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LECCIÓN PRIMERA. EL DERECHO Y LA NORMA JURÍDICA
1. El Derecho, concepto y funciones.
1.1. Concepto de derecho.
El objeto del estudio del derecho es la regulación de las relaciones sociales, ya que la convivencia de los seres humanos solo es positiva mediante el trazado de limites entre cada ser humano. Hacen falta reglas de conducta para ser viable la convivencia.
El derecho se define como conjunto de normas jurídicas que ordenan las conductas de los sujetos, en relación con los demás, siendo anunciadas por los órganos competentes e impuestas a los ciudadanos.
Hay que distinguir entre norma jurídica, normas sociales y normas morales.
Los usos y normas sociales son las prácticas generalmente adquiridas en una comunidad o en alguno de los sectores, el incumplimiento acarrea una solución.
La norma moral supone la conciencia de un deber, una conducta que debemos de observar y su sanción lleva aparejada el reproche social. A primera vista no parece difícil la distinción entre norma social, moral y jurídica, pareciendo esta ultima obligatoria porque pueden exigirse de su aprobación coactiva a través de los órganos competentes y que tienen los medios para aplicarla.
Las normas jurídicas han de ser enunciadas por los órganos competentes e impuestas coactivamente a los ciudadanos.
1.2. Funciones del derecho.
La principal función es la regulación de las normas sociales, el derecho responde a la necesidad de ordenar el mundo en base a la dimensión social del hombre, la complejidad de dicha dimensión se deriva de la necesidad de regular los comportamientos humanos en todas sus facetas, no solo los bienes patrimoniales (contratos e intereses) sino relaciones familiares, derecho de las personas y otras no económicas (derecho y libertad).
Otra función es la resolución de conflictos que pueden surgir de las relaciones sociales, de esta forma el derecho no solo se muestra de forma reguladora, sino, represiva.
1.3. Fines del derecho.
a) Seguridad: que se clasifica en 3 vertientes:
- La paz : seguridad como equivalente de paz, se entiende en el que el derecho asegura que cada individuo esta protegido frente al resto como la versión de los demás.
- El orden : en este sentido la función del derecho es organizar la convivencia imponiendo un orden cualquiera, este orden debe ser equitativo, igual para todos, las reglas jurídicas constituyen derechos de cada uno y evitar la colisión de las conductas individuales.
- Certeza del derecho o seguridad frente al Estado : se trata de la seguridad del hombre frente al poder del Estado, todo el que tiene poder tiende a abusar de el y una de las funciones que tiene el derecho es servir de límite al Estado y controlar sus ejercicios, tiende a garantizar que el poder se utilizará de acuerdo con el interés de la comunidad, esto implica que el derecho sea cierto, que las normas sean ciertas y comprendidas y que fije con precisión que ordenan, prohíben o autorizan o las consecuencias legales a nuestra conducta.
b) La justicia: aunque las normas jurídicas pueden basarse en la arbitrariedad no quita que el derecho suele presentarse como la relación del principio de justicia, la norma debe respetar una proposición o equilibrio entre la conducta infractora y la cohesión. 1.4. Distinción entre derecho público y derecho privado
Dentro del derecho se pueden distinguir grupos, la más importante es la que diferencia entre normas de derecho público y normas de derecho privado.
Derecho publico : El derecho público es el conjunto de normas jurídicas destinadas a regular la organización de los poderes públicos y la relación que pueden mantener entre sí y con el resto de ciudadanos, siempre y cuando actúen en su condición de órgano revestido de poder.
Las normas de derecho publico son las siguientes:
- El derecho internacional público: regula relaciones entre estados.
- El derecho penal: relativo a delitos y penas que son su consecuencia.
- El derecho administrativo: regula la administración pública respecto a su organismo y el servicio respecto a los ciudadanos.
- El derecho procesal: regula procesos jurisdiccionales como la integración y competencia de los órganos del Estado que intervienen en el mismo.
- El derecho tributario: norma jurídica a través de la cual el Estado ejerce su poder tributario.
- El derecho constitucional: cuyo estudio es la forma estado del gobierno.
Derecho privado : El derecho privado esta constituido por las normas jurídicas que regulan las relaciones entre particulares y públicos cuando no actúan en el imperio, las relaciones de derecho privado las partes parten de posiciones iguales, en las relaciones de derecho público una de las partes (revestido de poder) ocupa una posición de superioridad.
