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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO I
CURSO 2012/
Tema 1.- Objeto y contenido del Derecho Internacional Privado
1. OBJETO Y FUNCIÓN DEL DIPR: LA SITUACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL
Lo que explica el objeto y la función del DIPR es la pluralidad de sistemas jurídicos, actos, hechos y negocios jurídicos internacionales existentes.
Cada Estado cuenta con su propio OJ, el cual convive a su vez con aquellos emanados de instituciones regionales o supranacionales. A su vez es necesario tener en cuenta que, sin embargo, las personas físicas y jurídicas no tienen por qué limitar su actividad al territorio de un determinado Estado. Al ser los OJ distintos, surge el problema del derecho internacional.
Por ello, es posible que una misma conducta social o relación jurídica pueda estar conectada con más de un ordenamiento o con más de una jurisdicción.
a. Objeto
El objeto del DIPR es la situación privada internacional. Se denominan relaciones de tráfico jurídico externo o situaciones privadas internacionales a las relaciones jurídicas conectadas con más de un OJ.
Para que la relación jurídica sea internacional ha de estar necesariamente conectada con más de n OJ, lo cual se producirá cuando en ella haya uno o más elementos extranjeros. Si no se da la existencia de éstos, no se puede decir que se trate de una relación internacional, pues es el elemento extranjero el que internacionaliza la relación.
Frente a ellas se encuentran las situaciones puramente internas se caracterizan porque todos sus elementos se encuentran vinculados a un único Estado o sistema jurídico.
Situación internacional
Las situaciones privadas internacionales se definen (en contraposición a las situaciones internas), por la presencia de un elemento extranjero o internacional. La internacionalidad de una situación privada puede ser consecuencia de circunstancias subjetivas u objetivas.
• Circunstancias subjetivas, referidas a las partes en la relación jurídica:
• Nacionalidad extranjera de una de las partes, por ejemplo, matrimonio entre una persona española y
otra francesa.
• Domicilio, por ejemplo, una empresa con domicilio social en Inglaterra.
• Residencia habitual.
• Circunstancias objetivas:
• Locus celebrationis , que atiende al lugar de celebración (celebración de un negocio en país
extranjero). Por ejemplo, un contrato celebrado en Londres.
• Locus executionis , que atiende al lugar de ejecución (la obligación debe ejecutarse en país extranjero).
• Locus rei sitae , que atiende al lugar donde está la cosa (situación física en el extranjero del bien
objeto del negocio).
En muchas ocasiones no habrá sólo un elemento extranjero, sino varios, o se dará una combinación de elementos objetivos y subjetivos que internacionalicen la situación. En función de la conjunción de elementos internacionales se distingue entre situaciones internacionales extracomunitarias y situaciones intracomunitarias.
Es importante tener en cuenta si la situación privada nos conduce al interior de la UE o fuera de la misma, porque ello tendrá repercusiones en cuanto a las fuentes. Si los elementos se encuentran dentro de la UE, generalmente habrá
fuentes comunitarias. Cuando los elementos internacionales se concentran fuera de la UE, habrá otro tipo de fuentes no comunitarias.
Los procesos de integración jurídica supraestatal obligan a matizar los distintos grados de internacionalidad de un mismo supuesto. Por ejemplo, un contrato entre una empresa de un país extracomunitario y ora de un país comunitario, presenta un mayor grado de internacionalidad que uno entre empresas de países comunitarios.
El mayor grado de integración jurídica de la UE introduce un elemento diferencia, que implica que la situación, aún siendo internacional, es intracomunitaria, lo cual repercute en las fuentes aplicables.
Situación privada
No se puede calificar como DIPR a situaciones jurídicas que sean de derecho público. Si la relación se produce entre un poder soberano y un sujeto particular, indudablemente estaremos ante una situación de derecho público, no de derecho privado.
El carácter privado de la relación deriva de la pertenencia de la misma al:
• Derecho civil.
• Derecho mercantil.
• Derecho laboral, en lo relativo al contrato individual de trabajo, pues otros aspectos como la Seguridad Social
son de derecho público.
Por ejemplo, divorcios, testamentos, contratos, etc.
Cuando en ellas concurra un elemento internacional, estaremos ante una situación privada internacional. Podemos hablar pues de derecho civil internacional, mercantil internacional y laboral internacional, no hay más.
Se excluyen las relaciones jurídicas de Derecho público como:
• El derecho penal internacional.
• La fiscalidad internacional.
• El derecho de la Seguridad Social.
• La nacionalidad y la extranjería. Este aspecto es polémico, pues ha sido cuestionado si forma parte o no del
DIPR. En la actualidad, se considera que forma parte del Derecho Internacional público, pues se trata de relaciones entre las personas y el Estado. Sin embargo, en el análisis histórico de la disciplina del DIPR han sido objeto de estudio por su relación con la situación privada internacional.
b. Función
La función del DIPR es proporcionar respuestas adecuadas a las situaciones privadas internacionales procurando resolver su discontinuidad, al tiempo que facilitar las relaciones personales entre los sujetos y los intercambios comerciales a través de las fronteras.
