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PROCESO CIVIL
TEMA 7
Tramitación del proceso formulario: fase in iure , litiscontestatio y fase apudiudicem
Iniure
La fase in iure o de tramitación ante el magistrado constituye la primera parte del proceso formulario y concluye con el momento procesal llamado litiscontestatio , tras el cual se inicia la fase ante el juez ( apudiudicem ).
Lugar y tiempo de la fase in iure El lugar en que se desarrolla esta fase del proceso formulario, también del de las legisactiones ,era en época republicana el comitium , un espacio con forma de plaza ubicado al nordeste del foro. Las sesiones se mantenían al aire libre y con presencia de público y el magistrado se mostraba ataviado con la toga praetexta , habitualmente sentado en la sella curulis y rodeado de su consilium o consejo asesor. En época imperial los juicios dejan de realizarse al aire libre y pasan a celebrarse en un edificio con esta función específica: la basilica. En Italia los juicios se desarrollan de manera similar: al aire libre en los foros de los municipios y colonias y posteriormente en edificios o basílicas habilitados al efecto; y en las provincias los gobernadores provinciales o habitualmente sus delegados, además de actuar en la capital provincial en una sede propia, se desplazaban por los lugares que eran cabeza de distrito, los llamados conventaiuridica , a modo de órgano jurisdiccional itinerante. En cuanto al tiempo en que debían celebrarse las sesiones, estaba prohibido desde tiempos remotos hacerlo en diesnefasti , que eran aquellos días en que, de acuerdo con el calendario de los pontífices, no se podía administrar justicia por voluntad de los dioses; también eran nefasti o feriati los diescomitiales , esto es, de reunión de los comicios. Además de los días hábiles, llamados diesfasti y también actusrerum , existían días “híbridos”,conocidos como diesendotercisi , “días interrumpidos”, en los que se podía administrar justicia en la parte central del día, es decir, en el ínterin entre el sacrificio matutino de un animal y su ofrendavespertinaa los dioses. Marco Aurelio fijó un total de 230 diesiudiciarii para todos los magistrados, haciendo coincidir en buena medida los días feriados con las épocas de cosecha, con lo que podían variar de una provincia a otra. Asesores y auxiliares del magistrado jurisdiccional El magistrado estaba asistido por un consejo asesor, consiliummagistratus , formado por juristas pues no necesariamente había de ser experto en derecho.Existía, además, un cuerpo de auxiliares de los magistrados, denominados en conjunto apparitores : unos subalternos pagados por el erario público, queen el caso de los pretoreseran los siguientes: los lictores , que en número de seis le acompañaban a manera de escolta como símbolo del imperium y con funciones de policía; los scribae o escribanos, los praecones o heraldos y los viatores o mensajeros.
- Editioactionis e in iusvocatio
El procedimiento formulario se inicia con dos actuacionesextrajudiciales y privadas consecutivas del que desea iniciar un proceso: la editioactionis ,“notificación de la acción”,y la in iusvocatio ,“citación ante el pretor”.Mediante la editioactionis el que quiere iniciarun proceso contra un individuo le advierte oralmente o por escrito que pretende ejercitar contra él una acción y le informa de la fórmula específica de dicha acciónen el edicto o, en caso de no existir una acción edictal que se ajuste al caso en cuestión,de que solicitará al magistrado laapertura de juicio y la creación de una nueva acción; incluso le informa de los medios de prueba en que basará su pretensión.
La in iusvocatio es una consecuencia lógica de la editio actionis y consiste en la citación a juicio del mismo individuo. Dado que la notificación de la acción y la citación a juicio constituyen una secuencia lógica, pueden hacerse consecutivamente y en unidad de acto. La citación a comparecer ante el magistrado no tiene una forma preceptiva y puede hacerse en cualquier lugar.En el procedimiento formulario es inadmisible conducir por la fuerza al demandado ante el magistrado ( manusiniectio ) o penetrar violentamente en su casa con tal propósito.Las medidas para forzar la comparecencia del citado sólo pueden ser decretadas por el pretor. Ante la in ius-vocatio el vocatus puede adoptar evidentemente dos actitudes: la de comparecer o la de no hacerlo. En este segundo caso las posibilidades son las siguientes: prometer lafutura comparecencia, sea la comparecencia personal o a través de un tercero garante ( vindex ), o no comparecer sin más, ya sea inmediatamente o ya en el momento indicado por el actor.
