaba usus antes de admitirse la distinción entre possessio y usus) de una cosa ajena. Es una forma de apropiación posesoria como la traditio, pero de derecho civil y, por tanto, excluida para los extranjeros y sobre fundos no-itálicos. En efecto, aunque una interpretación jurisprudencial extendió la usucapión a las res nec mancipi, ésta empezó por ser un complemento de la mancipación: el transcurso de un año, si era cosa mueble, o dos, si era inmueble, liberaba al mancipante, y el accipiente que había poseído durante ese tiempo adquiría una propiedad independiente de la del mancipante; la auctoritas terminaba así al transcurrir ese plazo de posesión (usus), y por esto el precepto decenviral hablaba de usus auctoritas de uno o dos años; en cambio, para excluir la usucapión, la misma ley declaraba la auctoritas ilimitada: aeterna auctoritas esto; así, ante todo, para excluir la usucapión de los muebles hurtados, y otras leyes, la de los inmuebles invadidos con violencia (en tanto no volvían a la posesión del propietario). La posesión para usucapir es precisamente la possessio civilis. Debe ser una posesión no interrumpida por la pérdida de la misma; si se interrumpe, la nueva posesión no continúa la anterior, sino que se inicia una nueva usucapión. En cambio, si el poseedor muere, su heredero continua la posesión de su causante (“successio in possessionem”).
- La prohibición de usucapir cosas que hubiesen sido hurtadas se perfeccionó por obra de la Jurisprudencia clásica con la exigencia de la recta conciencia del usucapiente respecto a su posesión (bona fides). Esta buena fe no consiste estrictamente en la creencia de ser propietario, sino en la de no lesionar, con la propia posesión, una propiedad ajena; así, es posible también cuando el Pretor defiende, contra el propietario, a un poseedor como “civil”, a efectos de la usucapión. La buena fe, elemento subjetivo, no es, sin embargo, un estado de conciencia que deba probarse, sino que presume una vez probada la justa causa de la posesión. Por lo demás, esta buena fe se refiere al momento inicial de tomar posesión, y el hecho de que el poseedor pierda después la buena fe no le impide perfeccionar la usucapión (regla “mala fides superveniens non nocet”).
- Las causas que justifican la usucapión (iustae causae usucapionis) o “títulos” (según la terminología post-clásica que ha prevalecido) son las siguientes: i) Las mismas causas derivativas de la traditio, cuando ésta no ha producido ya por sí misma el efecto adquisitivo: creditum, solutio, emptio, donatio y dos. ii) Otras justas causas de una posesión civil, cuando debe ésta consolidarse por la usucapión: abandono efectivo de una cosa (derelictio), legado de efecto real (legatum per vindicationem) o herencia (pro herede). iii) Hay todavía un título que se denomina pro suo, bajo el cual se colocan una serie de posesiones varias no comprendidas en los títulos anteriores pero que pueden considerarse de buena fe, y que sirvió para dar entrada a algunos casos de posesión fundada por error en algún título inexistente ("titulus putativus”). iv) Aparte estos títulos, puede proceder también la usucapión a causa de una concesión pretoria (ex decreto). Al ser necesaria una de estas causas para poder usucapir, es claro que el que detenta una cosa por cualquier razón, no puede convertirse sin más en poseedor civil por su propia voluntad (regla “nemo sibi ipse causam possesionis mutare potest”).
- La usucapión, que empezó por ser un complemento confirmativo de la macipatio, se convirtió en un modo general de consolidar una propiedad defectuosa, sea i) porque el enajenante no era propietario (recepción a non domino), sea ii) porque se adquirió la posesión de una res mancipi sin la forma de una mancipatio o de la in iure cesio. En la época de Justiniano, una vez desaparecida la distinción entre res mancipi y nec mancipi, la usucapión solo conservó interés para consolidar adquisiciones a non domino.