Las normas de derecho privado son las siguientes:
- El derecho civil: todas las personas concretas están sujetas al derecho civil por el simple hecho de ser persona, sin ningún otro requisito, las normas regulan los aspectos fundamentales de una persona (nacimiento, familia, patrimonio, muerte...).
- El derecho mercantil: regula las relaciones entre empresarios o con los clientes, se califica como especial por aplicarse a unos individuos, el derecho civil es común a todos.
- El derecho del trabajo: difícil de asociarlo a una u otra categoría porque aborda normas de derecho público como la seguridad social y sindical. 2. La Norma Jurídica
La palabra derecho se utiliza en dos sentidos:
A.) Como facultad, hablamos entonces de derecho subjetivo B.) Si el legislador establece normas hablamos de derecho objetivo (Ej. normas jubilación)
En su sentido mas estricto, la norma se caracteriza por ser abstracta y general, es decir, una vez que se de la hipótesis, se establece una consecuencia que se producirá siempre que se de dicha hipótesis. (Ej. Los hijos pueden reclamar herencia sin testamento)
1. La costumbre : Si la voluntad general expresada por la representación de los ciudadanos tienen fuerza para crear normas legales y hacerlo sin dichos intermediarios, y así lo hace por medio de la costumbre que se distingue de la ley por su formación paulatina y sin deliberación.
La costumbre consiste en una conducta generalmente observada en un lugar con marca o territorio. Durante un tiempo el acatamiento de una hipotética regla de derecho que se supone y reconoce vigente, está convicción jurídica con la que se realiza los actos es esencial para la vigencia de una costumbre, es decir, quien observa una conducta en obediencia a una costumbre considere que está haciendo algo a lo que jurídicamente este obligado y se llama del OPINIO IURIS.
Nuestro ordenamiento jurídico considerado expresamente a la costumbre como fuente del derecho al establecer en el Párrafo 3º del Artículo 1 del Código Civil que la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral u orden público y que resulte probada.
Vemos por lo tanto que el Código Civil no define la costumbre ni explica sus elementos y tradicionalmente se entiende que la costumbre ha de ser pública y manifiesta, continuada y por un tiempo razonable, es decir, no contradicho o discutida, no opuesta al derecho natural que son criterios objetivos, fuera y por encima del ser humano que sirven para comprobar la justicia de conductas y observaciones al orden público o a la moral corriente.
Además la costumbre ha de ser general, practicada con adecuada frecuencia por una determinada clase de personas (grupo profesional).
El párrafo 2 del artículo 2 del Código Civil dice que las leyes solo se derogan por otras posteriores, lo que indica que no se admite la costumbre en contra de la ley.
Tipos de costumbre:
- Costumbre según la ley (o conforme a la ley) Regula una cuestión de la misma forma que la ley.
- Costumbre al margen de la ley Regula una cuestión no contemplada en la ley.
- Costumbre en contra de la ley Regula una cuestión de diferente sentido a la ley (prohibido en nuestro derecho)
El Párrafo 3 del Artículo 3 del Código Civil establece que los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrá la consideración de costumbre, es decir los llamados usos del tráfico o modo normal de proceder en las relaciones de negocio, sufren las lagunas del contrato y se distinguen de la costumbre en que no es necesario que se practiquen con la convicción de que se está cumpliendo una norma de derecho, no rige respecto de ellos el requisito de la opinión iuris.
El Artículo ¿1287 de la Constitución? se refiere a otra clase de usos, que son llamados los usos interpretativos, según este precepto la condición del país se tendrá suplir las ambigüedades de los contratos supliendo en estos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse.
El Párrafo 4 del Artículo 1 del Código Civil establece que los principios generales del derecho se aplicaran en defecto de leyes o costumbre sin perjuicio de su carácter …………. del ordenamiento jurídico.
Estos principios generales surgen de la ley y son las grandes directrices, orientaciones y finalidades de cada orientación y conjunto de normas dirigidas mediante la analogía.
