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TEMA 1 DERECHO Y ARGUMENTACION. LA ESTRUCTURA DE
LA JUSTIFICACION JURÍDICA
1 Argumentación y argumentación jurídica
La argumentación en un sentido amplio es toda aquella activad encaminada a defender, respaldar o justificar mediante razones (premisas) una determinada afirmación o tesis (conclusión) para afirmar su validez. En cambio la argumentación jurídica la encaminada a defender o justificar la afirmación de que cierta repuesta es la que el derecho establece para un caso, es decir la “jurídicamente justificada o correcta”, la que es conforme a derecho. Puede ser una afirmación incorrecta de otro modo (moral, política…) pero la argumentación jurídica no mira eso.
Está formada por un argumento, una conclusión, las premisas y el nexo inferencial.
- El argumento es el conjunto de enunciados (proposiciones) estructurados por la relación premisas-conclusión. Está formado por una serie de proposiciones dirigidas a mostrar que una de ellas está justificada o acreditada en razón de las demás. Un argumento consiste en un conjunto de enunciados que alguien ofrece a otro con la intención de inducirle a aceptar una conclusión propuesta, pretendiendo que esa aceptación venga requerida por las razones expuestas a su favor. Los malos argumentos se denominan falacias, que son errores en la argumentación
- La conclusión es la proposición objeto de justificación o acreditación. Es una aserción del hablante que en principio el oponente no acepta.
- Las premisas son las proposiciones aducidas a tal fin. Son aserciones del proponente que el oponente acepta (o se supone que una vez respaldadas debidamente, no podría dejar de aceptar)
- El nexo inferencial es lo que hay entre ambas, sin el no se puede tener un argumento, es la conexión entre las premisas y la conclusión. De esta forma la conclusión se infiere o desprende de la premisa.
- La tesis es el punto sobre el que hay discusión.
La teoría de la argumentación propone y sistematiza conceptos, modelos y criterios para la identificación, el análisis, la construcción y la evaluación critica de argumentos. Tiene dos funciones, por una constituye una guía para la construcción de una argumentación por hacer y por otro lado analiza y evalúa una argumentación ya dada.
2. La argumentación en el derecho: la exigencia de justificación de las decisiones
Cuando decimos que la argumentación jurídica es la “jurídicamente justificada o correcta”, encontramos dos sentidos a justificada. Por un lado nos podemos referir a
justificada como materialmente correcta es decir que las propias premisas sean sólidas, correctas o justificadas (justificación externa). Y por otro a justificada como adecuadamente argumentada o motivada esto es, acompañada de la expresión articulada de las razones que permitirían afirmar que es precisamente esa y no otra la respuesta correcta, es decir que la conexión entre premisas y conclusión sea la adecuada. Esto es que el razonamiento sea formal o lógicamente correcto la conclusión se deduce o se infiere lógicamente a partir de las premisas (justificación interna). Ahora bien podemos encontrar un razonamiento lógicamente impecable pero injustificado debido a la incorreción de las premisas. Es a este último tipo de justificación a la que se refiere el art 120.3 de la CE al decir que las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciaran en audiencia pública. Y es que en un Estado constitucional hay una obligación de motivar en cualquier tipo de resoluciones que tengan fundamentación en derecho, no solo en los órganos jurisdiccionales sino también en todos aquellos órganos que apliquen derecho por ejemplo administración. Aquí no basta con que la argumentación sea materialmente correcta, además deben ser objeto de una motivación suficiente. Sino como ha dicho el TC viola el derecho a la tutela judicial efectiva pudiendo ser impugnada aunque haya sido correctamente justificada porque es necesario hacer ver el por qué.
(Razonamientos entimemáticos: un entimema es una premisa que no se hace explicita, sino que se asume implícitamente por considerarla como algo presupuesto o evidente. Un razonamiento de este tipo no es lógicamente correcto, para que lo fuera debieran incluir las premisas implícitas. Yo hago mucho deporte y por tanto gozo de buena salud, (¿hacer deporte significa tener buena salud?) En la medida de lo posible hay que evitar este tipo de argumentos)
3 Qué y cómo se ha de motivar: la estructura de la justificación jurídica
La justificación jurídica comprende salvo en los supuestos de control abstracto (es decir cuando se comprueba la constitucionalidad de una Ley o un reglamento): ▲ La afirmación relativa a lo que el derecho establece ara un tipo de casos (premisa normativa) ▲ La afirmación relativa a los hechos del caso (premisa fáctica) ▲ La relación entre ambas que permitiría inferir como consecuencia la solución, es decir la consecuencia jurídica para el caso. (justificación interna)
La primera teoría que se dio para resolver los casos fue la teoría de la subsunción o lo que se conoce como silogismo judicial. Tuvo una gran importancia durante el siglo XIX con la corriente de pensamiento del formalismo jurídico, donde se pensaba que la mayoría de las decisiones consistirían en una aplicación mecánica del silogismo. En ella se partía de la premisa normativa en la que: si H (hechos generales) entonces CJ; y se bajaba a la premisa fáctica, h (hecho particular probado englobado en H) Entonces se conseguía la respuesta jurídica para el caso individual, donde h (caso individual) es subsumible del hecho genérico H, y por tanto la conclusión es CJ.