Respecto a la promesa de comparecencia, vadimonium , tiene forma de estipulación y mediante ella el vocatus promete extrajudicialmente comparecer personalmente o pagar alternativamente la suma de dinero ( summavadimonii ) indicada por el actor.
La summavadimonii no podía exceder, al menos durante los tiempos más antiguos del procedimiento formulario, de la mitad del valor del objeto litigioso y en ningún caso de cien mil sestercios.También se prestaba vadimonium , en este caso in iure , para garantizar la comparecencia a una nueva audiencia cuando el litigio no había podido concluirse durante la jornada o cuando se aplazaba a otro día su continuación. En algunas ocasiones este vadimonium era un vadimoniumpurum , es decir, una promesa de comparecer basada en la simple intimación, no garantizada con el pago de una summavadimonii. En algún momento el vadimonium devino obsoleto.De hecho, aparece sustituido sistemáticamente en el Código de Justiniano por la cautioiudiciosisti , “caución de permanecer en juicio”. La figura del vadimonium está relacionada con la del vas o garante de la comparecencia del demandado en el proceso de las legisactiones , pues vades eran los que prometían vadimonium por otro.
En caso de garantizar el vocatus la comparecencia por medio de un vindex , si aquél no comparecía se seguía el juicio contra éste y a tal efecto ejercitaba el actor una actio in factum contra él. El pretor sólo aceptaba como vindex a personas con riqueza suficiente como para afrontar la eventual condena.
Recuérdese que otro tipo de vindex era el que en el proceso de las legisactiones intervenía como defensor de un demandado condenado antesdel ejercicio por el actor de la manusiniectio , bien pagando el importe de la condenao bien negando la licitud de la manusiniectio y exponiéndose,en caso de perder en el juicio ejecutivo,a ser condenado a pagar el doble de la condena establecida en el juicio declarativo.Los vindices, en cualquiera de los dos sentidos, acabaron siendo sustituidos por fideiussoresiudiciosistendi causa , esto es, por “garantes de la presencia en juicio de otro”.
La incomparecencia del demandado conduce a su estado de “indefensión”.Pero el concepto de indefensión es más amplio que el de incomparecencia. En efecto, indefensus es no sólo aquel que se oculta y no comparece sino también el que habiendo comparecidoy estando presente en juicio se niega a defenderse o no quiere aceptar el juicio ( non defenderevidetur non tantum quilatitat, sed et is, quipraesensnegat se defendere, aut non vultsuscipereactionem ).En indefensión puede incurrir el reus durante toda la fase in iure , desde la editioactionis-in iusvocatio hasta la litiscontestatio , cuando no colabore en el desarrollo del proceso. A fin de que no quedase en saco roto la tutela jurisdiccional del actor el magistrado sancionaba la conducta del indefensus de acuerdo con lo previsto en el edicto y las medidas adoptadas variaban según el tipo de acción entablada, siendo más graves cuando se trataba de acciones personales y menos graves cuando las acciones eran reales.
razón de equidad que aconseje su creación; y,respecto al proceso: la competencia jurisdiccional,la capacidad procesal y la legitimación procesal de los litigantes.
Competencia jurisdiccional .Ante todo la jurisdicción del pretor urbano se limitaba a los litigios en que ambos litigantes eran ciudadanos y la del pretor peregrino a aquellas causas en que uno o ambos litigantes eran peregrinos.Por otra parte, se llegaría a establecer que fueran los litigantes los que por acuerdo determinaran la competencia territorial y que, a falta de convenio, rigieran supletoriamente una regla general y otras especiales. Según la regla general,era competente el magistrado jurisdiccional municipal correspondiente al domicilio o al lugar de origen del demandado, a elección de éste. Por otro lado, sólo podía seguirse el juicio en Roma cuando el asunto litigioso por razónde su naturalezao por su importe económico sobrepasarala competencia jurisdiccional de un magistrado municipal. A la jurisdicción de un magistrado municipalestaban sometidos los ciudadanos del municipio en cuestión así como cualesquiera otros habitantes que residían en dicho municipio. También el lugar de residencia o de origen del demandado determinaba la competencia territorial del gobernador provincial en aquellos asuntos litigiosos que eran de su competencia material.Hay causas específicas reservadas a la jurisdicción de ciertos magistrados. Es el caso de los ediles curules que tenían reservada la jurisdicción sobre todos los litigios que se suscitaban con ocasión de la venta de esclavos y animales en mercados públicos.
