¡Descarga doctrines de la pena y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!
Les doctrines de la pena. Josep M. Tamarit
1. Plantejament
El debat a l’entorn del sentit i la finalitat de la pena ha estat un dels grans temes de la discussió polític-criminal i ha ocupat un lloc central en la construcció conceptual pròpia de la dogmàtica penal, perquè s'ha vist sovint en la concepció sobre el fi de la pena el punt de partença de tota una cadena de conceptes obtinguda per via deductiva. Avui en dia es tendeix a relativitzar la significació d'aquesta qüestió. D'altra banda, el desenvolupament de la criminologia de base empírica obliga a situar el debat en una dimensió més realista. Interessa distingir les funcions que efectivament compleix la pena en relació amb el delinqüent o amb potencials infractors dels fins que ha de perseguir l'Estat quan preveu legalment, quan imposa i quan executa una pena, sense que les dues dimensions puguin aparèixer com a elements absolutament independents. Així, per exemple, només tindrà sentit pretendre dissuadir al potencial infractor si podem afirmar de manera fonamentada que la imposició d'una pena està en condicions de complir amb aquest paper. En aquest sentit, les investigacions empíriques que avaluen el funcionament de la dissuasió o de la rehabilitació de delinqüents poden aportar grans serveis a un debat que d'una altra manera corre el risc de teoricisme. En sentit invers, cal advertir també que la sola constatació de com funcionen realment les penes no comporta la resposta a la pregunta del perquè de la pena, perquè això no pot resoldre's al marge de la decisió, de tipus valoratiu, de quins són els béns jurídics a protegir i quins són els fins i els mitjans que legítimament cal utilitzar en un Estat democràtic de Dret.
2. Les doctrines absolutes: retribucionisme
Es coneix com a doctrines absolutes de la pena aquelles que consideren que la pena es justifica com a fi en si mateix, en la mesura que a través d'ella es realitza un ideal de justícia per mitjà de la justa retribució del fet il·lícit. Segons Kant, la pena constitueix un imperatiu categòric, perquè la seva
justificació no es troba condicionada a la satisfacció d'altres objectius que la pura idea de justícia. Admetre que per mitjà de la pena es persegueixen altres finalitats distintes al merescut càstig del culpable atemptaria contra la idea de dignitat humana, incompatible amb l'ús del ser humà al servei d'interessos que li són aliens. L'exemple de la comunitat humana que es dissol i, per imperatiu de justícia, ha d'executar l'últim assassí, ha passat a ser un emblema d'esta posició idealista. La concepció de Hegel és també idealista i es fonamenta en el raonament dialèctic segons el qual si el delicte constitueix la negació del Dret, la pena és la negació de la negació i per tant la confirmació del Dret vulnerat pel delicte.
El retribucionisme ha tingut el mèrit d'haver establert unes bases fermes sobre les quals es recolza la proporcionalitat de la resposta penal, amb la qual cosa representa un límit a l'arbitrarietat punitiva. En moments en què s'ha vist amenaçada la justícia penal per experiències tiràniques o de greu crisi del Dret s'ha produït un replegament cap a plantejaments retribucionistes, com, per exemple, després de la segona guerra mundial. També s'ha produït un retorn a aquesta mena de plantejaments quan s'ha constatat el fracàs o un abús dels postulats de caràcter preventivista, com va succeir a partir dels anys vuitanta del segle XX en el món anglosaxó, després de les crítiques al model rehabilitador (el “nothing works” de Martinson). El “neoretribucionisme”, defensat sobretot per Von Hirsch, sosté que la pena ha d'expressar la censura del fet delictiu i comunicar aquest missatge a l'infractor, a les víctimes i a la societat. La segona exigència que ha de satisfer és la proporcionalitat, en el sentit que l'aflicció ha de tindre com a mesura el “just mereixement” de la pena, havent d'assegurar-se la paritat de càstig. A l'hora de jutjar aquesta concepció no pot oblidar-se que apareix en un context, propi del Regne Unit i d'altres països anglosaxons, en que els jutges disposaven d'amplis marges de discrecionalitat en la selecció i determinació de la pena i que la pèrdua de confiança en la rehabilitació dels delinqüents deixava prou malparats sistemes com els de les sentències indeterminades existents en els EUA.