Tiene como función evitar la existencia de las situaciones claudicantes que son aquellas que se originan en un país y no producen efectos fuera de éste. Se pretende que una relación jurídica privada que surge en un país no pierda sus efectos jurídicos fuera del mismo.
En resumen, la función del DIPR es garantizar la continuidad de las relaciones jurídicas en el espacio, que no acaben en las fronteras.
2. PROBLEMAS CONDICIONANTES DEL DIPR
El Tratado de Ámsterdam establece que la UE tiene competencia para hacer reglamentos comunitarios en materia internacional. El DIPr está comunitarizado de forma que en España una parte importante de las fuentes no son españolas, ni siquiera tratados internacionales, sino reglamentos comunitarios.
b. Condicionantes económicos
Son la internacionalización y la globalización.
En las últimas décadas, la actividad económica se ha internacionalizado muchísimo, dado que todos los mecanismos de control existentes anteriormente se han ido derribando (controles a la circulación libre de mercancías, capitales, etc.). Esto ha provocado el fenómeno de la globalización, es decir, que las empresas y las personas físicas incurren en actos y negocios jurídicos con dimensión internacional.
Esto, y la interdependencia económica hacen necesario la cooperación internacional para establecer mecanismos de regulación de la economía mundial y en consecuencia un derecho mercantil internacional. Este derecho mercantil internacional está formado por normas de hard law y de soft law :
• Hard law. En el ámbito del derecho económico (concurrencia en el mercado y propiedad industrial) se hace
necesaria la intervención institucional de naturaleza supraestatal a través de reglas rígidas como los reglamentos comunitarios (normas legales de origen estatal pero fundamentalmente convencional, o reglamentos comunitarios para regular la concurrencia en el mercado, competencia desleal, y la propiedad industrial, es decir, sectores mercantiles).
• Soft law. En el sector del derecho privado (contratación internacional) se imponen fórmulas de unificación soft
como los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales de 1995, elaborados por el Instituto internacional para unificación del derecho privado, o como alternativa la simple competencia entre OJ nacionales.
c. Condicionantes demográficos y sociales
Se refieren a las personas físicas. Existen dos factores sociales importantes:
• Sociedades multiculturales. Tienen lugar en los Estados receptores de inmigrantes, donde se plantean a diario
cuestiones de DIPR, y donde se provocan conflictos relacionados con el derecho de familia y de sucesiones y que a menudo requieren una ponderación de derechos fundamentales. Los colectivos extranjeros más importantes en España son de mayor a menor: los rumanos, los marroquíes, ecuatorianos e ingleses.
• Turismo (Derecho del consumo). España es una de las principales potencias turísticas de Europa, lo cual
también provoca situaciones de DIPR, sobre todo en el ámbito de los contratos celebrados por consumidores.
En definitiva, todos estos condicionantes, en la actualidad, dan una importancia al DIPR que no tenía antes.
3. DERECHO COMPARADO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
a. Objeto y función del Derecho comparado
Hay situaciones que conectan con varios OOJJ, y que son el objeto del DIPR, siendo necesario tener en cuenta que los OOJJ son por definición todos ellos distintos. El estudio de las diferencias entre los OOJJ tienen un nombre, Derecho comparado. El estudio de esas diferencias nos permite establecer modelos de regulación, no sólo modelos de regulación de cuestiones concretas sino también de sistemas jurídicos. El establecimiento de estos modelos de sistemas jurídicos es el objeto y función del derecho comparado.
A través del Derecho comparado, podemos clasificar las diferentes familias y tradiciones jurídicas que existen en el mundo de sistemas jurídicos.
• Las familias jurídicas son el conjunto de sistemas jurídicos con las mismas características generales.
• Las tradiciones jurídicas son el conjunto de sistemas jurídicos que comparten una misma raíz, y al menos,
parcialmente, un mismo origen y evolución histórica.
Por ejemplo, de Japón se dice que pertenece a la familia jurídica del derecho civil, porque en el siglo XIX copiaron el CC alemán, y Japón, por ello, se dice que pertenece a la familia del derecho civil, pero no pertenece a la misma tradición jurídica porque no comparte el mismo origen ni la misma evolución.
Macrocomparación, microcomparación y mesocomparación.
El derecho comparado puede hacer:
• Macrocomparación: cuando se realiza comparación de grandes familias y tradiciones jurídicas, así como
ordenamientos jurídicos.
• Microcomparación: cuando se compara un determinado concepto o fenómeno jurídico. Por ejemplo: la pensión
compensatoria en los distintos ordenamientos jurídicos.
• Mesocomparación: se encuentra en un nivel intermedio y consiste en comparar cuestiones más amplias que las
de microcomparación, pero sin llegar a la macrocomparación. Por ejemplo: la competencia desleal.
Legal formants (Rodolfo Sacco)
Rodolfo Sacco hizo una aportación importante al Derecho comparado, estableciendo que en los OJ hay diversas capas que pueden tener diversos orígenes. Es decir, que no necesariamente en un OJ, tienen que tener el mismo origen y la misma fundamentación la legislación, la doctrina y la jurisprudencia.