Capacidad procesal. Tienen plenacapacidad procesal, es decir, de actuar procesalmente por sí mismos los sui iuris varones mayores de edad y los sui iuris no sometidos a tutela. Los suis iuris bajo tutela son o representados en juicio por su tutor si son infantes o sólo asistidos en juicio por él ( auctoritatis interpositio ) si son varones pubertati proximi o mujeres. Los varones menores de veinticinco años bajo curatela son capaces procesalmente y la intervención de su curator es requerida sólo excepcionalmente. Los furiosi , prodigi y otros sometidos a curatela son representados o asistidos en juicio por su curator. Los alieni iuris , hijos de familia, sólo tienen capacidad procesal activa dentro de los límites del peculio y pasiva en acciones adyecticias y penales. Los esclavos son incapaces procesalmente y sólo intervienenen la posición pasiva en acciones adyecticias y penales. La mujer tiene capacidad procesal activa para la reclamación de la dote, con independencia de su paterfamilias o del tutor mulieris. Los peregrinos son también capaces procesalmente, siendo los juicios en que intervienen iudiciaquod imperio continentur. Las corporaciones actúan a través de sus representantes ( duoviri ).Los completamente sordos son procesalmente incapaces y necesariamente deben ser representados en juicio por un tercero.
Adsertorlibertatis En las causae liberales , en que se debatía la condición de libre o esclavo de un individuo, quien defendía la libertad no podía ser ese mismo individuo sino un tercero, llamado adsertorlibertatis , el cual litigaba frente al que alegaba ser dominus de aquél. Era de esta manera el adsertorlibertatis un representante procesal necesario del presunto esclavo. Las causas sobre libertad se desarrollaban ante el tribunal de los centunviros y desde Augusto ante un praetorliberaliumcausarum ya en el marco de la cognitioextra ordinem. Si el adsertor perdía el litigio se exponía a un iudiciumcalumniae , riesgo que dificultaba en ocasiones encontrar alguien dispuesto a intervenir como tal adsertor. Por esa razón, Constantino favoreció a través de un expediente, circumductio , el hallazgo de adsertores. Justiniano permitió al supuesto esclavo litigar pro sualibertate , desapareciendo así la figura del adsertorlibertatis.
Así, pues, los litigantes pueden actuar en juicio por sí mismos ( postulare pro se ) o a través de representantes procesales ( postulare pro aliis ). Además de la representación predeterminada
normativamente o “representación legal” de los sujetos incapaces procesalmente, que se ha indicado, existe también la posibilidad de la representación procesal voluntaria.
Postulare pro aliis El edicto perpetuo indica casosde prohibición de postulare pro aliis , algunos de los cuales resultan ciertamente chocantes bajo nuestros parámetros sociales y culturales: por razón de sexo: las mujeres, al ser considerada larepresentación procesal un oficio viril y a fin de preservar la pudicitia femenina;por razón de accidente casual: el totalmente ciego, pues no puede respetar las insignias del magistrado 2 0 1 2el ciego podía, sin embargo, ser senador, juez y magistrado 2 0 1 2; y por razón de infamia, entre otros: qui corpore suomuliebrispassusest , “el que con su cuerpo hizo de mujer”, siempre que no se hubiese tratado de un estupro con violencia; el condenado a pena capital; el condenado en juicio público de calumnia; el que se hubiere arrendado para luchar con las fieras, haya o no luchado ya, salvo que represente a otropor ser su tutor o curador. También hay otras prohibiciones de postulare pro aliis , absolutas o con excepción de ciertas personas, establecidas en leyes, plebiscitos, senadoconsultos y constituciones imperiales.
Hay dos tipos de representantes procesales voluntarios : cognitor y procurator , tanto para actor como para reus. El representado recibe la denominación de dominus litis. Veamos primero sus diferencias a través del siguiente esquema:
Ticiocondemnato; si non paretabsolvito: “Si resulta que el fundo corneliano es de propiedad civil de AuloAgerio y no es restituido a AuloAgerio según el arbitrio del juez, condena tú, juez, a NumerioNegidio a pagar a Lucio Ticio cuanto valga la cosa; si no es probado, absuélvelo”.
El cognitor era nombrado in iure , en presencia del magistrado. Para ello el dominuslitis debía pronunciar unos certa verba ante el adversario. La presencia del cognitor en el acto de nombramiento no era, sin embargo, imprescindible, pero en caso de ausencia era necesario que tuviera conocimiento de su nombramiento y lo aceptara.