- Siendo la prueba de la usucapión mucho más fácil que la de cualquier otro modo de adquirir la propiedad, quien ha poseído el tiempo legal alega siempre su usucapión, aunque haya adquirido ya por otro modo. Pero necesita haber poseído el tiempo legal; antes de transcurrir éste, su posesión civil sólo queda defendida, como pretoria que también es, por los interdictos posesorios, de suerte que, si pierde la posesión y con ello la defensa interdictal, no tiene más acción civil que la que pueda fundarse en otro modo de adquirir. El Pretor remedia esta situación concediendo al que ha perdido la posesión una acción petitoria en cuya fórmula ordena al juez que finja haber transcurrido el tiempo legal de la usucapión (actio Publiciana). De este modo, el que ha recibido de buena fe una cosa por tradición y pierde la posesión antes de cumplir la usucapión, dispone de una acción petitoria “como si fuera” un propietario civil.
- Esta acción que da el Pretor no tiene, de todos modos, la misma eficacia contra cualquier poseedor. Cuando el poseedor demandado con la acción Publiciana es el verdadero propietario civil, puede éste rechazar la acción mediante una excepción de propietario civil (exceptio iusti dominii); pero si había conservado la propiedad civil porque se había limitado a entregar la posesión sin hacer una transmisión en la debida forma (el caso de una res mancipi simplemente entregada, sin mancipatio o in iure cessio), entonces el demandante puede replicar, si es comprador, con la replicatio rei venditae et traditae y, si recibió por otra causa, con la replicatio doli. Lo mismo puede alegar en el supuesto de que el que retiene la propiedad civil ejercite conta él, siendo él poseedor, la reivindicatoria: podrá rechazarla mediante una excepción (exceptio rei venditae o exceptio doli). Así, pues, sólo el adquiriente de una res mancipi por simple traditio se ve plenamente defendido contra el propietario civil. Sólo él puede decir cabalmente que es propietario por derecho pretorio (in bonis habere), aunque no sea propietario civil. Los que adquieren a non domino disponen de la acción Publiciana contra todos los poseedores menos contra el que es verdadero propietario civil.
- Como la acción Publiciana presupone una traditio, en el supuesto de dos personas que hayan comprada separadamente al mismo vendedor, prevalece la que haya recibido por traditio; si el mismo vendedor, después de entregar a un comprador, hubiese recuperado la posesión y la hubiese entregado a otro, prevalece el de la traditio anterior que hubiera pagado, aunque la primera traditio se hubiera hecho cuando el vendedor no era propietario y hubiera adquirido la propiedad antes de hacer la segunda traditio (incluso una mancipatio). Cuando dos persona compran la misma cosa al mismo vendedor no-propietario, prevalece el que prueba una traditio anterior, y, si compraron separadamente de dos no-propietarios, prevalece el poseedor demandado.
- En provincias donde la usucapión de inmuebles no era posible, se admitió que el poseedor que hubiera poseído sin perturbación durante diez años (o veinte si el propietario vivía en otra ciudad distinta) quedará protegido frente a la reclamación del propietario mediante una especie de excepción procesal que recibe el nombre de “prescripción de largo tiempo” (longi temporis praescriptio). Se trataba no de darle una acción petitoria, sino del efecto puramente negativo de defenderle contra ella. Esta defensa era principalmente para los poseedores de inmuebles, pero se aplicaba también a los muebles poseídos por peregrini, o incluso por romanos cuando la usucapio quedaba excluida, p.ej., por ser una res furtiva. Los requisitos de bona fides y iusta causa se entienden comprendidos, a propósito de esta prescripción, en la expresión “iustum initium possessionis”. La posesión se consideraba interrumpida por la reclamación procesal, y para el cómputo del tiempo de la posesión se tenía en cuenta, no solo la successio possessionis como en la usucapión, sino también la accessio possessionis, es decir, la unión, a la posesión actual, de la que tuvo aquella persona de quien se recibió por un acto “inter vivos”.
- la aproximación de la longi temporis praescriptio a la usucapión era natural: el derecho vulgar favoreció la consideración de aquella de otro tipo de usucapión, es decir, con efecto adquisitivo y no puramente negativo, y asi se nos presenta en la época de Justiniano. Efectivamente, durante el s.III, a causa de la extensión de la ciudadanía y de la nivelación de
solo directamente, sino también por reserva de las mismas en un acto de enajenación de la propiedad (deductio servitutis), tanto en un acto de disposición “inter vivos” como mortis causa.