Lo que viene a decir es cuando se compara no sólo se puede comparar la legislación, porque la jurisprudencia y la doctrina no irán siempre en función de esta, sino que puede ocurrir que estas tres fuentes tengan influencias u orígenes distintos.
Por ejemplo, en el derecho civil español, nuestro CC tiene su influencia fundamental el CC francés. En cuanto a la jurisprudencia, tiene varias influencias aunque se dice que es más bien local (sobre todo derecho tradicional castellano), pero no tiene influencia francesa. La doctrina española tiene influencia alemana principalmente.
Funciones
Las funciones del Derecho comparado son analizar las opciones legislativas y armonizar el derecho.
• Establecer familias y tradiciones jurídicas sirve para hacer análisis de opciones legislativas:
• Reforma legislativa. Cuando se va a hacer una reforma legislativa, se nombra una comisión de
expertos, formada por expertos juristas, cuya labor consistirá en estudiar los distintos modelos de derecho comparado que existen. Es la experiencia jurídica de otros países y la comparación de sus experiencias la herramienta fundamental para las reformas legislativas.
• Legal trasplants o trasplante jurídico. A veces, una institución que aparece nueva en un OJ no es más
que un trasplante jurídico, extraída de otro ordenamiento, es decir, legal transplants. Se trata de ideas que empiezan a compartir muchos autores nacionales y la institución acaba generalizándose.
• El derecho comparado también es un método fundamental de armonización y unificación del:
• Derecho Privado de la UE, para cuya elaboración es necesario mucho derecho comparado de los
países de la UE.
• Derecho del comercio internacional, no sólo en el ámbito europeo, sino en uno superior.
b. Common law, civil law, and mixed jurisdictions
• Relación jurisprudencia – legislación ( Case law vs statutory law ).
La expresión case law se refiere a la jurisprudencia. Cuando se habla de Common Law en sentido estricto, se habla de jurisprudencia. El término inglés jurisprudent significa filosofía del derecho y no jurisprudencia. La expresión statutory law se refiere a la legislación.
En cuanto a la relación entre jurisprudencia y legislación, en este sistema, la base del mismo es la jurisprudencia, y la legislación es la excepción en materia de derecho privado. La legislación por tano será siempre especial en materia de derecho privado, dado que el legislador interviene aisladamente, dado que la base del sistema es jurisprudencial. La solución por tanto es que, si hay legislación del parlamento británico, prevalece sobre la jurisprudencia.
• Blackstone:
Es uno de los autores institucionales, puesto que ha dado forma y cuerpo al Common Law. A finales del siglo XVIII escribió comentarios sobre las leyes de Inglaterra “ Commentaries on the Laws of England” , en varios tomos, con la suerte de reflejar todo el derecho vigente.
Lo hizo en una época en la que había pocos medios de acceder al derecho, por lo que, que un autor elaborase un tratado de este tipo, provocó que lograra un gran éxito, pues en el futuro muchos juristas se basarían en los comentarios de blackstone. Su obra, aún sigue siendo una referencia básica para conocer el estado del Common Law en el momento en que se elaboró tal obra.
• Equity law.
Otro elemento histórico así como actual en el Common Law es la existencia de otro cuerpo de jurisprudencia paralelo a la jurisprudencia del Common Law , denominado Equity Law. Es un cuerpo jurisprudencial que funcionó históricamente en paralelo con el Common Law.
Con respecto a cómo funciona un Estado con dos sistemas jurisprudenciales, desde el Siglo XIII hasta el siglo XIX, en Inglaterra no existía una unidad jurisdiccional, sino una dualidad, pues por un lado estarían los tribunales del Common Law y por otro los de equidad ( Chancery Court ), al margen de los tribunales del Common Law.
Esto se debe a que determinadas demandas sólo era posible plantearlas ante la Chancery Court , porque el sistema inglés era un sistema formulario, es decir, que sólo se podrán plantear un número limitado de demandas que ya estaban determinadas. Por tanto, si el objeto de la demanda estaba fuera de la lista establecida, la única opción era acudir a la Chancery Court. Ya en el Derecho romano existía un sistema formulario, en el que el Edicto del pretor indicaba qué tipo de acciones eran posibles.
Para superar esta rigidez se decidió superar a ese otro tribunal, la Chancery Court , que no seguía un rígido proceso formulario, sino que admitía cualquier tipo de demanda respecto de la cual fuese imposible obtener una solución en los tribunales de la Common Law. Por lo que desde los siglos XIII y hasta el siglo XIX, esta Chancery Court fue creando su propio cuerpo jurisprudencial.
Son materias propias del derecho de equidad, por ejemplo, el enriquecimiento injusto (fue un sector desarrollado por la Chancery Court ), condenas al cumplimiento específico del contrato (la indemnización por daños y perjuicios sí estaba prevista en el Common Law ). En estas materias, hoy día, todavía la jurisprudencia que hay que consultar es la del Chancery Court.
En la actualidad no hay tribunales separados, es decir, organización jurisdiccional distinta, pero sigue habiendo un tribunal, que es la Chancery Division de la Hight Court , que es una sala del High Court (Sala de la Cancillería), que es la que trata estas cuestiones y mantiene vivo el Equity law. Es decir, que no es un derecho histórico, sino que sigue vivo.