Gayo nos informa de cuáleseran los certa verba para nombrar al cognitor : si era el actor quien nombraba cognitor , decíaasí: Qvod ego a te(v.gr.)fvndvm peto, in eam remLvcivmTitivm tibi cognitorem do: “Puesto que te pido (v.gr.) un fundo, te presento como cognitor mío en este asunto a Lucio Ticio”; y si era el demandado quien lo designaba: Qvia tv a me fvndvmpetis, in eam rem PvblivmMevivmtibi cognitorem do: “Puesto que me pides un fundo te presento como cognitor mío en este asunto a Publio Mevio”. Otros certa verba alternativos eran: Qvod ego tecvmagerevolo, in eam rem LvcivmTitivmcognitorem do (“Puesto que quiero litigar contra ti te presento a mi cognitor Lucio Ticioen este asunto”); y Qvia tu mecvmagere vis, in eam rem PvblivmMevivmcognitorem do (“Puesto que quieres litigar contra mi te presento a mi cognitor Publio Mevioen este asunto”).
Cuando el cognitor era del actor la acción entablada por aquél se consumía, como si la hubiere ejercitado el dominuslitis personalmente ( quam si ipseegerit ),y la acción ejecutiva, en su caso, se daba a favor del dominuslitis. Si el cognitor era de demandado la acción ejecutiva se daba en su caso contra el dominuslitis y a éste correspondía también prestar la cautio iudicatum solvi , esto es, la caución de cumplir la sentencia.
El procurator era nombrado privadamente a través de un contrato de mandato entre dominuslitis y representante, sin necesidad de la presencia ni del conocimiento del adversario. Incluso era posible que alguien actuara como procurator sin haber recibido mandato alguno, es decir, actuando como negotiorum gestor , “gestor de negocios ajenos”. Cuando el procurator era de actor la acción entablada por aquél no se consumía. Por esta razón, el pretor exigía al procurator la prestación de la cautio de rato , por la que éste garantizaba que el dominuslitis aprobaría sugestión y no entablaría de nuevo la acción, pues el mandato o la gestión de negocios ajenos no se conocía de manera cierta al empezar el litigio y sólo se aclaraba después ante el juez.También obligaba el edicto del pretor por regla general a tutores y curadores actores a prestar la cautio de rato , obligación de la que serían liberados en época tardoclásica. La acción ejecutiva se daba a favor del procurator , o del tutor o curador, quien debía trasladar los efectos del proceso al dominuslitis. De no hacerlo podría éste ejercitar contra el procurator la acción derivada del mandato, actiomandati , o la actionegotiorumgestorum en caso de representación espontánea. Cuando el procurator lo era de demandado la acción ejecutiva se dirigía contra el representante, quien, en su caso, podría reclamar contra el dominuslitis a través de una actiomandati contraria si éste no le pagaba el importe de la condena. También correspondía al procurator la prestación de la cautioiudicatumsolvi , del mismo modo quea tutor y curador, contra quienes también se dirigiría en su casola actioiudicati.
El cognitor o el procurator podían ser cesionarios de la relación litigiosa, lo que significa que no debían rendir cuentas a sus representados del resultado del litigio. En tales casos se decía que representaban en asunto o en interés propio, no ajeno, y eran por ello: cognitor in rem suam y procuratorin remsuam. Una representación procesal de este tipo podía tener como fundamento la cesión de un crédito por parte del dominuslitis al representante, la existencia de un crédito a favor del representante y contra el dominuslitis , o ser el representante, por ejemplo, comprador
de una herencia.En derecho justinianeo sólo existe la figura del procurator , la cual constituye una fusión de las figuras de cognitor y procurator.
Por último, no debe confundirse al representante procesal, legal o voluntario, con el advocatus , pues éste no sustituye al litigante asumiendo su rol procesal, sino que interviene en el juicio apudiudicem junto a su defendido. Advocatus significa precisamente “el que se halla junto alllamado a juicio” y se hallaasí para asistirle o incluso sóloacompañarle.De hecho, también eran llamados advocati los que acudían a un juicio para manifestar su apoyo a uno de los litigantes, acompañándole o arropándole con su mera presencia. Salvada la diferencia conceptual, el representante también podía, sin embargo, actuar como advocatus.