Normalmente los principios generales no se manifiestan con independencia de la ley y la costumbre si no que se hayan y serán descubiertos dentro de ella informándola de las líneas esenciales del conjunto
3.1. El Derecho Comunitario.
El art.93 de la CE permite la integración europea de España, a la entonces unión económica europea.
- Primero, tenemos que hablar de un derecho comunitario primario, que se identifica fundamentalmente por los tratados constitutivos y las normas convencionales que les han modificado a lo largo del tiempo.
- Segundo, las normas comunitarias secundarias, son de 4 tipos:
- Reglamentos: que son normas dictadas, por el parlamento europeo, que se aplican directamente a todos los estados miembros, desde su publicación en el diario oficial de la comunidad europea. No precisan la incorporación por parte de los estados miembros y son exigibles por cualquier tipo de persona desde la publicación de la norma.
- Las directivas: que son normas que tienen una finalidad concreta por parte del legislador y que ha diferencia de los reglamentos no son de aplicación directa en los estados miembros desde su publicación sino que se deja libertad a los estados para que adapten su legislación al objetivo buscado por la norma y los estados tienen un tiempo señalado por la directiva para incorporar al derecho interno los objetivos buscados por ésta.
- Las recomendaciones: como su nombre indica, son sugerencias o deseos que pretenden sugerir determinados comportamientos a los ciudadanos o a las instituciones y a diferencia de reglamentos y directivas no tienen fuerza obligatoria.
- Las decisiones: que son normas obligatorias en todos sus elementos, para sus destinatarios que pueden ser tanto personas físicas o jurídicas, que atienden a la regulación de hechos concretos en relación con determinados destinatarios.
3.2. Derecho Español. La jerarquía de normas
Los ordenamientos jurídicos tienen diversidad de normas que deben ser obedecidas por los ciudadanos en su totalidad.
El origen de las normas, los órganos que las dictan y el tiempo de su publicación hace que existan contradicciones entre las mismas y en este supuesto se utiliza el principio de jerarquía para determinar su validez.
La norma suprema de la que deriva el resto, a la que no puede contradecir es la constitución, que actúa como fundamento de la organización del poder publico y así el Párrafo 1º del art.1 de la C.E., indica que España se constituye en un estado social y democrático de derecho.
El art.9 de la C.E. establece la jerarquía normativa de la siguiente manera:
- Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico
- Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la igualdad y libertad del individuo y los grupos a los que se integran sean reales y efectivos y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política económica, cultural y socialmente.
Entre las diversas clases de normas, existe un orden de preferencia o jerarquía.
1º. La ley: es aquella norma expresa emanada del poder público conforme a determinadas solemnidades y que regularmente se da a conocer por escrito, esta ley formal, esto es, la forma que adopta la normativa del parlamento, cualquiera que sea su contenido.
Dos consecuencias derivan de ella:
- Primero, la obligada procedencia de la ley, como norma primaria en la regulación de cualquiera materia.
- Segundo, la condición subordinada del reglamento que salvo los reglamentos administrativos solo puede actuar como normal habilitada desde una ley previa.
Las leyes en principio y salvo que de su texto o finalidad se desprenda lo contrario duran indefinidamente, así lo dice el párrafo 2º del art.2 del Código Civil al establecer que las leyes solo se derogan por otras posteriores.
Los tipos básicos de leyes estatales son los siguientes:
- Leyes ordinarias que constituyen el tipo genérico y común de todas las disposiciones legislativas, la ley por excelencia, emanan de las cortes generales aprobadas por mayoría simple y pueden regular cualquier materia no reservada a otro tipo de ley.
- Leyes orgánicas que son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los estatutos de autonomía y las demás previstas en la constitución y se caracterizan porque su aprobación, modificación o derogación, exigirá la mayoría absoluta del congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto.
2º. Normas dictadas por el poder ejecutivo
Existen otras disposiciones con valor de ley que emanan del gobierno y son los decretos legislativos, los decretos leyes, la orden ministerial y el reglamento.
- Los decretos legislativos: son normas de carácter general que el gobierno dicta con valor de ley estando habilitado para ello por las cortes, a través de la oportuna ley de delegación.