Naturalmente, como sala dentro de la High Court , por el principio jerárquico, es una sala sujeta a lo que dispongan los tribunales superiores. Es sólo una sala dentro del tercer tribunal en jerarquía. Si se produjese una apelación a una decisión de esta sala, será la Court of Appeal la que decida. Por eso hay que hablar ya de una unidad (y no dualidad) jurisdiccional).
• Law merchant.
El Law Merchant también era independiente del Common Law , pero hasta el siglo XVIII, cuando el jurista Lord Mansfield que hizo una labor de desarrollo jurisprudencial de materias mercantiles y desde ese momento, desde la obra de Mansfield, se viene a decir que el Law Merchant , o su jurisprudencia se incorporó al Common Law.
Hoy día, hay dos tribunales que aplicarían esta jurisprudencia histórica, que son el Admiralty Court (en materia de derecho marítimo) y el Commercial Court , dentro de una sección de la High Court denominada Queen’s Bench Division de la High Court.
Por tanto, hay tres cuerpos jurisprudenciales: Common law, equity law y law merchant.
EEUU
• Private Law, State Law, not Federal Law.
El derecho privado es competencia de cada Estado, no de la federación. Son cincuenta Estados y cada uno tiene competencia exclusiva en materia de derecho privado, y a sensu contrario, la federación, el Congreso federal no tiene competencias en derecho privado.
• Common law vs Statutory law.
A la jurisprudencia en materia privada de cada Estado se le llama Common Law , pues no hay un Common Law de los EEUU. Naturalmente, en cada Estado hay legislación ( Statutory law ), que al igual que en Inglaterra también será legislación especial y por ello igualmente prevalece la posible legislación sobre la jurisprudencia.
La cúspide jurisprudencial será el tribunal supremo de cada uno de los Estados, que será el que marque el principio stare decisis.
• En el siglo XIV aparecen otro tipo de autores, los comentaristas, que ya no escriben en los márgenes,
sino en libros donde intentan comentar cuestiones jurídicas, siempre vinculados a los textos del corpus iuris civilis , siempre vinculados a los textos del corpus iuris civilis. Utilizaban los comentarios (estudio a fondo del contenido de una ley) y los tratados y monografías. Los comentaristas más destacados son Baldo de Ubaldi y Bartolo de Sassoferrato (civil), Juan Andrés y Nicolás Tudeschi (canónico).
• Recepción del ius commune (s. XII-XVIII).
Ese ius commune que ya no estaría formado solamente por los textos originales del corpus iuris civilis , sino también por toda esa elaboración doctrinal, más el derecho canónico y que no se podría entender sin la doctrina italiana de los glosadores y post-glosadores, se extiende por toda Europa entre los siglos XII a XVIII.
Este ius commune era considerado el derecho culto mientras que los derechos locales se consideraban de calidad inferior con respecto al estándar que supone el ius commune. En toda Europa continental se va extendiendo la influencia del ius commune , produciéndose así la recepción del ius commune. Esta recepción provoca un enfrentamiento entre el derecho local y el ius commune , el cual suele vencer y se acaba imponiendo.
Sin embargo, el ius commune no ejerció nunca ninguna influencia en Inglaterra, que nunca lo recepcionó.
• Codificación civil y mercantil.
El gran hito de esta familia jurídica es la codificaicón que en el siglo XIX se produce en Europa continental. Se tienen en cuenta elementos del ius commune sumados con elementos del derecho germánico. El primero es el código civil francés de Napoleón de 1804, posteriormente tuvo lugar el Código Civil alemán (BGB) de
- Además, el español de 1889 y el italiano de 1942. El modelo general de codificación es el de la existencia de un Código civil y otro mercantil, excepto en Italia, donde el Código es civil y mercantil.
A diferencia de este modelo, el common law no tiene influencia del Derecho romano y no hay codificación.
Mixed jurisdictions
Los sistemas mixtos tienen características del common law y del civil law.
• Louisiana (EEUU) y Quebec (Canadá). Son Estados de Código civil en países de common law. Son Estados
que tienen códigos civiles inspirados en el Código civil francés, aunque pertenecen a países de common law. Esto se debe a que en su momento fueron colonias francesas y por ello han mantenido esa tradición jurídica a pesar de haber sido absorbidos por países de derecho común.
• Filipinas y Puerto Rico. Fueron colonias españolas pero fueron tomadas por EEUU. Aún así, en el ámbito del
derecho privado, mantienen su vinculación jurídica con el derecho civil español. No obstante, desde el siglo XIX, el resto de su evolución ha sido una evolución típica de países del common law.
• Malta y Chipre. Fueron colonias inglesas hasta su independencia y por ello, tienen elementos del common
law , pero su entorno mediterráneo las hace más cercanas al sistema continental y al derecho romano, lo que hace que tengan códigos con elementos propios de nuestra familia jurídica.
• Sudáfrica. Primero, fue colonia holandesa y luego, inglesa, y esto es lo que la hace de jurisdicción mixta,
porque su código civil está inspirado fundamentalmente no en el common law sino en el derecho romano holandés de esos siglos.