Litisconsorcio El litisconsorcio consiste en la presencia de varias personas en la posición activa o de actor, en cuyo caso se llama “litisconsorcio activo”; o de varias personas en la posición pasiva o de demandado, siendo en tal caso un “litisconsorcio pasivo”; también es posible la simultánea pluralidad de actores y demandados. Laexpresión litisconsortium con tal significado no es romana y los juristas clásicos hablan en relación con los casos de pluralidad de sujetos en el proceso de actionescommunespluriumpersonarum. El litisconsorcio romano es por principio voluntario y solidario, de modo que cuando varias personas son cotitulares de un derecho o de una obligación no necesariamente han de actuar en juicio todos, activa o pasivamente, sino que basta con que reclame uno de ellos o se reclame contra uno para que los efectos del proceso afecten a todos. El litisconsorcio necesario o forzoso aparece en época clásica tardía y es exigido sólo en contados casos y siempre de carácter pasivo: en los de cotutelayen los de cofianza de un tutor. La intervención de terceros en el proceso, común en el moderno derecho procesal, sólo está acreditada en la cognitio extra ordinem.
Legitimación procesal. Es la idoneidad de un individuo para ser parte en un proceso concreto, ya sea en la posición de actor, en cuyo caso se habla de legitimación activa , ya en la de demandado, hablándose en tal hipótesis de legitimación pasiva. Está legitimado activamente aquel que siendo titular de un derecho subjetivo tenga un interés en reclamar su tutela jurisdiccional. Legitimado pasivo será aquel sujeto vinculado jurídicamente al actor como deudor, en el caso de ejercicio de una acción personal, o que de algún modo perturbe o se entrometa en la relación de hecho entre el titular de un derecho real y la cosa objeto de tal derecho, cuando se entabla una acción real. A fin de cerciorarse de la legitimación pasiva del demandado el actor puede solicitar al pretor interrogationes iniure. Estas interrogationes son preguntas que el actor dirige al demandado a fin de disipar dudas sobre su legitimación pasiva. Los hechos reconocidos por el demandado con ocasión de la interrogatio quedan fuera de discusión durante el proceso. La negativa del demandado a responder o la falsedad de las respuestas eran conminadas con sanciones.
- Soluciones amistosas in iure
Tras el examen de los precedentes presupuestos procesales el magistrado debe decidir si concede acción al demandante ( datioactionis ) o si, por el contrario, la deniega ( denegatioactionis ) por no concurrir alguno de aquellos presupuestos. En caso de estimar admisible la acción el magistrado antes de concederla puede, si entiende que es posible la resolución del litigio sin necesidad de un proceso, proponera las partes llegar a una solución amistosa. Los posibles cauces de solución no contenciosa del conflicto que puede ofrecer la actividad mediadora del magistrado son los siguientes: transactio , “transacción”; confessio in iure , “confesión ante el magistrado”; y iusiurandum in iure , “juramento ante el magistrado”.Tales soluciones amistosas también eran admisibles en el procedimiento de las legisactiones como lo demuestra la referencia decenviral a ellas.
Hay dos tipos de juramentos en el ámbito del proceso: el que por imposición del magistrado presta in iure uno de los litigantes, denominado por ello ius iurandum necessarium ; y el que prestaba alguno de los litigantes in iure sin imposición del magistrado, llamado ius iurandum voluntarium. El ius iurandum necessarium , también llamado “decisorio”, era posible sólo en los casos de deudas de dinero ciertas o debidas a plazo ( actio certa creditae pecuniae y actio de pecunia constituta ), quizá también en las deudas de res certa y en algún otro supuesto. Tras la prestación del ius iurandum calumniae por el actor a instancia del demandado, el pretor podía imponer a éste a solicitud de aquél la prestación de juramento.Así, en el supuesto de deferirel actor el juramento al demandado ( iusiurandumdeferre ), éste debía obligatoriamente o bien prestarlo, es decir, jurar que no debía la suma reclamada, o bien referiro remitir el juramento al actor ( iusiurandumreferre ), quien en tal caso se veía constreñido a jurar que era acreedor del demandado por la suma en cuestión. Delatum o relatum el juramento resolvía el litigio, pues lo jurado se estimaba verdadero, de tal modo que no existía la posibilidad de prueba en contrario.La negativa a prestar juramento, ya fuera deferido o referido, equivalía al reconocimiento de la pretensión de la contraparte. Si el demandado no refería el juramento al actor y juraba, de intentar el actor de nuevo la acción, sería aquél protegido por el pretormediante una denegatio actionis o una exceptio iuris iurandi .Si el demandado no refería el juramento y no quería jurar el pretor decretaba contra él un embargo de sus bienes ( missio in bona ), iniciándose así el proceso de ejecución patrimonial, si bienesteproceso se detenía si posteriormente el demandado juraba.