- Las servidumbres pueden extinguirse, en primer lugar, i) por confusión, cuando el predio sirviente y el dominante se hacen enteramente del mismo propietario: en virtud del principio de que no puede haber servidumbre sobre cosa propia; ii) por renuncia del titular, mediante una in iure cessio en una acción negatoria; iii) por desuso de una servidumbre positiva (non usus) o falta de prohibición de los actos contrarios a una negativa (usucapio libertatis), durante dos años (que Justiniano amplía al plazo de la longi temporis praescriptio); finalmente iv) por desaparición de la utilidad del servicio, a causa de transformación del predio, inundación definitiva, exclusión del comercio, etc.
- El usufructo. El usufructo (usus fructus) es un derecho real a usar y disfrutar de una cosa ajena sin poder disponer de la cosa misma. Es, en realidad, como una propiedad temporal, a la que, aparte otras limitaciones, se priva del poder de disposición precisamente por ser temporal. La concurrencia del derecho del usufructuario limita el derecho del propietario (nudus propietarius) en el sentido de que le priva del uso y disfrute de la cosa de su propiedad (uti y frui) y le deja el habere y el possidere, pues el usufructuario tiene materialmente la cosa, pero como detentador y no como poseedor propiamente dicho. El usufructo es indivisible en cuanto al usus y divisible en cuanto al fructus: lo primero prevalece, pero ya en época clásica la elaboración jurisprudencial tiende a desvincular el usufructo de su antigua función familiar, da preferencia al frui sobre el uti y admite en cierta medida la divisibilidad. Precisamente por su origen familiar, el derecho de usufructo es personalísimo, vitalicio e intransmisible.
- El usufructo puede usar ampliamente de la cosa y adquiere la propiedad de los frutos naturales por percepción, y los civiles día a día. La Jurisprudencia determina casuísticamente el alcance del derecho del usufructuario. Como regla general, no puede éste alterar el régimen económico mantenido por el propietario constituyente, ni aun para mejorarlo. Sobre fincas provinciales, los titulares de su possessio podían ceder temporalmente su derecho sin construir propiamente un usufructo.
- El nudo propietario tiene contra el usufructuario todas las acciones reales de que dispone contra otras personas, y las acciones penales por los daños que el usufructuario cause en la cosa objeto del usufructo, pero carece de acciones personales no-penales para exigir responsabilidad al usufructuario o a sus herederos en razón de los perjuicios causados por el abuso del derecho de usufructo y la falta de restitución al terminar el usufructo. La Jurisprudencia cautelar introdujo la práctica de que el usufructuario diera una promesa con fiadores: de usar y disfrutar convenientemente (boni viri arbitratu) y de que la cosa será restituida en su momento (normalmente, dado el carácter vitalicio del usufructo, por los herederos). Esta es la cautio usufructuaria, que el Pretor requería de los usufructuarios, amenazándoles, si no la prometían, con denegarles la acción o dar una réplica al propietario contra la excepción de usufructo; por esta cautio, el usufructuario asume la responsabilidad por custodia.
- otra caución resolvió el problema del usufructo que versaba o se extendía sobre las cosas consumibles, como ocurriría con el muy frecuente usufructo de todos los bienes o de una cuota de ellos. En efecto, sobre las cosas consumibles no era posible un uso sin consumición, y por ello esos bienes, principalmente el dinero, quedaban excluidos del usufructo y atribuidos al nudo propietario, con lo que el derecho del usufructuario podía verse, a veces, excesivamente reducido. Si el usufructuario, sin derecho a ello, consumia el dinero, no cometia hurto, pero quedaba obligado a la restitución mediante la condictio. Un senadoconsulto de comienzos del principado resolvió que el dinero no tenia porque excluirse del usufructo, sino que el usufructuario podía disponer de él, pero obligándose por una cautio ex senatus consulto a devolver igual cantidad al terminar el usufructo; esto equivale a decir que el dinero le quedaba como prestado, pero no se reclamaba la restitución por la condictio, sino por la actio ex stipulatu. Este usufructo sobre las cosas consumibles es el llamado “cuasi-usufructo”.