• Escocia. Escocia no es Inglaterra, es parte del Reino Unido, pero no es inglesa. Reino Unido es una
formulación del siglo XVIII, empleada a principios del mismo, en el llamado Tratado de unión, que lo que
hace es fusionar dos reinos, pero fusionar sin eliminar las diferencias entre los reinos preexistentes. Escocia siempre ha tenido su propio derecho, distinto del inglés, y en ese derecho escocés, hay varios elementos. Hay un common law escocés, es decir, un derecho de base jurisprudencial que es distinto del inglés. En los siglos XVII y XVIII, que representan un periodo de crecimiento doctrinal, aparecen los primeros tratados de derecho escocés escritos por juristas ingleses. En conclusión, el Derecho escocés nunca ha sido un Derecho subordinado al common law , siempre ha sido distinto y en particular, incorporador de elementos del Derecho romano. Pero no hay que olvidar que debido a ese Tratado de la unión, Escocia está en conexión con Inglaterra, de ahí que sea jurisdicción mixta. No hay código civil de Escocia.
Rasgos característicos del DIPR: Common law vs Civil law
Estas son las características que diferencian el Common law del Civil law.
• El empleo del domicilio vs nacionalidad como punto de conexión en el estatuto personal.
El punto de conexión es el criterio que sirve para determinar la ley aplicable en situaciones que están conectadas con varios ordenamientos jurídicos.
• Los ordenamientos anglosajones son partidarios del criterio domicilio ( domicile ). Éste siempre ha
sido en el common law el principal punto de conexión en materias de estatuto personal, relativas a capacidad, estado civil e incluso derecho de familia y sucesiones y ámbito de cuestiones de derecho civil más directamente ligadas con el estatuto jurídico de la persona.
En los países del common law siempre han entendido que el criterio que debe determinar la ley aplicable en estas materias es el domicilio, que además es el punto de conexión históricamente tradicional, es decir, antes del s. XIX.
Los anglosajones siguen dentro de esa tradición histórica larga que somete las relaciones del estatuto personal al domicilio.
• La distinción entre los países del common law y del civil law en esta cuestión surge cuando el primer
Código Civil, el de Napoleón de 1804, plantea un cambio radical y viene a decir en su art. 3 que a los franceses se les aplicará la ley francesa en todas las cuestione relativas a su estatuto personal. Este artículo supone una ruptura con todo lo anterior en el sentido de que se ignora por primera vez la conexión domiciliar, y por el contrario se habla de la conexión de la nacionalidad francesa del sujeto, que será pues lo relevante, y no el domicilio. Anteriormente al Código civil francés, el criterio siempre había sido el del domicilio.
Con independencia de cuál sea el domicilio del sujeto francés, para los tribunales franceses, todas las cuestiones de su estatuto personal, quedarían sometidas a la Ley francesa, pues lo que rige es la nacionalidad.
Este cambio se debe a que el Código civil de Napoleón es el código civil de un imperio, dado que en 1804 Francia controla gran parte de Europa. En ese momento se pensó que el criterio de la nacionalidad sería el más acorde con la visión del imperio napoleónico y la existencia de franceses en muchos otros países. Posteriormente, muchos otros códigos civiles del siglo XIX adoptaron la conexión de la nacionalidad, entre ellos, Italia y su primer código civil, el de Piamonte de 1865.
En conclusión, el criterio de la nacionalidad será el que rija en los países del civil law.
• Últimamente, se utiliza otro punto de conexión, la residencia habitual de la persona. Es creación de la
Conferencia de la Haya de DIPR, en la cual, dado este enfrentamiento entre los países del common la w y del civil law , se creó una tercera posibilidad de punto de conexión, que sería la residencia habitual del individuo. Será éste el punto de conexión utilizado por todos los países de la conferencia de la haya en materia de estatuto de persona. Asimismo, es el punto preferido por los reglamentos comunitarios en materia de derecho internacional privado (en ocasiones, en algunos reglamento de la UE, se utiliza el criterio del domicilio, pero muy extrañamente el de nacionalidad).
Ello se debe a que, aunque en EEUU no hay un único DIPR, dado que es competencia de cada Estado (tienen la competencia exclusiva en derecho privado), la Constitución federal proyecta límites constitucionales sobre el DIPR de cada Estado. Es decir, que la competencia de los Estados en materia de DIPR no es absoluta e ilimitada, dado que están sujetos a estos límites constitucionales.
Funciones del Derecho comparado en el DIPr
Es fundamental conocer derecho comparado, porque en las situaciones que vemos en el DIPR se contraponen distintos derechos sustantivos por cada país, lo que condiciona cualquier análisis de DIPR.
Existen situaciones de DIPR en las cuales es fundamental conocer el derecho extranjero y el derecho comparado, en concreto, para aplicar las normas de conflictos (resuelven el derecho aplicable). Se plantean las siguientes cuestiones:
• Interpretación del Derecho extranjero.
• Conflicto de calificaciones.
• Instituciones desconocidas.
• Remisión integral a la lex causae.