4. Los límites e insuficiencias de la teoría de la subsunción
realice la ponderación pues no están formuladas si X entonces A. Que no estén formuladas con una estructura condicional significa que hay normas que permiten hacer y no hacer cosas pero no están formuladas con una estructura tal, por ejemplo las normas de los derechos fundamentales de la CE donde no están establecidos los límites de aplicación. Hay entonces que interpretar, ponderar estableciendo que pesa, su importancia relativa. 1.3. Identificación y reconstrucción de una norma aplicable a partir de una pluralidad de disposiciones: es necesaria la concreción, más allá del texto de una disposición, del conjunto de propiedades que componen el supuesto de la norma aplicable y la identificación de sus posibles excepciones. 1.4. Interpretación del texto de una disposición: cuando ya tengo la disposición aplicable, entonces tengo que aclarar su significado. Interpretamos, ahora en sentido estricto, por referencia a otras disposiciones que pueden estar por todo el ordenamiento, para aclarar el sentido estricto y el alcance de las propiedades definitorias del caso genérico que integra el supuesto de hecho de una disposición. (problemas de ambigüedad, vaguedad y carga emotiva)
Todos estos problemas se pueden solucionar:
- con las metanormas, que son normas que se refieren a otras normas en cuanto a su modalidad, criterios… el problema es que necesitan de argumentación por lo que no siempre resuelven el problema. Especialmente usadas para el primer tipo de problemas.
- cánones o criterios interpretativos que establecen qué criterios y cómo operan en la práctica, tanto describiendo como prescribiendo. Podemos encontrar criterios interpretativos y reglas interpretativas (tanto positivas como negativas) y relaciones de prioridad
- la jurisprudencia: en las sentencias es normas citar continuamente otras sentencias. Lo que es vinculante de una sentencia es la ratio decidendi, pero aislarlo no es algo sencillo.
- control de coherencia: las soluciones deben ser las mismas para casos iguales, es decir que si X lo resolvemos así, M que es parecido deberá resolverse de forma parecida.
La determinación de los hechos a través del razonamiento probatorio (que se realiza con la actividad probatoria y valoración de la prueba). Por lo tanto en la determinación de la premisa fáctica es necesario saber qué hay que probar y cómo probarlo. En cuanto a la primera cuestión hay que tener en cuenta:
- las cargas de la prueba, las presunciones (los hechos que no precisan prueba);
- el deslinde la cuestión de hecho: prueba y calificación (hechos y conceptos)
- hechos a probar y hechos con valor probatorio
- regularidades que garantizan el valor probatorio de un hecho
- probabilidad de que se produzcan hechos futuros
En cuanto a cómo probarlo, existen dos concepciones las psicologista y la racionalista que es la que nosotros usamos, y en ocasiones ha sido descrita como las reglas de la
sana crítica o del criterio humano. Los límites del concepto racionalista son que existen unos criterios de admisibilidad de los medios de prueba debiendo ser lícitos, pertinentes (útiles) y preclusión. En cuanto a la valoración de la prueba nosotros tenemos el criterio de libre valoración, aunque en la realidad son importantes los criterios jurisprudenciales tanto generales como específicos. Y hay que tener también en cuenta los estándares de prueba. En la determinación del juicio de hecho se mezclan múltiples cuestiones de derecho, pero el momento de genuina valoración racional requiere una forma de argumentación específica, el razonamiento inductivo.
Y en ocasiones, también es necesaria la argumentación para justificar la adopción de una resolución que no es reconducible a una mera aplicación subsuntiva del hecho preexistente. Es decir que acuerde lo óptimo para una serie de fines, por ejemplo cuando al juez se le permite decidir lo que es lo mejor para el menor.
La determinación del contenido de la decisión a adoptar. Esto solo ocurre a veces, en los supuestos en los que el derecho delega en los jueces un poder discrecional para adoptar determinadas medidas. Cuando hablamos de direccionalidad significa que el derecho no da la solución, esto no significa que el derecho este indeterminado, sino que hemos de entenderlo como una delegación de poder, ya sea como una elección entre alternativas jurídicamente indiferentes, que no es una ausencia total de criterios de control que significaría no estar motivada. O bien como un mandato de optimización que no es una indiferencia, el art 9.3 controla la interdicción de la arbitrariedad. Los mandatos de optimización se da juicios que deben ser sobre consecuencias probables, debe haber una adecuación de los medios a los fines y debe haber una ponderación de los fines en tensión. Estos es un razonamiento FINALISTA y por tanto no subsuntivo.