- la acción del usufructuario es la vindicatio usus frutus, muy similar a la vindicación de las servidumbres. Se dirigía contra el propietario que impedía el ejercicio del usufruto, aunque se discutía si también contra todo contra todo otro poseedor, como parece haber prevalecido desde Juliano. Como el objeto de esta vindicación es el uti frui, el demandado vencido debe restituir todos los frutos, pues no es considerado como poseedor (de buena fe) a efectos de poder adquirir los anteriores a la litis contestatio. Contra la reivindicación del propietario se daba una exceptio de usufructo. El usufructuario, al no ser posesor, no podía intervenir en el interdicto “uti possidetis”, y debía acomodársele como útil la formula del mismo; pero no existía la misma dificultad para los interdictos “utrubi” y “unde vi”, en cuyas formulas no se hablaba de possessio. Al responder por custodia, dispone también de acciones penales, algunas mediante ficción, que corresponden, en principio, al propietario.
- también el usufructo, del mismo modo que las servidumbres, se adquiere tanto por deductio en un acto de enajenación de la propiedad como directamente. El modo ordinario de dar ususfruto es el legado vindicatorio; inter vivos, se constituye por una in iure cesio (mediante confessio del propiertario ante una vindicatio usus fructus del adquirente). El usufructo se puede constituir también mediante una adiudicatio judicial. Que se pudiera usucapir resulta inverosímil.
- se extingue el usufructo por I) muerte o II) capitis deminutio del usufructuario; III) consolidación del usufructo mediante la adquisición de la propiedad por parte del usufructuario; IV) renuncia formal en una iure cesio; V) desuso durante los plazos de la usucapión, y luego de la prescripción de largo tiempo; VI) desaparición del objeto, exclusión del comercio o transformación que impide el disfrute; VII) según derecho pretorio, por el termino que señalo el constituyente.
LAS OBLIGACIONES. Obligaciones y acciones. 348. La relación obligacional se da entre un acreedor (creditor) que puede reclamar y un deudor (debitor) que debe cumplir la deuda; la consideración de la acción, es decir, de la posición del acreedor es la principal. Cuando el acreedor sucede al deudor, o viceversa, desaparece la distinción de personas y la obligación se extingue por “confusión”. La relación obligacional suele ser activa y pasivamente transmitible a los herederos, pero no requiere sujetos determinados desde que empieza a existir, y, en principio, no es transferible “inter vivos”. Desde la primera etapa clásica se utiliza el termino obligatio para designar la relación de deuda (debitu) según el derecho civil, es decir, la reclamable por una acción en la que se invoca un deber por derecho civil con el termino técnico oportere. El pretor amplia notablemente el cuadro de las acciones personales mediante la concesión de acciones in factum, y puede hablarse, en este sentido, de “obligaciones pretorias”. Ninguna institución presenta una conexión tan íntima y evidente entre el derecho y la acción como la de las obligaciones.
- una obligatio puede consistir en un dare o en un facere: I) “dare” quiere decir hacer propietario o constituir efectivamente un derecho (dare usum fructum), aumentar de algún modo el patrimonio del acreedor o rendir efectivamente unos servicios (dare operas); II) todos los demás actos son de hacer, es decir, de observar un determinado comportamiento, que puede ser incluso un abstenerse de algo (non facere, pati). Puede distinguirse todavía el praestare, que se utiliza especialmente para designar la obligación de garantizar, o de responder el mismo deudor de su propia conducta (culpam, custoriam praestare); pero, en realidad, esta obligación es de dare, si se trata de indemnizar, y de facere, si se trata de prometer una eventual indemnización; muy pocas formulas procesales se refieren expresamente a un praestare (añadido a dare facere).