Si se trata de determinar la ley aplicable a una situación conectada por más de un OJ, lo primero es saber las diferencias materiales entre los distintos derechos que se conectan en la situación. El conocimiento del derecho de cada sistema jurídico es un paso previo a la determinación de la ley aplicable.
4. CONTENIDO DEL DIPR
Una vez determinado el objeto, se determinará ahora el conjunto de problemas y cuestiones que forman el DIPR.
a. Materias
Tesis amplia (Francia, s. XIX)
Tiene su origen y se mantiene en la actualidad en Francia, desde finales del siglo XIX. Entiende que forman parte del DIPR:
• La competencia judicial internacional, international jurisdiction o conflicto de jurisdicciones.
• La cuestión de la ley aplicable o conflicto de leyes ( choice of law ).
• Reconocimiento y ejecución de decisiones.
• Lo característico de esta tesis es que añade una cuarta materia, el estudio de la nacionalidad y de la extranjería.
Es característico dado que las tres primeras materias son las tres grandes cuestiones del DIPr, entonces, lo que caracteriza a la posición amplia francesa es haber introducido dentro del DIPr el estudio de la nacionalidad y la extranjería. Esta introducción se debió a la voluntad del gobierno francés, cuyo ministro así lo decidió a finales del siglo XIX al determinar el programa oficial de estudio de las facultades francesas (incluía la nacionalidad y extranjería como materias de DIPr).
Este modelo ha sido seguido en España durante mucho tiempo, hasta la década de los 80. En España se aceptaba que siguiendo el modelo francés la nacionalidad y extranjería serían parte del DIPR. A finales de los 80 cambia esa situación porque la doctrina española critica esa tesis amplia francesa porque en definitiva el derecho de la nacionalidad y extranjería no son derecho privado y si no lo son, no es adecuado su estudio en esta rama. Hoy en toda España esas dos materias, han desaparecido del programa de estudios en Derecho internacional. Sólo hay una excepción importante en España, que es la UNED.
Tesis estricta (Alemania, s. XIX)
Tiene su origen en Alemania en el siglo XIX, y también estuvo presente en Italia. Viene a decir que el DIPR solo se debe ocupar de un problema, el conflicto de leyes o problema de la ley nacional, porque entienden que los otros problemas (competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de decisiones) son problemas procesales y que como tales son cuestiones en todo caso pertenecientes a un derecho procesal civil internacional, pero que no es DIPR.
Esta tesis estricta alemana-italiana, hoy día está muerta, dado que en Alemania e Italia también se estudian los problemas procesales.
Tesis intermedia (Inglaterra, EEUU, s. XIX)
Esta tesis intermedia ha sido originalmente la anglosajona del S. XIX cuando el DIPr toma forma académica. Para esta tesis los problemas son tres:
• Competencia judicial internacional judicial.
• Cuestiones de ley aplicable.
• Cuestiones de reconocimiento y ejecución de sentencias y decisiones.
Esta tesis intermedia o anglosajona es la que hoy día predomina universalmente. Esta tesis hoy día también es la que se sigue en España como en cualquier otro país de España.
En conclusión, el DIPr responde a las siguientes cuestiones jurídicas:
• Competencia judicial internacional.
• Derecho aplicable.
• Reconocimiento y ejecución de decisiones.
• Otro aspecto importante es la cooperación judicial internacional en materia de notificación de actos procesales
y obtención de pruebas, que también se incluye en todos los programas de DIPR.
• La competencia judicial internacional ( international jurisdiction ) o conflicto de jurisdicciones, trata de
determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional en un Estado tienen competencia para entrar a conocer y resolver los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. Es la primera cuestión que se debe resolver.
• Ley aplicable ( choice of law ): conflicto de leyes.
Que los tribunales españoles sean competentes no significa necesariamente que la cuestión deba ser resuelta conforme al Derecho material español. La cuestión del derecho aplicable se resuelve a través de la reglamentación del DIPR español sobre el derecho aplicable.
El conflicto de leyes históricamente ha sido el centro del DIPr, pues ha sido siempre el problema más importante. De ahí la razón de la existencia de la tesis estricta o alemana que venía a decir que el DIPR debía ocuparse sólo de la cuestión de la ley aplicable, porque históricamente era el problema nuclear del DIPR.
Toda la evolución del DIPR, desde el Derecho internacional del siglo XIII hasta la actualidad, y sus obras fundamentales, versan sobre el conflicto de leyes. Las obras fundamentales de autores clásicos sobre el conflicto de leyes son las siguientes:
• Accursio, Glosa “ Quod si Bononiensis” , s. XIII.
• Huber, “ De conflicto legum” , s. XVII.
• Story, “ Commentaries on the conflict of Laws” , 1834. Esta es la primera obra en que se encuentra el
uso de la expresión Private international law como sinónimo de conflicto de leyes.
• Reconocimiento y ejecución.
• Cooperación judicial internacional.
• El Derecho civil internacional.
• Conflicto de leyes:
■ Persona y familia.
■ Obligaciones.
■ Derechos reales.
■ Sucesiones.