Les crítiques al retribucionisme han acompanyat sempre a les formulacions d'aquesta doctrina. Aquestes crítiques són:
en la línia del que s'ha exposat ja anteriorment, s'utilitza al condemnat per a finalitats que li són alienes. b) En un pla fàctic, la prevenció general ha estat acusada de poc realista, perquè presumeix un tipus de delinqüent que no es correspon amb el delinqüent real, que normalment no se sent contramotivat a delinquir com a conseqüència de l'amenaça penal, perquè tendeix a actuar de manera impulsiva o a confiar que no serà descobert. En aquest sentit, s'ha assenyalat també que una política criminal que es proposa millorar l'eficàcia en la lluita contra el delicte ha d'actuar més sobre els mecanismes de persecució del delicte que sobre les penes previstes en abstracte en la llei o fins i tot les que són imposades als infractors que arriben a ser condemnats.
Els estudis d'avaluació de la dissuasió han aportat a aquest debat elements que han romàs normalment absents en la discussió doctrinal. Les investigacions sobre la presa de decisions delictives mostren l'existència de processos quasi-racionals (Barberet 1999). El delinqüent tendeix a evitar les situacions de risc però sovint pateix distorsions que li fan percebre erròniament els riscos, a causa d'hàbits de consum de substàncies psicoactives o d'un excés de confiança adquirit per la pròpia experiència i la de persones conegudes que no han estat descobertes. Així mateix, alguns estudis empírics han revelat que les sancions informals són més eficaces que la sanció formal, encara que això ha de matisar-se, perquè el reprotxe social tan sols funciona quan el subjecte realment disposa de xarxes socials. A més, si tenim en compte la rellevància de les subcultures en el món de determinats infractors, la reacció de l'entorn pot resultar contranormativa, perquè hi ha delictes que no susciten rebuig en el medi social del subjecte, o fins i tot el delicte pot ser valorat pel grup.
La concepció preventiva general ha experimentat un renaixement per mitjà de la doctrina de la prevenció general positiva, o integradora, que ha passat a ocupar un lloc central a Alemanya a partir dels anys vuitanta del segle XX, així com, en menor grau, en els països més influenciats per la literatura
penal germànica, com Espanya i gran part de Llatinoamèrica. Segons aquesta doctrina, que es fonamenta, amb major o menor intensitat, en postulats del funcionalisme sociològic, la pena exerceix una funció d'estabilització d'expectatives i restaura la vigència social de la norma. L'efecte de la pena sobre el potencial delinqüent no es produeix tant com a conseqüència de la por de la sanció penal sinó perquè la comunitat veu confirmada la seva confiança en què la norma segueix vigent, actuant la pena contrafàcticament després que, amb la comissió del delicte, aquesta confiança havia estat amenaçada. S'ha vist en aquesta formulació una peculiar síntesi entre la idea de la prevenció general i els postulats retribucionistes, perquè es reconeix a la pena una capacitat de restabliment de l'orde jurídic. Ha rebut el retret de tindre aspectes autoritaris, perquè prioritza la promoció de valors de fidelitat a la norma sobre la regulació de la convivència en termes respectuosos amb els drets individuals.
4. La prevenció especial.
El desenvolupament de la concepció preventiva especial de la pena es produeix sobretot mitjançant el positivisme, que provoca una crisi profunda en la concepció clàssica del delicte i de la pena. Segons aquesta concepció, la finalitat de la pena és aconseguir que la persona a qui s'imposa no torni a delinquir. Per a això, la pena havia d'intimidar al delinqüent ocasional, corregir a l'habitual corregible i innocuitzar a l'incorregible (Von Liszt). Les versions més radicals de la Scuola positiva italiana van arribar a sostenir la necessitat substituir les penes per mesures de seguretat de caràcter predelictiu. Si el pressupòsit de la reacció penal passava de ser la culpabilitat del delinqüent a la perillositat criminal, aquells casos en què un subjecte pogués ésser qualificat com perillós no havia d'esperar-se a que cometés el delicte per intervenir penalment. Aquesta concepció sorgeix en el context d'una creixent confiança en les emergents ciències socials, la qual cosa duu a repudiar el modus operandi especulatiu de l'Escola clàssica. La investigació sobre les causes de la criminalitat porta a una actitud determinista i a la crítica del concepte de culpabilitat.