- las obligaciones de dare, cuando no se refieren a un derecho indivisible, son ellas mismas divisibles; las de facere, en cambio, son siempre indivisibles. La indivisibilidad de una obligación quiere decir que no se puede cumplir por partes, y, en consecuencia, que no puede repartirse entre varios deudores o acreedores, p.ej. entre los herederos del deudor o acreedor.
dolosas; la mayoría de ellas tienen carácter penal, pero algunas llegan a aproximarse a las acciones crediticias o a las contractuales, y en algún caso dan ocasión a la creación de una acción ex fide bona; en todo caso, siempre conservan algo de su originario carácter delictual: sancionan una conducta inconveniente más que el incumplimiento de una obligación convencional. No siempre se trataba de relaciones que no estuvieran ya protegidas por acciones civiles, pues, a veces, las acciones pretorias vienen a desplazar antiguas legis actiones que parecían inadecuadas. Las mas importantes de ellas figuraban en el Edicto, pero otras debieron de darse ocasionalmente, como acciones decretales acomodadas a cada caso. Estas acciones in factum no se refieren a un deber por derecho civil (oportere), sino a un hecho, y se habla en relación con ellas de “actione teneri”. A pesar de esta y de otras diferencias menores, las acciones pretorias conducen como las civiles a una missio in bona, sea a causa de ejecución de la condena. Es posible, pues, hablar de obligaciones en general, civiles o pretorias.
- por ultimo, algunas acciones in personam aparecen desde la época clásica como acciones extra ordinem, y es probable que todas las acciones introducidas con posterioridad a la codificación del edicto pretorio no sean acciones con formula, sino de la cognitio.
- asi, pues, el cuadro de las acciones civiles se debe complementar con otras acciones pretorias y extraordinarias. De alguna de estas acciones se ha tratado en lugares pertinentes por razón de su objeto: de varias acciones penales, civiles y pretorias, de la actio iudicati, de la actio aquae pluviae arcendae, de la actio ex testamento y de la buena fe que no son propiamente contractuales; de la actio depensi se deberá tratar a propósito de la fianza; de la actio de modo agri, a propósito de la compraventa. Dejando aparte estas acciones, quedan cuatro grupos de acciones personales para estudiar a continuación: (I) acciones penales, (II) por préstamos, que dan lugar a la actio certi (condictio) y a otras acciones pretorias, (III) por estipulaciones, sancionadas por la actio certi o incerti, según sean de cosa determinada o no, (IV) por contratos, de los que nacen acciones de buena fe, completadas por algunas acciones pretorias.
- resulta asi la siguiente clasificación de las fuentes de las obligaciones civiles y pretorias: delitos, prestamos, estipulaciones y contratos; esta clasificación no aparece enunciada en las obras escolásticas antiguas y modernas, pero corresponde a la realidad del sistema clásico de formas a obligarse y sus acciones correspondientes. Justiniano, siguiendo una simplificación que aparecía ya en Gayo, considera que todo convenio obligacional es un contrato, por lo que distingue las obligaciones de contrato las de delito, y luego divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en cuasicontractuales o cuasidelictuales, según la mayor similitud con uno u otro grupo.
DELITOS
Acciones penales/ delito de daño. 373. Delitos de daño. Damnum es propiamente la perdida que sufre un propietario por detrimento de una cosa que le pertenece. El delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datum) aparece tipificado por un plebiscito, quizá del 286 a.C, que tiene especial importancia para la elaboración jurisprudencial posteroir: la lex Aquila de damno. Esta ley distingue dos grupos de delitos : a) la muerte de un esclavo o gana grande ajenos, cuya pena se fija en el valor máximo de la víctima durante el ultimo año, y b) toda clase de daños, cuya pena se fija em el valor máximo de la cosa dañada durante los treinta días proximi.