En caso de prestar el actor juramento referido el demandado era obligado a pagar y si no lo hacía el actor disponía contra aquél de una actio in factum : actio in factum ex iureiurando , pero sólo cuando la prestación no era pecuniaria y era necesaria una valoración, pues de ser pecuniaria se procedía directamente a la ejecución como si el demandado se hubiese negado a jurar o como si hubiese recaído una sentencia condenatoria, pues como dice Ulpiano iusiurandumvicemreiiudicataeoptinet , “el juramento hace las veces de cosa juzgada”. Si el actor rehusaba jurar quedaba liberado el demandado y sería protegido por el pretor en los términos antes indicados.
En el resto de causas el juramento in iure era un ius iurandum voluntarium , de modo que lo prestabauno de los litigantes sin imposición del magistrado y el demandado podía negarse a prestarlo sin consecuencias negativas para él en el proceso. En cuanto a sus efectos, si el juramento era prestado por el demandado ( ius iurandum delatum ) quedaba éste liberado en los términosantes indicados para el juramento necesario.Si juraba el actor ( ius iurandum relatum ) y el demandado no cumplía podía aquél ejercitar también una actio in factum ex iureiurando , la cual versaba exclusivamente sobre la propia prestación del juramento, de modo que no hacía falta probar lo que había sido objeto del juramento, esto es, el derecho sustantivo sobre el que el actor había basado su primera acción. Sacramentum y iusiurandum El juramento tenía en Roma dos formas: el sacramentum y el iusiurandum. Se llama sacramentum al juramento que presta uno tras consagrar su persona a la divinidad para el caso de perjurio ( sacramentumdiciturquodiurisiurandisacrationeinterpositageritur ). La sacratio , “consagración”, es la manifestación expresa y solemne del que jura de ponerse a disposición de la divinidad para el caso de cometer perjurio o mentir, lo que diferencia esta figura del iusiurandum. El sacramentum era, además, público, debía estar autorizado por una ley, exigía la invocación de una deidad determinada ytenía dos aplicaciones: una militar: el juramento que prestaban los soldados ante su jefe militar;y otra procesal: el juramento prestado por litigantes fundamentalmente en la legisactiosacramenti. El iusiurandum además de ser el juramento utilizado en el seno de un proceso 2 0 1 2ya sea el iusiurandumnecessarium o in iure , el iusiurandum in iudicio ( i.in litem y i.calumniae ) o el iusiurandumiudicis 2 0 1 2, también es el empleado en el derecho privado, en el derecho público y en las relaciones internacionales.En el derecho privado en los
siguientes casos:1º Juramento promisorio,esto es, el dado para reforzar una promesa que implicaba añadir a la obligación civil la pena sagrada de exponerse a la ira divina -también a la del censor-;2º Juramento en materia testamentaria; 3ºJuramento de solvencia ( i. bonaecopiae ) de los nexi o de insolvencia ( i. manifestationis ); y 4º Iusiurandumvoluntarium o extrajudicial;en el derecho públicoen el caso del juramento prestado por los magistrados alinicio del cargo o por los censores al excluir a algún senador del Senado; y en las relaciones internacionalescuandojuraban recíprocamente los representantes de los estados al celebrar un tratado ( foedus ).
- Dación de acción y prestación de promesas, cauciones y juramentos
Tras la postulatioactionis , la causaecognitio y la invitación en su caso a las partes a una solución amistosa el pretor daba acción ( datioactionis ) o la denegaba ( denegatioactionis ), no prosiguiendo evidentemente en este caso el proceso. La denegatio actionis , sin embargo, no tenía efecto consuntivo de la acción denegada, de modo que ésta podría volverse a entablar posteriormente. También en su caso a petición del demandado daba excepción o la denegaba, así como resolvía de un modo u otro cualesquiera otraspeticiones de los litigantes. Concedida la acción, el pretor podía exigir a las partes promesas y cauciones ( stipulationes praetoriae ), que variaban según la acción y juicio que se seguía o el modo de intervención de aquéllas en el litigio, personal o a través de representante. También podía el pretor autorizar la prestación de promesas o de juramentos a iniciativa de alguno de losdos litigantes. Tales promesas, cauciones y juramentos eran principalmente los siguientes:
- Cautio iudicatum solvi : consiste en una promesa garantizada con fiadores que prestaba el demandado generalmente cuando se había ejercido una acción real y, excepcionalmente, en los demás casos. Asimismo, esta cautio era de obligatoria exigencia por el pretor en caso de actuar el demandado a través de representante procesal. Así, si se trataba de cognitor la cautio era exigida al dominuslitis y, en caso de procurator , era éste el que debía prestarla, como también el tutor y curador cuando actuaban como representantes procesales del demandado. Respecto a su contenido, la cautio se componía de tres cláusulas: 1ª De re iudicata : promesa de cumplir en su caso la sentencia de condena; 2ª De re defendenda : promesa de defenderse debidamente; y 3ª De dolo malo : promesa de abstenerse de actuar maliciosamente.