està donant pas en els últims temps a actituds menys pessimistes, que es basen en recerques que reflecteixen que determinats programes de tractament assoleixen èxits relatius, en el sentit de disminuir la reincidència, com després tindrem ocasió de desenvolupar. També s'ha criticat que una orientació del sistema penal excessivament centrada en ideals rehabilitadors i amb mecanismes molt flexibles d'imposició i execució de pena comporta un doble risc: el d'una intervenció desmesurada atemptatòria contra l'autonomia moral de l'infractor i el d'un dèficit en la resposta social que transmet el missatge que hom pren poc seriosament el delicte (com s'expressa en la reivindicació del take crime seriously ).
5. Doctrines mixtes i plantejaments integradors.
Com pot deduir-se d'allò exposat fins ara, les concepcions pròpies de les doctrines absolutes i de les relatives de la pena coexisteixen en l'actual debat politic-criminal, com també en la pràctica del sistema de justícia penal. Les lleis penals sovint consagren un model dels examinats, com va succeir amb la Criminal Justice Act britànica de 1991, inspirada en la filosofia proporcionalista. Amb més freqüència han trobat una plasmació legislativa els postulats de caràcter rehabilitador, com ha succeït a Espanya amb la Llei Orgànica General penitenciària o amb la introducció de referències a la idea de perillositat criminal en el Codi penal. En tot cas, tant si observem la regulació legal del sistema d'imposició i execució de penes com si ens basem en la pràctica judicial, podem concloure que les diverses expectatives existents pel que fa a la pena es fan presents totes elles, d'una manera o una altra. La idea de síntesi entre les diverses orientacions s'ha expressat a través de les teories mixtes, com la de Roxin, que ordenava les manifestacions de les diverses doctrines segons un criteri cronològic: a) en la comminació penal hi predomina la prevenció general b) en el moment d'imposició de la pena la retribució, en el sentit de satisfer l'expectativa d'una pena adequada a la culpabilitat de l'autor pel fet
c) en la fase d'execució s'imposen les necessitats de caràcter preventiu- especial, a fi que el compliment de la pena sigui funcional a l'objectiu d'afavorir la reinserció social del delinqüent.
Aquest tipus de fórmules pateixen un excessiu automatisme, però encerten en la mesura que reconeixen que el rol del sistema penal no pot ser comprés segons un principi únic. Les diverses orientacions estan forçades a coexistir, com ho reflecteix la major part de codis penals, segons els quals les decisions judicials de selecció i determinació de la pena, així com els mecanismes de substitució o de suspensió condicional de l'execució, han de basar-se en regles en què es conjuguen aspectes referits a la proporcionalitat respecte a la gravetat del fet i a la culpabilitat de l'autor i a les expectatives de reinserció social. D'altra banda, les idees de proporcionalitat i de prevenció general, que en abstracte poden ser vistes en termes antitètics, resulten en concret conciliables, si hom s'adona que la necessitat una reacció penal més o menys greu en termes preventius sovint va associada a la importància que la societat concedeix al bé jurídic i a la manera en què desvalora el fet injust, a més dels elements determinants d'una major o menor culpabilitat de l'autor. Així, hom sentirà la necessitat d’assegurar més l'efecte intimidatori o estabilitzador respecte a aquells fets delictius que es consideren més greus i hi ha més interès a reduir el risc de sofrir-los. Pel que fa a la culpabilitat, resta l'assumpte sempre incòmode d'aquells subjectes que poden considerar-se menys culpables però sobre els quals pot detectar-se un risc de delinquir igual o fins i tot més alt, com passa amb certs trastorns de personalitat. En aquests casos, hi ha la possibilitat de reaccionar per mitjà de mesures de seguretat, soles o combinades amb penes.
D'altra banda, nous enfocaments que han anat sorgint en els darrers anys en la literatura penal o criminològica reflecteixen una certa síntesi entre aspectes vinculats a les diverses doctrines examinades. Així, per exemple, la idea de reintegració per mitjà d'avergonyiment ( Reintegration with shaming ), de Braithwaite, dóna la mateixa importància a la necessitat d’expressar censura pel fet i a que el reprotxe estigui acompanyat d'una reintegració de l'infractor a la comunitat.