- El decreto ley: en el art.86 de la constitución, es una disposición legislativa provisional que el gobierno dicta en caso de extraordinaria y urgente necesidad y no puede afectar a las instituciones básicas del estado, a los derechos, deberes y libertades, que consagra el Titulo I de la constitución, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general y han de ser convalidadas por el congreso en los 30 días siguientes a su promulgación por un procedimiento especial y sumario, y las Cortes pueden tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
3º. La orden ministerial: Es en principio la manifestación unilateral de un ministro sin perjuicio de la eventual deliberación, en consejo de ministros, la orden solo lleva la firma del ministro que la dicta. Sin embargo, las decisiones de poder ejecutivo pueden tener esta categoría, discutiéndose en el consejo de ministros, aquellas que no requieren la forma de decreto, pero que por su naturaleza, repercusión o importancia en la vida nacional, exijan el conocimiento y dictamen del gobierno.
4º. El reglamento: se llama reglamento a la norma general y abstracta que emana de los órganos del poder ejecutivo, es una disposición normativa que aumenta el ordenamiento jurídico, y aporta algo nuevo al conjunto de normas a las que completa, mejora o empeora. Se inserta pues en el ordenamiento jurídico y en cuento parte de el, tiene fuerza vinculante, permanente frente a la sociedad, es decir, no agota su eficacia en una sola aplicación y el art.97 de la constitución confía en la potestad reglamentaria al gobierno.
5º. Estatutos de Autonomía: son las normas jurídicas, que fundan las CCAA y constituyen a su vez el marco fundamental que configura su desarrollo. Se definen pues como las leyes estatales, que en el marco de la constitución contienen la regularización de las instituciones básicas y las competencias de las respectivas comunidades autónomas. Son leyes estatales que han de aprobarse mediante ley orgánica si bien con un procedimiento distinto del común, subordinadas a la constitución española, y sus relaciones con las demás leyes se rigen por el principio de especialidad o competencia respecto a las leyes autonómicas, constituyen la norma de superior rango en dicho ordenamiento estando las demás subordinadas jerárquicamente. El estatuto de autonomía es la norma institucional básica de cada comunidad autónoma pues sustituye un ente público hasta entonces insistente, define las instituciones de gobierno de cada comunidad autónoma y las funciones que asumen. Según el párrafo 2 del art.47 los estatutos de autonomía han de contener la denominación de la comunidad autónoma, la delimitación de su territorio, la denominación, organización y sede de las instituciones autonómicas propias, las competencias asumidas dentro del marco establecido por la constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. Las comunidades autónomas pueden dictar leyes con el mismo rango que las del estado sometido al control exclusivo del tribual constitucional en caso de eventual inconstitucionalidad en el marco de la constitución y de los estatutos de autonomía en las materias y con los procedimientos aquí previstos. Las leyes autonomías son autenticas leyes, semejantes en todo a las leyes estatales en el seno de sus respectivos subsistema, la ley autonómica constituye el nivel normativo central que tiene en su vértice superior la constitución y en su parte inferior los reglamentos de la propia comunidad autónoma.
- El estatuto de autonomía es una norma, jerárquicamente subordinada a la constitución y al respectivo estatuto de autonomía, en su parte inferior por los reglamentos de la propia comunidad autónoma
- La ley autonómica no tiene el carácter ejecutivo de la constitución ni de su estatuto, y el legislador autonómico tiene libertad en la regulación de materias propias dentro de la competencia de la comunidad autónoma, por lo que a de apoyarse siempre en un apoderamiento concreto de su estatuto para regular determinada materia -La ley autonómica, es un instrumento idóneo para cumplir la exigencia de rango inherente al principio de reserva de ley y dependerá de quien ostente la competencia sobre la materia, ya sea el estado o la comunidad autónoma. En que las reservas de ley debe cumplirse mediante ley estatal o autonómica. Las relaciones entre las leyes autonómicas y las estatales vienen presididas por el principio de competencia y uno y otro tipo de norma han de actuar sobre materias diferentes o bien sobre niveles diferentes de la misma materia que deben quedar definidos, primero por la constitución y luego por los estatutos de autonomía.
6º. Tratados internacionales
Con arreglo al art.96 de la constitución, los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados en España, formaran parte del ordenamiento interno, aunque expresada en sentido positivo esta norma no parece aportar ninguna rectificación al párrafo 5º del art.1 del Codigo Civil, según el cual las normas jurídicas, contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el BOE.