- Cautio ratamrem dominum habiturum o cautio de rato :consiste en una promesa garantizada con fiadores que debía prestar el procurator de un actor para poder representarlo en juicio mediante la cual se comprometía a responder de que su representado ratificaría en todo su actuación y no volvería a intentar contra el demandado la misma acción. Las razones de esta caución eran estas: 1ª El que se presentaba para litigar alieno nomine era en principio tan sólo un procurator aparente e incluso podía ser un falsusprocurator – Verumautemacciperedebemuseum, cui mandatumestvelspecialitervel cui omniumnegotiorumadministratio mandata est : “Debe entenderse por verdadero procurador aquel a quien se le dio un mandato especial o se le encomendó la gestión de todos los asuntos”–;y 2ª Por la razón anterior la actuación de un procurator no conllevaba la consumición de la acción. Por ello,surgía la necesidad de obligar al procurator a garantizar que el dominuslitis ratificaría su actuación en el proceso, comprometiéndose aresarcir al demandado en el caso en que, por haber perdido el juicio, reintentara el dominuslitis la misma acción contra aquél.
nombrado por el pretor. Hecho esto seprocedía a la redacción de la fórmula procesal, que era encabezada precisamente por el nombre del juez.
Litiscontestatio
Apudiudicem
Lugar y tiempo de la fase apudiudicem El lugar
Tienen capacidad para ser juez los ciudadanos varones púberes.No tienen capacidad:por la ley: los senadores que han sido expulsados del Senado;por la naturaleza: los sordomudos, los locos y los impúberes porquecarecen de juicio;y por las costumbres: las mujeres y los esclavos, al no poder ejercer funciones civiles.
Iudex y recuperatores
Orator , patronus , advocatus , scholasticus , togatus y causidicus A lo largo de la historia romana todos estos términos con sus diferentes matices y evoluciones semánticas fueron designativos en general del individuo que defendía en juicio los intereses de un litigante. Orator era el ciudadano que ejercía el arte de la elocuencia ( ars oratoria ), arte que no se limitaba al ámbito forense o judicial sino que también existía una oratoria política y de aparato. Pero la circunstancia de intervenir un individuo en un proceso para defender intereses ajenos no por su condición deorador o perito en el arte del bien hablarsino por causa de un deber de asistencia o de un vínculo de amistad o confianza causaría una diversificación terminológica. Aparecieron de este modo los términos patronus y advocatus , parcialmente sinónimos de orator y cada uno con su específico significado. Así, patronus era aquel que intervenía en un pleito para defender a una persona sometidade algún modo a su custodia o protección;y advocatus eraaquel que defendía en juicioa otro sobre la base de una relaciónno de sujeción o dependencia sino de confianza o amistad, siendo esa idea de asistente procesal una aplicación al ámbito forense de lasignificaciónprimaria de advocatus como asistente, consejero, defensor o patrocinador en general.Durante el Principado orator dejaráde utilizarseen el ámbito forense y adoptará el significado de retórico, maestro de retórica o incluso diletante del arte oratoria. Advocatus pasará a serentonces el términohabitual paradesignaralasistenteprocesaly su actividadrecibirá la denominación de advocatio , proffessioadvocationis o más a menudo la de officiumadvocationis. Aconteceráasí la definitivavinculación de la nociónde advocatus al ámbito forense. Una definición de Ulpiano de advocatus así lo refleja: Advocatosacciperedebemus omnes omnino, quicausisagendisquoquostudiooperantur: non tamenqui pro tractatu, non adfuturicausis, accipere quid solent, advocatorum numero erunt (Debemos entenderpor abogados todos los que se dedican a la defensa de las causas judiciales.No lo son, en cambio, aquellos que percibenalgo por una consulta y no intervienen en tales causas).De acuerdocon esta definición, serían rasgosesenciales del concepto de abogado a finales del Principado:el ejercicio de una actividad de asistencia procesal ypor principio la gratuidad de dicha actividad, quedando así excluidateóricamente por desnaturalizar el mismo concepto de abogadocualquier actividad de consejo o patrociniofuera del ámbito forense yla percepción de cualquier tipo de emolumento o retribución.La prohibición expresa a los abogados de percibir remuneracionesse remontaba a lexCincia de 204 a.C.;sin embargo,