Este establecimiento de bloques (civil y procesal) de materias plantea el problema de la parte general, es decir, de si puede haber una parte general y una especial. La parte general se encarga del objeto, contenido, método y fuentes del DIPR. La parte general es mínima porque se extiende al estudio de las cuestiones particulares que forman su contenido. Hoy día, las cuestiones procesales son las que tienen mayor importancia.
Por lo cual, el DIPR ya no está centrado en el conflicto de leyes, sino en los problemas de naturaleza procesal. El DIPR ha estado tradicionalmente polarizado alrededor del conflicto de leyes pero actualmente, se habla de una inversión de los polos. Se da una necesidad de corrección y adecuación a la dimensión procesal. Se excluye asimismo, el derecho de la nacionalidad y el derecho de la extranjería.
En cuanto a las distintas denominaciones que tiene esta disciplina, son las siguientes:
• Español: Derecho internacional privado.
• Inglés: Private International Law.
• Francés: Droit International Privé.
• Italiano: Diritto Internazionale Privato.
• Alemania: Internationales Privatrecht.
b. Derecho interregional
La pluralidad de sistemas jurídicos vigentes no se produce únicamente en el plano internacional. Muchos Estados son plurilegislativos porque en su interior conviven diferentes ordenamientos. Existen modelos muy distintos, puesto que no es comparable el pluralismo jurídico existente en España con el modelo federal norteamericano. Mientras en el primero se admite una diversidad de legislaciones civiles, en el segundo existen, además, jurisdicciones propias de cada Estado federal. Dado que en España la jurisdicción es única y estatal, el derecho interregional no produce problemas de reconocimiento de decisiones (que sí se dan en EEUU) si no únicamente de derecho aplicable.
Encontramos varios ejemplos de países donde se plantean conflictos de leyes intrafederales o interregionales, y donde en su tradición jurídica está muy presente la existencia de este conflicto.
EEUU
• Conflictos intrafederales ( interstate conflicts of laws ).
Cada Estado tiene competencia exclusiva en materia de derecho privado, por lo cual, los conflictos de leyes que se pueden originar en EEUU son en gran medida intrafederales. Es decir, que habrá situaciones que se conecten con el derecho privado de varios estados, por ejemplo, un contrato entre partes situadas en el Estado de Florida y otra en otro Estado.
La pregunta es, si esos conflictos son DIPr, si forman parte de su objeto. La respuesta es que sí, de hecho en los EEUU la mayor parte de la problemática relativa al conflicto de leyes es una problemática intrafederal. Con una matización de importancia, y es que hay un grado de constitucionalización muy fuerte.
• Private international law is state law, not federal law, subject to certain constitutional limitations. En EEUU,
el derecho internacional privado es ley estatal (de los distintos Estados) y no ley federal, aunque esta afirmación está sujeta a ciertas limitaciones constitucionales.
• La US Constitution tiene dos cláusulas importantes. El TS federal extrae a partir de dos tensiones
constitucionales, la cláusula due process y la cláusula full faith and credit :
• Due process clause (V enmienda, 1789, parte del Bill of Rights ). La due process clause tiene
consecuencias en temas de derecho aplicable y competencia judicial internacional. En concreto, en materia de ley aplicable, de la cláusula due process clause se extrae el principio de proximidad en el sentido de que la aplicación de la ley al fondo de la controversia debe estar basada en contactos razonables y fuertes; y en el sector de la competencia judicial, se extrae una competencia en el sentido de que ningún estado puede ejercer la jurisdicción si no tiene un contacto mínimo con la controversia. Por tanto, se establecen así límites federales.
• Full faith and credit clause (Art. IV US Constitution 1787). De esta cláusula se extrae el principio
general de reconocimiento de sentencias entre Estados de la federación. Las sentencias dictadas por un Estado deben ser reconocidas en otro Estado. Lo que no impide que cada Estado ponga límites a ese reconocimiento.
Es la US Supreme Court Case Law , es decir, el TS basa su jurisprudencia en estas dos cláusulas.
Reino Unido (Inglaterra y Gales, Escocia, Irlanda del norte)
• El Private International Law difiere en Inglaterra, Escocia e Irlanda del Norte, por lo que coexisten tres
sistemas jurídicos diferentes. Gales no tiene un derecho propio, así que está jurídicamente asimilado a Inglaterra. Se plantean por tanto problemas interregionales, conflictos de leyes internos. Cada uno de estos tres territorios tiene sus propias soluciones de DIPR. También poseen una organización jurisdiccional distinta. Por lo que, también se plantean conflictos de jurisdicción. Ambos conflictos (los de leyes y los de jurisdicción) son resueltos por las normas de DIPR de cada uno de los territorios.
• En 1707 tuvo lugar el Treaty of Union.
• Acts of Wetsminster Parliament. El proceso de separación no sólo no está disminuyendo, sino que se está
incrementando en la medida en que particularmente Escocia tiene nuevas competencias legislativas otorgadas a su Parlamento por la Ley Scottish Parliament Act de 1998. El Parlamento, en función de esta ley, está legislando en materia de derecho privado y en materia de derecho internacional, aunque la mayor parte del derecho escocés sigue siendo de origen jurisprudencial.