- la ley daba una manus uniectio para obtener la pena, y la acción formularia que la sustituye en época clásica conserva por ese origen el rasgo de la litiscrescencia contra el inifitians, es decir, contra el que niega el hecho, no contra el que solo discute la cuantia del daño, en cuyo caso se requeria simplemente en un arbitro fijara la estimación. Por su origen, la actio legis aquilae era una acción penal, pues no perseguía el valor actual de la cosa dañada, sino el máximo dentro del plazo legal; pero esa pena contenía ya la indemnización, y por eso no se acumula con otra acción reipersecutoria, como la reinvidicatio, aunque no escluya la recuperación interdictal de la posesión; tampoco se da en ella la cumulatividad por la pluralidad
de causantes de daño. Por otro lado, a diferencia de las otras penales, que presuponen el dolo del demandado, en esta, la palabra iniura de la ley fue interpretada ya por la primera jurisprudencia clásica en el sentido de que se debía responder también de negligencia que causaban daños a otras personas; para designar este tipo de conducta negligente se acudió al termino culpa, que se había de utilizar posteriormente en la problemática de la responsabilidad contractual. Precisamente por referirse a la culpa, la noxalidad queda algo desvirtuada en esta acción, por la consideración de que el dueño del esclavo participó también el en la culpa, salvo que se probara la inscientia domini.
- la ley aquilia suprimió el régimen de represión penal especial de algunos delitos tipificados por las XII tablas, pero dejo subsistentes algunas acciones privadas ereferidas a la indemnización del daño (noxiam sarcire), como son, aparte la actio aquae pluviae aecendae, I) la actio de pastu pecoris contra la immissio de ganado para pastar en fundo ajeno y II) la actio de pauperie, por los daños espontáneamente causados por animales cuadrúpedos; esta sigue el régimen noxal, en el sentido de que el propietario puede exonerarse de responsabilidad entregando el animal que causo el daño.
- el pretor amplia esa sanción civil de los daños con una serie de acciones. A) en primer lugar, la actio legis aquilae se completó y extendió a otros supuestos mediante acciones pretorias: i) el damnum a que se referia la ley debía ser datum, y se entendio que esto exigia una relación causal corporal (“damnum corpore corpori datum”), pero el pretor concedió acciones in factum para completar la ley aquilia, sancionando casos en los que no se había causado tan corporalmente el daño, pero se había dado con la propia conducta la ocasión para que el daño se produjera. II) como la ley hablaba de “amo” (erus), la acción civil solo se daba a propietarios civiles, pero el pretor la extendió con formula ficticia, como actio utilis, a los peregrinos, al usufructuario y otros titulares de derechos reales. III) cuando la victima no era un esclavo sino una persona libre y no interesaba la acción de lesiones, se habla también de una actio legis aquilae utilis. B) en segundo lugar, la actio de pauperie se extendió a toda clase de animales como utilis.
- C) para los daños cometidos I)por cuadrilla de hombres, se introdujo en el edicto una actio in factum por el cuádruplo de daño: damnum vi hominibus armatis coactisve datum, II) otra igualmente al cuádruplo cuando se cometen daños (o robos) aprovechando la ocasión de una calamidad pública, y III) otra al doble, cuando se comeeten con ocasión de una revuelta (turba) o IV) los cometen los publicanos o sus servidores; también V) una actio adversus nautas caupones stabularios, contra los empresarios de estas profesiones, por los daños cometidos por sus dependientes. D) finalmente, el daño producido a un propietario por el pervertimento de un esclavo de su propiedad da lugar a una actio servi corrupti al doble.
PRESTAMOS
Creditum (la acción crediticia). 382. Credere y solvere. La acción credicticia es la actio certi, la cual parece con el nombre de condictio siempre que se refiere a la obligación de dare fundada en una previa datio, es decir, cuando se trata de recuperar la propiedad dada, pero retenida injustamente por el demandado. Esta es la acción formularia introducida por la ley ebucia en lugar de la legis actio per conditionem; también recibe el nombre de actio certae creditae pecuniae. A la condictio siguen, en el titulo “de rebus creditis”, una actiones in factum similares a aquella acción civil; esta aproximación permite hablar de “prestamos pretorios”.
- la actio certi o condictio tiene carácter abstracto, es decir: en su fórmula no se indica la causa del crédito, sino tan solo su objeto. El carácter abstracto permite que la misma acción sirva para distintas causas de crédito; solo en el derecho post-clasico, al haber desaparecido la formula única, se califica a la condictio por sus causas, y se habla de condictio “mutui”, “ob turpem causam, “furtiva”, “indebiti”, “ex lege”, etc., distinguiéndose entonces la condictio “contractual” (del mutuo) y las “extracontractuales” (de los otros diversos supuestos de