seríamitigada en el Principado por un senadoconsulto claudiano de 47 d.C., el cual, atendiendo a la realidad social, al hecho de que la abogacía se había convertido en un medio de subsistencia para muchos humildes abogadosy para la supervivencia también delos estudios de retórica,fijó la suma de diez mil sestercios como límite delos eventuales honorarios delos abogados, so pena de incurrir en un delito de concusión quien percibiera retribuciones por encima de esa cifra. Posteriormente, un rescripto de Septimio Severoy Caracalla renovaría la tolerancia imperial hacia la percepción de honorarios por los abogados y regulóelhonorario forense. Ahora bien, los abogados sólo eran hasta ese momentomeros acreedores naturales de los honorarios devengados,pues no disponíande acción directa para reclamarlos del cliente en caso de impago;erael suyo un créditoparecidoal procedente del juego, con elúnico efecto de la retención como válido delo efectivamente cobrado ( solutiretentio ). Pero será también Caracalla quien en otro rescripto concedadefinitivamente accióncivil al abogado para reclamar en juicio los honorarios, hallándose el fundamento jurídico de la obligación de abono bienen una estipulacióno promesa de pago obien un pactode cobro dotado de acción ( pactumvestitum ). El rescriptomantenía el límite del senadoconsulto claudiano de diez mil sestercios o cien áureos por causa sostenida. El uso del término advocatus como designativo delasistente procesal perderá el protagonismoa partir de Dioclecianoy concurrirácon otros términos también designativos delaactividad deasistenciajudicial: causidicus , togatus y scholasticus , asícomo también se mantendráel uso dela palabra patronus. Los tres términos se referirán alasistente procesal desde tres perspectivas diferentes: causidicus designaráalabogado desde la mera perspectiva del contenido material y externo de su cometido: aquel que habla en la causa ( causa + dicere ) y en ocasiones se empleaba peyorativamente con el significado de “picapleitos”; scholasticus se referiráen cambio al aspecto formal: a la retórica, a la elocuencia ya suaprendizaje, el escolásticono será más que una suerte de aspirante a orator ;y togatus reflejaráelaspecto social, simbólicoy distintivodel abogado, al que se llamará así por razón de su hábito indumentario. El uso de este último término se generalizaríaa partir del siglo IV d.C. como revelan los códigos de Teodosio II y de Justiniano I.
Tienen incapacidad absoluta para ser testigo: las mujeres condenadas por adulterio; los que tienen defectos físicos,como los sordos o los ciegos, o psíquicos ( furiosi ); los condenados a penas infamantes; los esclavos ylos no ciudadanos, exceptoen los casos en que fuese absolutamente necesario; y los declarados improbi et intestabiles.
Tienen incapacidad relativa para ser testigo: los libertos o patronos delos litigantes; los familiares delos litigantes: ascendientes, descendientes y colaterales hastael 6º grado; y los parientes afines próximos de los litigantes.
Reglas, máximas y definiciones citadas
Non defenderevidetur non tantum quilatitat, sed et is, quipraesensnegat se defendere, aut non vultsuscipereactionem. Se considera que no se defiende no sólo el que se oculta sino también el que estando presente se niega a defenderse o no quiere aceptar el juicio (Ulpiano: D. 50, 17, 52). Quitransigit, quasi de re dubia et lite incertaneque finita transigit. El que transige como sobre cosa dudosa y pleito inciertotransige (Ulpiano: D. 2, 15, 1). Confessus proiudicatohabetur. El confeso se tiene por juzgado (Paulo, citando a Juliano: D. 42, 2, 3). In iureconfessi pro iudicatishabentur. Los confesos son tenidos por juzgados (Ulpiano: D. 42, 1, 56). Confessus pro iudicatoest, quiquodammodosuasententiadamnatur.