• Ratificación de convenios internacionales.
España (art. 149.1.8 CE 1978)
España también es un Estado plurilegislativo y también se plantean conflictos de leyes interregionales. El punto de partida lo tenemos en el 149.1.8 CE, que estableció la posibilidad de la “conservación, modificación y desarrollo” de derecho civiles especiales “allí donde existan” en el momento de entrada en vigor de la CE, reservando al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación civil y para dictar normas en conflictos de leyes.
Igual que en Francia o en Italia, la lógica del siglo XIX, centralista, entendía que no podría elaborarse un código y al mismo tiempo permitir la vigencia de los derechos forales. Es decir, que si se elaboraba un CC, era porque los derechos forales debían desaparecer.
Pero esto no era tan fácil, porque el poder central era débil, lo que se unió a otras razones, como las guerras carlistas. Todas estas razones provocaron que la codificación civil se fuera retrasando, de modo que se llegó al fin de siglo, y el poder central reconoció su derrota, indicando en el Título preliminar del CC de 1889 que subsisten los derechos forales, por lo que éstos, seguirían teniendo sus derechos forales, y sus tribunales seguirán aplicándolo.
Por lo tanto, la CE de 1978 no es nada novedosa, sino que se limita a respetar el statu quo, es decir, que los territorios con derecho civil propio podrán desarrollarlo y conservarlo.
Los Dderechos civiles especiales son los siguientes:
• Galicia: Ley de Derecho civil de 2006.
• País Vasco: Ley del Derecho civil foral de 1992. Hay varios derechos forales vascos. Incluso dentro del propio
país vasco hay ciudades y territorios sometidos al derecho civil porque no tienen derecho foral, por ejemplo. Bilbao.
• Navarra: Compilación foral, o Fuero Nuevo de 1973, que ha sido objeto de varias reformas ulteriores.
• Aragón: Código de Derecho foral de 2011, que es uno de los más amplios.
• Cataluña: Código Civil de 2002, que es el más amplio. Empezó a publicarse en 2002, pero aún le falta el libro
de las obligaciones y contratos.
• Islas Baleares: Compilación del Derecho civil de 1990.
• Comunidad valenciana: tiene leyes especiales, como la del régimen económico matrimonial de 2007.
Competencia exclusiva del Estado sobre conflictos de leyes
Art. 149.1.8º CE
“El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.
Si bien es cierto que en nuestro Estado se da esta diversidad legislativa, el Estado tiene la competencia exclusiva para resolver los conflictos de leyes en virtud del art. 149.1.8. De este modo, sólo el Estado puede elaborar normas sobre los conflictos de leyes que se produzcan a nivel nacional o a nivel interregional.
La STC 226/1993 añadió que la competencia exclusiva no es sólo sobre las normas que regulan los conflictos de leyes sino también sobre las normas que regulan la vecindad civil, que se regula en los arts. 14 y 15 CC y que constituyen el criterio utilizado para determinar la vinculación de una persona con cada uno de los derechos civiles que coexisten en España.
De este modo, se habla de personas con vecindad de derecho común (la mayoría) y de personas con vecindad civil especial (catalana, etc.). Lo que viene a decir el TC en esta sentencia es que ningún legislador autonómico puede regular la vecindad civil de ese territorio. Es decir, que los parlamentos autonómicos autorizados, podrán regular en materia de derecho civil, pero no pudiendo regular los conflictos de leyes ni la vecindad civil.
En cuanto a cómo se regulan estos conflictos de leyes interregionales en España, el art. 16 CC establece una remisión a la regulación de los conflictos de leyes internacionales, es decir, a los arts. 8-12 CC. Es decir, que el art. 16 CC regula esta problemática por medio de remisión a esos artículos.
De manera que no hay distinción entre las normas de conflicto interno y las internacionales. No obstante, esta remisión se hace con las siguientes particularidades:
• Cuando una norma de conflicto utilice la conexión de nacionalidad del sujeto, la nacionalidad se sustituye por
vecindad civil.
• No se aplicará lo relativo a la calificación, renvío y orden público.
• Existe una regla especial para el régimen económico matrimonial de los españoles.
La vecindad civil, cuyo régimen de adquisición y cambio se contempla en los arts. 14-15 CC es la institución básica que como criterio alternativo a la nacionalidad, determina la sujeción del individuo al derecho civil común, especial o foral.
En definitiva, el derecho interregional forma parte del DIPR, así como los conflictos de leyes interregionales. Lógicamente, también plantean problemática especial. La autonomía problemática del derecho interregional español es la siguiente:
• Mayor dependencia de los presupuestos constitucionales. Es decir, que en situaciones internacionales, la CE
tiene más que decir que el propio DIPR, pues es más importante.
• Exclusión de los convenios internacionales e instrumentos comunitarios. Estos no se aplican a los conflictos de
leyes internos, los cuales se resuelven con los arts. 8 a 12 CC.
• Conveniencia de una ley especial sobre Derecho interregional. Estas normas serían en gran parte obsoletas, por
lo que debería elaborarse una ley especial de derecho internacional.
